再评《合同法》

1、再评合同法摘要 1999 年 3月 15日诞生的合同法，在选择继承以经济合同法为始的三部合同法制度的基础上，大胆借鉴英美及国际上关于合同立法的先进 制度，更加 适应了时代发展的新要求，但其中仍有未尽人意 Z 处。本文就有关 要约制度等作了 探讨。关键词合同法要约制度归责原则合同法的颁布，结束了我国自 20 世纪 80 年代开始的由经济合同法、 技术合同法和涉外经济合同法三分天下的割据局面。合同法以法典的形式对合同的基本制度作了全面规定，增强了合同法的适应性与适用性，为司法人员更好地处理合同纠纷提供了基本的指导思想和准则，也为我国制定民法典打下了坚实的基础。合同法根据现实经济生活中新的发展要求以

2、及对英美和国际上立法中优秀成果的借鉴，对电子合同、要约与承诺、代位权、撤销权、缔约过失及预期违约等制度作了原则性规定；并适应契约责任领域的大势所趋，实现了由过错责 任到严格责任 的转变。但是，笔者认为合同法在一些制度设置及对西方立法经验的拿来的过程中，仍存在诸多问题，值得进一步商榷。一、有关要约制度 要成就一个合同，通常需要通过当事人之间的要约与承诺来实现。有关要约与 承诺 的问题一直是合同法理论界着力研究的内容；其研究成果最终反映在合 同法第 14? 31 条之中。要约是希望和他人订立合同的意思表示。根据这个定 义不难看出， 一个适法的要约必须是特定人以缔结合同为目的而向相对方所作 的一个内

3、容明确且 具有约束力的意思表示。我国合同法对于要约的生效采用了 大陆法系的到达主义。 它不同于英美法上惯常使用的发信主义（即要约一旦发 出，无论是否到达受要约人， 要约即时生效）。笔者认为以要约到达受要约方 时作为生效标准，给予要约人在要 约发出到生效期间选择是否撤回要约的决定 机会，更能保证耍约人不致承受因为要 约发出时欠考虑或者要约赖以发出的客 观条件在其发出后发生重大改变而导致的不 公正，同时也可以避免因要约无法 适用撤回而带来要约撤销的大量存在及合同成立 生效后履行的不稳定。因此要 约生效采用到达主义更能体现合同法效率与公正 的价值取向。针对要约与耍约邀请的区分，合同法第 15 条采用

4、概括式和列举式两种方式 对要 约邀请加以界定。其中面向不特定相对人的商业广告当然地被排除在要约 之外。但 是对于同样以广告形式出现，同样针对不特定人的悬赏广告却未作任 何规定。这应 是一个立法欠缺。悬赏广告是指广告人以广告的形式声明，对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中约定报酬的意思表示。在 英美法上，悬赏广告为 一种要约。当悬赏广告发出后，只有在行为人知悉广告 的内容而为特定行为的情况 下，才构成一个完整的合同。如果行为人不知有广 告的存在而为特定的行为，则因 双方缺乏约因而不成立合同。而大陆法系通常将悬赏广告作为一种单方行为来看待，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意

5、表示即产生法律效力，对完成特定行为的人都负有给予酬报的义务。大陆法系予于存在无因管理人可以向受益人索取为无因管理而支付的合理管理费用的制度，所以学者们对于悬赏广告只悬不赏会损害公平的种种顾虑，1 (P154)实有杞人 Z 嫌。笔者认为结合我国民法的实际情况将悬赏广告认定为 一种要约较为妥 当。我国合同法采用要约到达生效主义，悬赏人发出要约后 存 在两种情况：若行为人因广告而行动，则要约到达受要约人并生效，受耍约人以从事指定行为作出承诺，合同有效成立。当承诺人完成任务以后，悬赏人即应当付出代价；若行为人不知广告内容而自行完成特定行为，则要约因为未到达而不生效，行为人此时之行为只能以无因管理来看待

6、，其获得相应的管理费用成为维护公平的必然。采用这种方式不仅能真止达到社会公止，而且也与我国民法中无因管理制度相契合，同时也避免了行为人产生一定要等待悬赏以后方才为特定行为的道德风险，不至于导致有些人站在河边因为没有报酬而见死不救的悲剧重演。二、有关合同法的原则法律原则，是一部法律的精髓之所在。它在很大程度上影响到一部法律在制度体系上的设置，并且也从最本质的层面揭示了立法者的价值取向。合同法有哪些基本原则，在学术界存在着不同的观点。有的认为包括了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及合法和公序良俗原则；2 (P21)有的 认为有合同自由原则、诚信原则和鼓励交易原则； 1 (P98) 还有

7、的则认为合 同法的原则是社会 经济生活决定的，我国合同法的原则主要是合同自由原则(P522)曾有一位学者说过：今日私法学已由意思趋向于信赖，己由内心趋向于外形,己由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想趋向于权利滥用禁止之思想。笔者认为在当今合同. 、 /-法领域社会责任抬头的趋势下，在合同绝对自由转向现代合同自由受到限制的背景里，合同法的基本原则应该包括了诚信原则和自由原则两个方面。也只有在遵循诚信原则下的合同自由，才能更好地反映我国合同法强调效率与公止的价值取向。合同自由原则最早起源于罗马法。在自由资本主义发展的近代各国，合同自由原则得到了法律上的彻

8、底实现。契约的神圣不可侵犯使得当事人 Z 间在自由 选 择的情况下形成的约定的效力远远高于法律的规定。以亚当。斯密为代表的经济学家鼓吹的 “国家的任务是保护自由竞争 ”的经济思想成为了合同自由坚 实 的经济理论根据。于是合同自由原则在 “从身份到契约 ”的社会发展背景下跃而成为民法的三大原则之一。合同自由原则是指合同当事人双方只要不违反法律、道德和社会秩序，即可凭自己的意愿缔结合同、选择相对人、决定合同内容、变更或解除合同等。合同自由原则保障了当事人在平等状态下进行交易的最充分的自治权，促进了经济交往的发展。但是20世纪40年代以后，消费者权益保护观念日益加强，国家需要对泛滥而混乱的契约领域加

9、以必要的干预，以保证交易的安全与社会正义的实现。各国的合同立法纷纷改变了对当事人的自由不加任何限制的作法，禾U用法律的强制性规范对合同法领域进行调整。与发达的资本主义国家不同，我国并没有经历合同绝对自由的发展时期，相反我国的合同法从一开始便对经济合同施加了很大的限制。如果说合同相对自由是一个平衡点的话，那么我国的合同立法则应是由合同的绝对不自由向这个中间点迈进。因此，为了促进合同交往的发展，繁荣我国的市场经济，合同自由原则必然是我国合同法的一个基本原则，也只有在它的指导下，才能很好的实现经济效率目标。然而给予当事人以合同g由，并不等于不加限制。为了避免重蹈近代资本主义自由泛滥的覆辙，我国合同法

10、利用诚实信用原则对合同的自由予以必要的限制。诸如格式条款的解释、不可抗力的免责、合同附随义务制度以及缔约过失和预期违约制度的规定，无不显露着诚信原则作用的痕迹。随着经济的快速发展，为了交易的便捷，省去屡次内容相同的协商过程，一些吞业领域出现了格式合同或格式条款。于是诚信原则作为平衡器的角色被引入这一类型合同的解释之中。在订立格式合同的过程中，由于合同一方当事人事前已将合同的内容格式化、确定化，作为另一方的当事人只有接受或不接受全部合同的S由，而丧失了与对方就合同内容进行平等协商的可能。也即是说合同双方的平等被打破，接受合同方相对而言处于弱势地位。如果合同顺利履行，双方并没有发生争议，则这种不利

11、的弱者地位可以被视为即使在平等状态下也会作出同样的选杼，因此根据合同自由，法律并不对其进行干预。然而一旦合同条款在双方当事人间发生理解上的歧义，合同履行出现问题，则法律就会以诚信原则来干涉合同双方的利益，以期将合同订立时打破的利益平衡恢复到正常状态。诚实信用原则与合同自由原则是相互对立统一的两个部分，只有在它们相互制约与平衡的作用下，才能更好地实现法的经济效率和社会公止的双向价值选择几年来，学者们一直呼吁要在合同法中体现情势变更原则。情势变更原则是指合同成立生效后，因当事人不可预见的事情的发生或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，导致合同的基础动摇或丧失。若继续维持合同的原有效力会有悖于公

12、平，则应允许变更合同的内容或解除合同的原则。情势变更原则赋予合同当事人在于合同订立时所处的背景发生重大变化，以至于合同继续履行比不履行会带来更大的利益失衡时，进行紧急避险的一种权利。关于情势变更原则的存废，学术界存在着不同的观点。有学者认为合同法应当规定情势变更原则，明确回避它。也有人认为情势变更原则己被不可抗力所包含，既已规定了不可抗力，就没有必要再规定情势变更。更有学者认为可以适用国际惯例：既然国际商事通则对此原则有规定，因此不在合同法中明文规定情势变更原则，并不妨碍个别案件对此原则的适用。5笔者认为情势变更与不可抗 力实出同源，都是“当事人未预见的因素”对合同产生的影响。在合同有效成.、

13、/-以后，当初合同赖以成立的基本情况发生了一系列的变动，如果法律允许当事人以情势变更作为其违约的抗辩理由，事实上是承认了违约方负担由自己的 违约所导致的不利后果，因为因情势变更导致合同变更或解除的，未能履行合同的一方仍然有可能要承担损害赔偿责任。依照我国合同法的严格责任原则，因情势变更造成违约的当事人实际上是应当负担违约责任的。所以，笔者认为我国合同法中不规定情势变更原则是维护合同秩序和社会公止的选择，更是与 合同 违约责任相协调的必然结果。三、有关违约责任归责原则的变迁违约责任是合同制度权威性的象征。我国合同法第 107 条将违约责任的归 责原 则界定为严格责任，并以几种有名合同的过错责任原

14、则作为补充。合同 法采取 多元化的归责原则体系， 6（P45） 一改以前经济合同法以过错责任为原则、以严格责任为例外的作法。这种改变引起了学术界关于严格责任 研究 的热潮。严格责任是源于英美契约法的一种归责原则，并月 . 逐渐得到国际立法的认可与 采用 联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则以及欧洲 合同法原则 中都采用了严格责任的原则。它是指违反合同的当事人无论在主 观上是否有过错， 都要承担违约责任的归责原则。（P22）严格责任并不以 违约一方的过错为要件，只要违约的结果是由违约方的行为引起，其就应承担违约责任。正如法谚所说：法院不代当事人缔约。合同法所关心的是程序的正 义，其所产生

15、的结果之一便是合同 的责任被看作是严格的。与之相反，过错责任一直扎根于大陆法系。它是指合同当事人一方违反合同义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。过错责任原则产生于罗马法。在漫长的历史发展过程中为法国民法典、德国民法典和我国的经济合同法所继承。在合同法归责原则的选择上学者们众说纷纭。主张采取严格责任原则的学者认为中国以前的立法（诸如民法通则、技术合同法等）已经将违约责任规定为严格责任，同时其在国际立法中的广泛采用证明它已经成为合 同立法的发展趋势。由于不考虑 极难把握的主观过错，使司法人员的操作更为 明晰和确定。主张坚持过错原则的

16、学者则认为司法中采用过错推定的过错原 则更能适应我国社会主义市场经济的情况， 符合社会主义道德伦理的要求，是 法理中重视违约责任教育功能与预防作用在立法 上的体现。笔者认为，要讨论两种原则孰优孰劣，必须将两者产生的背景进行分析比较。严格责任是在英美法上极度重视当事人允诺效力的背景下确立的。英美法上的允诺禁反言制度赋予了当事人对于自己所作的允诺得以实现的保证义务。而过错责任赖以存在的大陆法系的土壤里却没有这种制度背景。所以撇开背景只谈制度似有不妥。如果我们将合同的义务分为行为义务和目的义务，则两种制度 其实是同根而生、同道 而行的。在订立合同的时候，除了不可抗力的法定免责 情况，其他将会导致合同目 的不能实现的情形都可以通过当事人之间约定免责 条款来取消自己由于此类事件构 成违约时所应承担的违约责任。除了不可抗力 以外都是法律上认为当事人可以预见 的情形，如果当事人在订立合同时没有合 理预见，便符