第六章合同的变更和转让

1、.第六章 . 一、一、 合同的变更合同的变更 （一）概念及类型 合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。 前者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的现象。 后者指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。不论是改换债权人，. 还是改换债务人，都发生合同权利义务的移转，移转给新的债权人或者债务人，因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让。 这里仅讨论合同内容的变更。 合同的变更，从原因与程序上着眼，在我国法上有以下类型： （1）基于法律的直接 规定变更合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务；. （2）在合同因重大误解

2、而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同； （3）在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同； （4）当事人各方协商同意变更合同； （5）形成权人行使形成权使合同变更。. （二）条件 1、原已存在着合同关系。 合同的变更，是改变原合同关系，没有原合同关系就没有变更的对象，所以，合同的变更离不开原已存在着合同关系这一条件。 2、合同内容发生变化。 合同的变更采取狭义说，不包括合同主体的变更，仅指合同内容的变更，因此合同内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。 . 合同内容的变更包括： (1)标的变更；(2)标的物数量的增减； (3)标的物品质

3、的改变；(4)价款或酬金的增减； (5)履行期限的变更；(6)履行地点的改变； (7)履行方式的改变；(8) 结算方式的改变； (9)所附条件的增添或除去；(10)单纯债权变为选择债权； (11)担保的设 定或消失；(12)违约金的变更；(13)利息的变化。. 3、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示。 基于法律的直接规定而变更合同，法律效果可直接发生，不以法院的裁决或当事人协议为必经程序。 合同的变更须经法院裁决程序的，在我国法上，一是意思表示不真实的合同，如因重大误解而成立的合同，不论是撤销还是变更，均须经过法院裁决；是适用情事变更原则，无论是解除合

4、同还是变更合同，均须法院裁决。 . 合同的变更基于形成权人单方意思表示的，例如选择权人行使选择权，使合同变更。 除此以外的合同变更，一律由当事人各方协商一致，达不成协议便不发生合同变更的法律效力。 . 4、须遵守法律要求的方式。 对合同的变更法律要求采取一定方式，须遵守此种要求。基于情事变更原则变更合同，变更意思表示不真实的合同，须经法院裁决的方式。 当事人协议变更合同，有时需要采有书面形式，有时则无此要求。债务人违约而变更合同一般不强求特定方式。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。. （三）效力 合同的变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之

5、外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩； 原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证不生效力； 物的担保不及于扩张的债权价值额。 . 合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。 合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。至于何种类型的合同变更与损害赔偿并存，应视具体情况而定。 例如，基于情事变更原则而变更合同，不存在损害赔偿；因重大误解而成立的合同予以变更，在相对人遭受损失的情况下，误解人应赔偿相对人的损失。. 二、合同的转让二、合同的转让 合同的转让，实际上是合同权利义

6、务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。 它包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括转让。 （一）合同权利的转让 1、概念 是指不改变合同的内容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。. 它可分为合同权利的部分转让和合同权利的全部转让。这里专门讨论合同权利的全部转让。 2、原因 （1）依法律规定而转让。 （2）依法律行为而转让。合同权利的转让大多基于合同，通过转让合同转让合同权利，叫做债权让与。. 3、债权让与合同的条件 （1）必须存在有效的债权。债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。 （2）被让与的债权必须具有可让与性。三类

7、债权不得转让：根据合同性质不得让与的债权、按照当事人约定不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权。 （3）让与人和受让人必须就债权的转让意思表示一致。. 4、债权让与合同的效力 （1）债权让与合同的生效 债权让与合同一经生效，债权就移转给受让人，不存在有体物买卖那样的有形的履行行为，除非法律另有规定或者当事人另有约定。 （2）债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果。. 第一，法律地位的取代； 第二，从权利随之移转； 第三，让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。 5、债权让与对于债务人的效力 合同法第80条第1款规定，“债权人转让权利的，应当

8、通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。” . 该通知的时间不得晚于债务履行的时间，否则，债权让与对债务人不发生效力。 合同法第80条第2款规定，“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。” 例外情况： （1）证券化债权让与不以通知债务人为要件。 （2）特殊债权的移转必须办理登记手续，如电话使用权的过户。. （3）当事人之间特别约定债权不得让与的，债权人欲让与债权，必须征得债务人的同意。 （二）合同义务的转让 1、概念 是指在不改变合同内容的前提下，债务人将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。该第三人叫做承担人。. 能够引起债务承担的原因，有的直接基于法律规定，有的基于

9、单方法律行为，有的依第三人与债权人之间或者第三人与债务人之间订立债务承担的合同。 债务承担合同成立并生效，债务就发生转让的效果，不需要履行行为。 债务承担的性质，通说认为是债务人的特定的承受，即第三人对原债务的承受而非新债务的承担。 . 因此，对原债务的判决，对承担人也发生效力；从属于原债务的特定债务，如利息，也随原债务的移转而移转于承担人。 债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。 2、免责的债务承担 （1）概念 是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。. （2）类型 第一，第三人与债权人订立债务承担合同。第三人与债权人订立债务承担合同时，债务于债务承担合同成立

10、时移转于该第三人。该第三人成为债务人，原债务人则脱离合同关系，不再向债权人承担债务。 第二，第三人与债务人订立债务承担合同。第三人与债务人订立的债务承担合同，自债务人与第三人达成关于移转债务于第三人的合意时成立。. （3）条件 第一，必须有有效的债务存在。就本不存在的债务订立债务承担合同，不发生债务承担的效力。 第二，被移转的债务必须具有可移转性。 以下债务不具有可移转性，但其程度有所不同，对于债务承担合同效力的影响也有差异：性质上不可移转的债务；当事人特别约定不可移转的债务；强制性法律规范规定不得转让的债务。. 第三，必须有以债务承担为内容的合同。债务承担合同中必须具有明确的移转债务于第三人

11、的内容。 第四，债务承担必须经债权人同意。这是最主要的条件。 为保护债权人的利益不受债务人与第三人之间的债务承担合同的影响，合同法规定以债权人同意为债务承担合同生效的要件。. 债务人与第三人如要使债权人同意债务承担，自须提供第三人的资力、信用等证明，以供债权人选择。按照法律、行政法规的规定，合同义务的转让应当办理批准、登记等手续的，尚应办妥这些手续。 （4）效力 第一，承担人成为债务人； 第二，抗辩权随之移转； 第三，从债务一并随之移转。. 3、并存的债务承担 又叫债务加入，是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承担债务。并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人。 （三）

12、合同权利义务的概括移转 1、概念 是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。 . 合同权利义务的概括移转，可以是基于当事人之间的法律行为而产生的，被称为意定概括移转；也可以是基于法律的规定而产生的，被称为法定概括移转。 合同权利义务的概括移转，可以是合同权利义务全部由出让人移转至承受人，即全部移转；也可以是合同权利义务的一部分由出让人移转至承受人，即一部移转。 . 2、类型 （1）合同承受。又叫合同承担，是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给该第三人，由其在移转范围内承受自己在合同上的地位，享受合同权利并负担合同义务。 （

13、2）企业的合并与分立。 合同法第90条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。” . 3、效力 根据合同法第89条的规定，涉及合同权利转让的部分可准用债权让与的有关规定，涉及合同义务移转的部分则可准用债务承担的有关规定。债权让与和债务承担产生的法律效力，如从权利或从债务的一并移转，抗辩权的随之移转等，也同样适用于合同的概括移转。 .案例某纺织公司(以下简称甲公司)与乙服装厂在1994年10月签订了一份合同，合同约定在当年12

14、月31日前，甲公司向乙服装厂交付加厚毛涤纶布5万米，价格为16元然，总价款为80万元，交付方式为服装厂自行到甲公司的仓库提货，交货之后10日内服装厂付清全部的款项。 签订合同后不久，服装厂就更换了领导人。 .新任厂长认为加厚毛涤纶布的服装市场销路不好，遂向甲公司提出要减少合同订购的毛涤纶布的数量，但是该提议未得到对方公司同意。恰好服装厂得知某贸易公司也有相关的业务，遂与贸易公司商量，想把乙服装厂与甲公司的订货合同中的货物转让给贸易公司，乙服装厂不从中赚去任何利润。贸易公司同意了，双方签订了一份书面的协议。.服装厂于是发函给甲公司，说明该批货物已转让给予邻县的某贸易公司，由贸易公司到甲公司直接提

15、货。甲公司收到该函后，一直未予答复。贸易公司于同年12月31日将货提回，并同时付清了80万元货款。一周以后，贸易公司在检验中发现有一批布料的规格不合要求，且为化纤产品，不含毛的成分。经过调查，确认这批货是由甲公司提供的，于是立即向甲公司要求退货。甲公司予以拒绝。.在协商不成后，贸易公司向法院提起诉讼，要求甲公司承担违约责任，退回货物，返还货款，赔偿损失。 甲公司在答辩中提出原告主体不合格，认为与甲公司签订合同的是乙服装厂，自己与贸易公司没有任何的权利义务，贸易公司无权状告自己。甲公司要求法庭不予受理原告的起诉。 问：甲公司与贸易公司是否有权利义务关系?.法院受理案件，并且判决甲公司承担违约责任

16、。.案例： 材料公司与建筑总公司达成债权转让协议,将建筑总公司对大酒店的250万的债权转让给材料公司。材料公司将转让协议交给大酒店，要求大酒店支付该部分债务。大酒店以未接到建筑总公司的通知为理由未履行，材料公司起诉大洒店。问：1）法院如何判决？ 2）本案应吸取什么教训(债权转让要注意什么)？. 1、某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？A、由B公司承担债务 B、由A、B、C三个公司分别承担债务C、由A公司承担债务 D、由A、B、C三个公司连带承担债务 . D 解析：根据合同法第90条规定：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 在本题中，虽然A公司的上级主管部门作出决定，在本题中，虽然A公司的上级主管部. 门作出决定，由B公司承当A公司分立以前的债务，但是次中债务承担对于债权人是不利的，会极大的损害债权人的利益。所以某区政府的工业主管部门的决定不发生效果，应该按照合同法中的规定，由分立后的法人