《物权法》实行后对担保物权的影响_1453

1、浅谈物权法实行后对担保物权的影响作者：董丽红发布时间：2008-02-28 19:24:57物权法实施后对担保物权的生效和担保合同的生效都产生了深刻的影响，甚至担保法中的某些条款随着物权法的实施必须予以废止，在审判工作中对于担保物权纠纷的审理也要使用正确的法律依据，对于相关法律条文的要有正确认识。笔者在学习物权法过程中有一粗浅认识，提出供大家分享。一、物权法实施后应明确担保合同成立和担保物权生效的条件1、抵押合同的成立和抵押权的生效担保法 41条混淆了抵押合同的成立和抵押权的生效的条件。担保法 41条规定当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，第42条

2、规定，办理抵押物登记的部门如下： （一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。 （三）以林木抵押的， 为县级以上林木主管部门。 （四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。（五）以企业的设备和其它动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。根据以上规定可以看出，如以担保法42条规定的财产抵押的， 抵押合同必须登记后才能生效，即双方订立的书面抵押合同成立后，对当事人并不产生其意欲设立的物权与债权上的约束力，尤其是如果抵押人事后恶意不办理登记的，抵押权人并无请求其为登记行为的权利，因为该合同还没有生效， 充其量让恶意不办理登记手续的抵押人承担缔约过失责任

3、，而非抵押责任，担保法解释 第 56条二款规定 “法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任，也是在以担保法41条基础上进一步的解释，即肯定了 41条的抵押合同生效的标准，这对于想取得优先受偿权的债权人很不利。物权法实施后明确规定，合同自成立时生效，登记与否不影响合同成立效力，根据物权法15条规定， 抵押权合同本身不需要办理登记，物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力。如甲乙于 6月1月签订一房产抵押合同书，相约 6月 3日去办理抵押登记，但后来因种种原因未登记，如按担保法41、42条规定此合同不成立，如按物权法

4、规定此合同成立且生效。担保法 41条混淆了物权行为和债权行为的生效关系，误将物权行为的生效要件当作债权行为的生效要件，而根据物权法15条、 187、 188、 189条规定，不动产抵押、动产浮动抵押合同生效后的效力就体现在抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约， 其它动产抵押合同生效后的效力则体现在抵押人有依约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约，办理抵押登记手续后不动产、抵押权成立生效，债权人始对该不动产享有优先受偿权，抵押登记是不动产抵押权，而非不动产抵押合同的生效要件，因此物权法明确规定了抵押合同生效与不动抵押权的生效的不同要件，使得债权行为与物权行为的界限不在混为一谈。2、质押合同

5、的成立和质押权的生效同抵押权一样， 物权法 15条、 212条、 224条、 226 228条，严格区分了质权与质押合同的生效要件， 即质押合同自双方订立书面质权合同时成立并生效，动产质权自出质人交付质押财产时生效，权利质利的生效分为交付要件主义、登记要件主义、背书对抗主义。因有价证券、 基金份额股权、可转让的知识产权中的财产权，应收帐款为质权标的时，质权以交付、登记、背书为生效条件。3、留置权的适用范围担保法担保法解释规定与物权法的规定对留置权的适用范围采用了不同的立法精神，担保法 对留置权的适用范围采用封闭式的立法态度，物权法 对留置权的适用范围采用了开放式的立法态度。担保法 84条规定

6、“因保管合同，运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的， 债权人有留置权，法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定，当事人可以在合同中约定不得留置之物”，这一规定对留置权的适用范围采用封闭式立法，从以下几个方面大大限制其范围。 （1）只能产生在合同债权之中，也即留置权担保的对象只限于合同债权，其他债权如侵权之债不在其担保之列。（ 2）只有法律有明确规定的合同类型，才能适用留置权。（ 3）即使在法定允可的合同类型中，当事人可以约定排除留置权的适用。但是物权法对留置权的适用范围采用了开放式立法的态度。依照物权法230、232条的规定，留置权的适用范围是：（ 1）只要符合留置权的法定构成

7、要件，即标的物是动产，须债权人合法占有债务人的动产， 须债权已届清偿其， 须债权的发生与动产的占有基于同一法律关系，消极要件为对动产的占有不是基于侵权行为，行使留置权的产生要件要求， 留置权所担保的对象不再被限制在合同债权而包括所有的债权类型，当然也不再限制合同的类型，物权法规定除非法律规定不得留置以及当事人约定不得留置，只要符合留置权的产生要件， 均可主张留置权，总结这一变化，即只要符合法定构成要件，担保法规定，非法律允许留置不得留置；物权法规定，非法律禁止留置，均可留置。二、担保物的登记范围和效力。 物权法 实施后对担保物登记的范围及登记效力与担保法的规定相比，严格区分动产和不动产。1、

8、抵押物登记的范围及效力的变化根据担保法 41条、42条规定当事人以本法42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记， 抵押合同自登记之日起生效。43条规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记， 抵押登记自签订之日起生效，当事人未办理抵押物登记的， 不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的， 登记部门为抵押所在地的公证部门，物权法 187条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。188条以本法第一百八十条第一款第四项第六项规定的财产或第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的， 抵押权自抵押合同生效时

9、设立，未经登记，不得对抗善意第三人。第189条规定企业、个体工商户、农业生产经营户以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记， 不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条之规定，抵押财产的买卖人。根据担保法41条、 42条规定可以看出担保法将抵押登记的效力分为两种情况：（一）、对于不动产、运输工具、企业设备等抵押、登记是强制性的，且为合同的生效要件。（二）、对于其它的动产抵押、登记是自愿性质的为抵押权的对抗要件。这一规定，将运输工具、 企业设备等动产与不动混为一谈，采用统一规则， 即于理不合， 也与世界各国的规则不合

10、，但海商法第 13条，民用航空法14条分别规定：以船舶、飞行器设立抵押的，为登记对抗主义而非登记要件主义，依特别法优于普法之原理，担保法第 42条并不适用船舶、飞行器。但对于但保法这一错误规定物权法给予更正，物权法总则非常明确地规定， 惟有不动产物权变动需要以登记为其生效要件，动产即使是运输工具、企业设备等被某些人所称之为的 “特殊动产 ”，不适用不动产的物权规则，根据物权法187 189条规定，登记对于抵押权的效力分三种情形：1、对于不动产抵押，登记是强制性的且为抵押权之生效要件上，即不动产抵押权的生效采用登记要件主义。2、对于动产浮动抵押，登记是强制性的，但仅为抵押权的对抗要件，即集合动产

11、抵押的生效采用意思主义。3、对于其它的动产包括在建的船舶、 飞行器抵押、 登记是自愿性质的为抵押权的对抗要件，即动产抵押的生效采取意思主义。2、质押登记效力的变化质押权的生效分为动产质权的生效和权利质权生效，动产质权生效自出质人交付质押财产时设立， 权利质权的生效分别是有价证券、汇票、支票、本票、 债券、存款单和仓单提单，原则上权利凭证为质权生效要件，即生效采支付要体主义，无权利凭证的， 以出质登记为生效要件，即生效采登记要件主义，以票据（汇票、支票、本票）出质的应背书记载“质押 ”字样， 否则无公信力，不得对抗第三人，以公司债券出质没有背书记载“质押 ”字样的不得对抗公司第三人， 背书作为对

12、抗要件。基金份额、股权、可转让的知识产权中的财产均以法定机构的出质登记为质权生效要件，即生效采登记要件主义，物权法对动产质押物权的成立，以出质人交付质物为质押权成立并生效的标志；对权利质权生效，分为交付要件主义、登记要件主义、背书对抗。物权法中新增了权利质权标的物主义，其中以票据出质的背书作为对抗要件 物权法 与担保法解释 98 99条规定法理同类；股权出质的 物权法规定的股权包含有限公司的股权公司的股权，不再区分上市与否，而担保法第 78条担保法解释第 103条，区分有限公司的股权、非上市股份公司的股票、上市公司的股票质押，意味着在审判工作中，如以股权质押时应不再区分上市与否，另外物权法的权

13、利质权中增加了应收帐款为权利质权的标的规定，应收帐款为标利质权标的时以信贷征信机构的出质登记为生效要件。三、最高额担保物权物权法 对最高额担保物权规定的变化，主要体现在最高额抵押的主合同债权是否可以转让。担保法 61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让，而物权法204条规定，最高额抵押担保的债权确定前：部分债权转让的最高额抵押权不得转让，说明对于担保法61条的绝对化规定已被物权法204条废止，主债权可以转让。四、一点建议1、各级法院要对全体法官对物权法给予系统的培训，物权法毕竟是一部深入调研基础上，征求社会各界意见、凝聚部分全国人大代表、基础群众、部分专家学者的智慧，为保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利而制定的中国特色的法，对于担保法担保法解释 规定不合理中国经济发展的现实状况的部分，及时拔乱反正， 为我们的审判工作给予明确的指导。2、广大法官要深入、系统学习 物权法，全面了解其立