劳动合同的保证

1、劳动合同的保证劳动合同的保证李立斌摘要：劳动合同的保证是指劳动合同以外的第三人以其自身的信誉和财产，向劳动合同 一方 当事人担保，在劳动合同相对人不履行劳动合同义务时，保证人按双方约定负担赔偿责任的行为。在我国，对于劳动合同保证制度的相关法律理论研究尚有不足，木文尝试对 劳动合同的保 证的概念和特性进行讨论，并从契约自由的角度和用经济学的方法分析劳动 合同保证制度。关键字：保证，劳动合同的保证，契约自由，缔约成本保证在合同担保制度之中是一项较为特殊的法律制度。在民法理论中，保证也被称为人 的担保或是对人的担保，是指自然人或法人以其自身的信誉和财产为他人的债务提供担1 保，当债务人不履行其债务时

2、，保证人按约定履行或承担责任的行为。担保制度作为 民法理论中一项重要的制度，是为保障债权而设立的，并随着债的产生而产生，随着债的 消灭 而消灭，所以保证是一种债权担保而相对于经济性的民事合同，在劳动法领域中一般是比较少有担保产生的，但是随着近 些年 来经济的发展和社会的变迁，以及产业结构和技术结构的显著变化，新型产业逐渐的在社会生活中涌现，企业为了适应经济新的形式，精简组织，降低成本，减少经营风险， 在订立以及履 行劳动合同的过程中，企业与劳动者之间的劳动关系产生了新的变化。如： 在广东的一些民营 企业中和三资企业招聘大学生时需要他们提供担保，其原因主要是怕假证书，泄密以及私吞货方当事人都趋向

3、于要求对方民共和国劳动法】若干问题的意见款的情况发生。为保证劳动合同完全和善意的履行，劳动关系的双 提供担保。但是由于劳动部已经在关于贯彻执行【中华人第二十四条规定：用人单位不得在劳动合同订立行过 程中以任何形式收取劳动者的押金和抵押 物的相关规定，因此，此类担保多以人的担保形式出现，这种形式的担保既是本文要讨论的劳动合同的保证。、劳动合同保证的概念及性质劳动合同的保证是指劳动合同以外的第三人以其自身的信誉和财产，向劳动合同一方当 事人 担保，在劳动合同相对人不履行劳动合同义务时，保证人按双方约定负担赔偿责任的行为。劳动合同既可以以口头形式约定，也可以以书面的形式订立。劳动合同的保证可以 单独

4、的订立保 证合同，也可以在劳动合同中订立特别的保证条款，而后者属于 “确保约 款” 的情形。劳动合 同的保证人可以向劳动者提供担保，也可以向用人单位提供担保。仅 向劳动者提供的保证，在 台湾民法中称为人事保证，而在日本被称为 “身元保证 ”，即 “ 就雇主或职务关系，就可归责 于被用人之事由，致发生损坏于用主时，保证人应负损坏 赔偿责任的保证 ” 。2劳动合同作为一种继续性的合同，其履行期限一般是较长的，相对于一般的民事合同的 保证， 劳动合同保证的性质主要有以下几点：1、劳动合同的保证本身是一种民事法律关系，其以劳动合同的成立为前提条件，因劳 动合同 的消灭而消灭；劳动合同与劳动合同的保证是

5、两种不同的合同，并且作为劳动合同 的从合同， 劳动合同的保证之范围和强度，不能超过劳动合同所生责任的范围和强度，保证的内容应当受劳动合同基准法的约束；并且劳动合同的保证不能与劳动合同相分离转 1 马骏驹、余延满著： 民法原论（下），法律出版社 1998 年版，第 593 页。2 史尚宽著：债法各论，中国政法大学出版社 2000 年， 947 页。1移给他人；劳动合同的保证人可以主张被保证人的基于劳动合同之上的所有抗辩。劳动 合同 的保证虽然从属于劳动合同，但是劳动合同的保证是劳动合同的一方当事人与保证人签订的独立的合同，其内容或者具体的合同条款是由当事人自己约定的，保证合同有其独 立的变更和消

6、 灭的原因，所以劳动合同的保证是一个独立的民事合同。2、劳动合同保证的保证债务是对劳动合同的履行所负担保责任的债务，依民法一般的观点，对保证债务的解释有两种划分：（1）以保证债务为应清偿主债务的债务，即主债务人不履行时，保证人负有履行其债务的责任；（2）以保证债务为担保他人债务履行的债务。 3 即保证人向债权人担保主债务的完全履行或不因主债务的不履行而受到损害。第一种观点主张保证债务的标的与主债务的标的为同一标的，所以在一些专属债务之 中，依 此理论则不可以设定保证，既不得为保证的标的。第二种观点则认为保证的标的为 担保他人债 务履行，所以对于专属债务，也可以成为保证的标的。笔者以为在劳动合同

7、的 保证中应采第二 种观点，依据我国民法第 89 条第一款的规定：保证人向债权人保证债务 人履行债务，此条应解 释为保证人就主债务的履行而负担保责任，在劳动合同的当事人不 履行劳动合同时，保证人承 担相关的保证责任即合同不履行所生的责任，并不是 “ 代负合 同履行的责任 ” ，此中观点也符 合在社会活动中存在的大量的为专属债务提供保证的实际 情况。3、劳动合同保证的特性，主要是在于复杂的将来债务之保证。劳动合同的保证订立时，并不需要其担保的劳动合同主债务的数额已经确定，只要将来可以确定就足够了。只 要保证债务在 其应履行的时候有被保证债务的存在即可，在主合同履行期间则不以此为必要条件。劳动合同

8、的保证对双方当事人发生效力（包括成立和生效），而其效力的状态则 是由劳动合同的成立或 者完全履行与否来决定。劳动合同保证的债务，以主债务的存在或者将来存在为前提。对于怎样的 “将来债务 ” 可以作为保证的对象，笔者认为应该从保证 责任的内容与将来可能发生的实 际损失风险这两者之间的关系来看。在西方的主要国家里 认为：为了保护经济弱者，如果当事 人之间有议约力不平等，且所确保者与债权人的损失 风险无关系者，该约无执行力。 4 所以笔者 认为如果在劳动合同的保证担保的将来债务 中，双方保证的 “ 将来债务 ”与所受的损失无关系 的，或者保证的内容有背公序良俗原则 的，考虑到劳动合同双方当事人存在的

9、不平等的合同缔 约地位，其保证合同应该认定为是 无效的担保合同。劳动合同的保证与一般的民事合同的保证，在法律理论上属于同一种担保合同。劳动法 律关 系是兼有人身关系和财产关系的法律关系，为保护处于弱势地位劳动者的合法权益，合同双方的权利和义务受到劳动基准法的约束。由于劳动合同保证是劳动合同的从属合 同，所以劳动合 同保证的内容也收到劳动基准法的约束。如在劳动者违反劳动合同的义务 时，其违约责任和赔 偿责任均受到法律法规强制性的约束，所以，在劳动合同的保证中双方约定的保证范围不得超过法律限制性的规定，否则超过者为无效的约定。劳动合同的保证除了一般的保证消灭原因之外，尚有以下的事由而终止；1、被保

10、证人的地位有重要的变化。劳动合同的保证是以被保证人在订立劳动合同时的地位为基础的，被保证人的不同的地位对于保证人来讲意味者不同程度的保证责任，所 以，在没有相 反的约定时，被保证人的地位有重大的变化，应认为劳动合同的保证失去效 力，例如在劳动者 的工作岗位为文员时订立的保证，但是劳动者升职为经理时，则保证合同终止，保证人对其在新职位中所生的损害不负赔偿责任，因为此时保证的范围已经超 出了保证人在订立保证合同时 所预期可能承担的保证责任的范围。 3 史尚宽著：债法 各论，中国政法大学出版社 2000 年， 876 页。4 林诚二著：民法理论问题与问题研究，中国政法大学出版社2000 年， 164

11、 页。22、劳动合同的期满。劳动合同的保证具有附从性，劳动合同的存续是劳动合同保证成立和生效的前提条件，保证人仅对劳动法律关系终止前发生的损害债务负保证责任，但是 在一些特殊 的情形中是例外的，如为劳动者保守商业秘密的劳动合同责任提供的保证时， 保证合同不因劳 动合同的期满而终止。在劳动合同届满后，虽有劳动合同的续签，但是在保证人没有事先约定的情况下，保证人对于从新发生的劳动合同不负保证的责任。3、保证期间的届满。劳动合同的保证具有独立性，可以订立保证合同的期限，自保证期间届满之日起，保证责任消灭，然而在保证期间所生的赔偿责任，并不因期间的届满而 消灭，但是 自保证责任发生之日起超过法定诉讼时

12、效的，保证人可以依民法之时效的规 定，免除自己的责 任。4、保证人的死亡。劳动合同的保证大多是以保证人与被保证人之间的相互信任的关系之上的，所以劳动合同的保证具有专属性。劳动合同保证的责任，如果在当事人双方之间 没有特别的约 定，则因保证人的死亡而消灭，不可移转于其继承人。但是在劳动合同保证 生效时，因所担保 的事由所生的保证责任已经成立，既是保证人在此后死亡，继承人必须承担此担保责任，其保证责任的范围以其继承的财产为限。劳动合同保证的法律理论基础保证人按双方约定负担损害赔偿责任的情形，从合同的履行的角度来讲，劳动合同的保 证是 确保劳动合同的目的得以完全实现的一种有效的手段。对于劳动合同保证

13、的法律性 质，有一种 观点认为：依据一般民法理论，保证合同是对双方当事人之间的民事关系产生 的债权提供的一 种担保，而劳动合同属于一种人身性质的合同，在劳动合同双方当事人之间产生的是劳动合同权利和义务，是不属于民事法律关系的；由于劳动法律关系与民事法 律关系分别属于两个不同 的法律范畴，因此保证合同不能成为劳动合同从属合同，所以劳动合同的保证在法律理论上是行不通的。笔者认为上述观点是对劳动法的一种比较片面的 理解，理由如下：第一，劳动法律 关系是兼有人身关系和财产关系的法律关系，仅以劳动 合同作为一种人身关系的合同并以此否 认劳动合同不可以成为保证合同的主合同，显然忽 视了劳动法律关系的财产性

14、质。第二，以劳 动法律关系与民事法律关系是属于两个不同的 法律范畴而否认劳动合同的保证的合理性与合法 性，则反映了这类观点对于劳动法和民法 这两个法律部门之间相互关系的一种误解。对于劳动 法与民法两者之间的关系，笔者认为 应当从法的时代性以及从发展的角度更深入的理解劳动法 和民法的关系，并在此基础上确 立劳动合同保证的法律理论。对于法律的时代性，美国的法理学家博登海默指出：一个法律制度如果跟不上时代的需要或要求，并且死死抱着上一个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。在一个变化不定的世界中，如果把法律视为一种永恒的工具，那么也就不能有效的发挥作用 50笔者认为对劳动法和民法

15、的关系应该从发展的角度作一个比较客观的理解。依法学界大多数学者的观点：劳动法是宪法统帅下与民法，经济法和行政法并列的一个法律部门6。劳动法的调整对象相对于民法具有明显的不同，其只限于劳动领域的社会关系且以劳动关系为主。这是否就意味着劳动法与民法是两个相互独立并割裂的法律部门呢？笔者认为从法律适用的客观情况来看，劳动法与民法是属于一个相对竞合的关系。在法律适用的方面，民法中的大量的法律原则以及理论都在劳动法领域中的以体现。在司法实践过程中，劳动法仍然具有相当程度的私法性质，劳动合同的双方当事人在合同5博登海默著：法理学一一法哲学及其方法， 310页。6王全兴著：劳动法，北京：法律岀版社1997,

16、 57页。3的主体地位上是平等的。例如在民法中的诚实信用原则，时效制度，侵权行为责任制度，特别是在法律主体地位的确立方面，劳动法律关系主体地位的适用是建立在民法中的关于民事主体的理论基础上的，因此，在民法中的许多制度和理论是同样的适用于劳动法，民法和劳动法是一种互补与结合的关系7。而且，随看我国市场经济的逐步完善，劳动者的经济地位也有显著的提高，随着社会保障体系的逐步完善，劳动者虽然是经济上的弱势群体，但是与用人单位的相互间的地位正不断的趋于平等。尤其是民事法律本身受社会福利思想的影响，不断摆脱严格的个人主义的束缚，进行了所谓的“民事法律社会 化”的进程。因此今日劳动法乃有逐步回归民法怀抱之趋

17、势 &综上所述，民法的法律理论和法律制度并不必然排斥其在劳动法领域中的适用。因此，笔者认为合同保证制度适用于劳动法的领域在法律理论是可以接受的，同时劳动合同可以作为保证合同的主合同，并且这不否认劳动法与民法的相互独立性。在劳动合同中的双方当事人之间仍然是劳动法律关系，但是这种法律关系可以被视为一种“债务”；而在劳动合同保证的双方当事人之间则属于民事法律关系。这也反映出了劳动法律关系日益复杂化的一种趋势。对于契约之签订，因属实务经验之结果，或为方便，或为保障契约之履行，往往形成了许多的签约策略(STRATEGIES)。9这种策略在劳动关系双方当事人之间则表现为：劳动合同的订立或者劳动合同

18、履行过程中，劳动合同的一方当事人要求合同的相对方提供担保。在双方不违反法律法规的强制性规定的情况下，应当给予保护。劳动合同保证的双方当事人的目的为了促使劳动合同完全的履行，保证合同的建立显然是以发生私法效果为目的的双方合意行为，双方的权利行使当属其意思自治，所以应当赋予双方订立的保证合同具有法律上的强制力。既然劳动合同可以成为保证合同的主合同，那么作为劳动合同的任何一方当事人就有权利要考虑，自 证则更常见于求另一方提供合同的保证人。劳动者基于对自己将来工资以及自己的合法权利保护的 然可以要求用人单位提供保证人，这应当是受法律的保护的；然而劳动合同的保较弱，并且劳动者 劳动者常常较易逃避。用人单

19、位要求劳动者提供保证，这主要是因为劳动者的个人承担责任的能力 相对于用人单位而言所受劳动合同的约束力较弱，产生合同的责任时，但是用人单位要求劳动者提供保证情形颇受非议，其主要的原因是：此类情形中，用人单位有滥用自己在经济中的优势地位的嫌疑，强迫劳动者提供担保人，其行为违反了诚信原则。用人单位是否有权利要求劳动者提供保证人呢？笔者认为不应从用人单位处于经济强势的地位，在表面上判断其行为的性质；考察用人单位是否违反了诚信原则，应该从合同双方的实质权利和义务的角度去考察用人单位是否有权利滥用的事实。虽然劳动合同的一方当事人有权利向合同的相对方要求提供担保，法律也自当允许。但是在劳动合同的订立过程中，

20、劳动合同的双方当事人由于一方当事人为用人单位，另一方 为劳动者， 在双方的经济地位不平等的情形下，劳动者对于是否订立契约本身，虽有自 由，但是并不是表 示劳动者与用人单位订立契约是平等协商、双方合意的结果。由于劳动 者是经济上的弱势群体， 在实际的合同订立过程中，劳动合同的签订多具有附和性，所以 在劳动合同的订立和履行的过 程中，契约自由极易成为经济强者控制经济弱者的工具，从 而使劳动者只有是否订立合同的自 由，而失去了对合同条款协商的自由。所以在劳动法领 域，私法自治的原则基于劳动合同双方 当事人不平等缔约地位的情况，受到诸多方面的限制，例如劳动合同的责任范围的大小；劳动法律关系的诸多方面受

21、到劳动基准法的约束。 7 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版 2003 年， 37 页。8 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版社2003 年， 31 页。9 林诚二著：民法理论问题与问题研究，中国政法大学出版社 2000 年， 145 页。4现代经济社会的契约自由的真谛，在于契约双方的实质而非形式的契约自由10, 因此对 于用人单位要求劳动者提供合同的保证是否违反了诚实信用原则这一问题，笔者认为应该 以 “ 实质 的契约自由 ” 作为判断用人单位是否违反了诚实信用原则的理论依据。不从实质去探求法律问题的合理公平，仅以双方在缔约过程中的地位来断定法律问题的合理公平 性，必将阻碍经济活 动

22、，引起 “ 契约否定 ”的社会现象产生。契约自由的实质是指个人依自己的意思与他人自由订立契约，以形成私法上的关系。实质的契约自由在法律关系中则 表现为权利义务的 “ 实质公 平” ：即在订约过程中，当事人之间虽有不公平的缔约地位， 但此不公平现象必须在契约的内 容中有体现，否则不可以加以否认。实质不公平需具备以 下两个条件：（ 1）有不正常的市场力存在；（ 2）契约的形成过程中有实质的不平等。11 不平等第一个条件指双方当事人在市场中处较弱，只有附和于经济强者；第二个条件指契约过程中不合理的侵犯他方当事人的利益，而是其利润于不平衡的状态，显然一方当事人因经济地位 一方以其拥有丰富的经济和消息，

23、在订约 最大化。用人单位要求劳动者提供担保，是否属于“ 实质不公平 ”，应该分析劳动者和用人单位 在订立合同担保条款的形成过程中是否有 “不正常的现象 ” ，即用人单位在订约过程中是 否不合理 的占取了劳动者的利益，并使其利益极大化而成本极小。笔者认为用人单位要求 劳动者提供合 同之担保的目的是为了增加对劳动者的了解，预防违约责任，同时基于保证 行为的担保作用， 防止自身利益不合理的减少。并且此类合同的条款多出现在用人单位的 比较关键的工作岗位中。 在条款的订立过程中用人单位并没有不合理的占取劳动者的利 益，用人单位也没有因此而使自 己的利益极大化，成本极小。因此，用人单位要求劳动者 提供保证

24、人，不属于 “ 实质不公平 ” 同时也没有违反诚实信用原则，用人单位要求劳动 者提供保证属于其意思自治，应给予保护。然而，在劳动合同中，由于双方当事人在市场中处于不平衡的状态，劳动者因经济地位 较弱， 附和于经济强者用人单位的情形较多，如果用人单位滥用其优势地位，违反了诚实 信用原则而 订立的合同条款自当属于无效条款，例如：在劳动合同订立过程中，用人单位不合理的收取劳动者的押金或者抵押物以供合同的担保，则属于不合理的占取了劳动者的 利益，并使其利益极 大化而成本极小的情形，此行为属于无效的法律行为，是被法律所禁 止的情形。合同法的目的是通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标。因此合同法理论

25、应该 如何通过自愿的协议促进合同当事人对合意结果的追求。 双方当事人的合意结果最大化的得以实现的有效手段之一。当然通过特定的保险 期满奖励金制度也可以同样的减小违约责任所造成的损失，促进双方完全履 的角度来讲，经济学的最主要的目标是促使有限的资源效力最大化的分 是最小程度的减少损失，因此用经济学的原理来分析劳动合同保证 识劳动合同保证制度在劳动合同履行过程中的效用，更加准确 交易效率的关系。研究劳动合同12 劳动合同保证制度是促进或者劳动合同 行合同。从经济学 配，而保证制度的目标制度，则可以更加清晰的认 的把握劳动合同保证制度与市场合同法的经济意义在于节省当事人双方的交易成本，科斯指出：为了

26、进行交易，有必要 发现 谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，并督促契约条款的严格履行，等等。 13 例如，劳动者如何去通过第三人寻找可以 10 林诚二著： 民法理论问题与问题研究，中国政法大学出版社2000 年， 144 页。11 林诚二著：民法理论问题与问题研究，中国政法大学出版社2000 年， 148 页。1999 年， 31412 罗伯特考特、托马斯尤伦著：法和经济学，张军译。上海人民出版社 页。13 R. 科 斯 ： 企 业 ， 市 场 与 法 律 ， 上 海 ， 上 海 三 联 出 版 社 1990 年 ， 91 页提供工作岗位的用人单位，

27、用人单位如何更多的了解自己的员工，以及在履行劳动合同 时如何的尽量减少双方的风险，等等，而这种成木总体上可以概括为：寻找和信息成木， 本以及履约和实施的成本。 14 劳动合同保证的产生则反映出了劳动关系双方在缔 成本的变化。谈判的成 结契约时交易经济发展史表明，在相互不认识的人之间建立相互之间的信任关系是交易范围扩大和经 展的关键，而制度作为博弈的规则是建立人们之间信任的关键，如果制度安排使得当 契约比不履行契约更加的有利可图，使得人们有积极性为了交易带来的长远利益济发 事人履行 而抵挡短期的机会主义行为的诱惑，那么人们之间的信任关系就可以建立起来。 15 在劳动 合同的领域，则是 表现为当劳

28、动合同双方当事人有看良好的信任关系时，则可以使双方的 缔约成本减低。国工 化， 16 因此 约成本和履约成 合同？这是劳动合同在全球化的社会中，生产要素的跨国移动，并不以资木和财产为限，不论本国劳工在外 作，或是外籍劳工来木国就业，或者跨国经营合作关系，均是劳动关系日益的国际 在国际劳务合同履行过程中，工作地点比以往更加分散，这无疑使得双方的缔 本较以前有较大的增加。如何减少这种成本，督促合同双方严格履行劳动 双方当事人共同面临的亟需解决的问题。同时在我国经济市场化的进程中，人才的流动日益的频繁，用人单位和劳动者之间的信 息处 于不平衡的状态，而目我国现有的社会制度对用人单位和劳动者的信用监督

29、体系尚未建立，在订立劳动合同时，用人单位和劳动者都希望找到有良好的信誉的企业和个人，但 是由于双方相 互之间缺乏了解，很难建立一种信任关系，这样就增加了合同双方当事人的 缔约成本。合同任，可以加关系的情况下，在我国现有社会制度对用人单位和劳动者的信用监督体系尚未完全建立的情况下，劳动 保证是双方建立信用关系的有效途径之一。由于劳动合同双方当事人对保证人的信 强劳动合同双方当事人信任关系，并且基于保证人的保证，尤其是在国际劳务趋于相对的平衡。尤业秘密的职位等等，劳动方建立良好的信任关系，并最合同一方当事人可以更多的取得合同相对方的个人信息，使得双方的信息 其在一些用人单位中的关键性的工作岗位，例

30、如：会计、涉及企业商 合同的保证可以减少合同的寻找和信息成本，谈判的成本，使双 终促进劳动合同的订立。合同法的经济作用还在于分配市场风险。波斯纳认为：如果没有合同法强有力的约束 力，机会主义就会在合同过程中泛滥成灾，其最终的结果将使合同成为无人涉足的禁地，源配置效益的最大化。合同法通过违约赔偿制度有效的防止合同过程中的这种从而影响资 机会主义，促进效益的最大化。 17劳动合同在履行过程中，如何减少合同双方的机会主义行为，也即履约成本，这对于劳 动法 是一个亟需解决的问题。在众多的合同履行过程中，劳动合同履行期限比一般的民事合同长，因此，履行合同的风险系数自然也就增大。对此，笔者认为可以通过责任的再次 分配，来达到 减小履行合同风险的目的。，从经济学的角度讲，法律作为一种激励机制，可以通过责任的配置和