道路交通事故中车辆被挂靠方的民事责任承担

1、道路交通事故中车辆被挂靠方的民事责任承担 (2008-08-19 18:00:43标签:杂谈道路交通事故中车辆被挂靠方的民事责任承担方式兼议最高院征求意见稿中挂靠经营的连带责任发表时间:2007-8-14 23:15:00 阅读数次: 1799徐尔双一、挂靠的含义及界定目前我国现存合法的挂靠形式仅有出租车和货运车辆挂靠,方式有自行挂靠和政府强制挂靠,而且这也是我国运输行业目前普遍存在现象,而其他的挂靠,诸如客运挂靠等挂靠经营的模式,则被法律所禁止。在我国,我们需要定义的是合法的车辆挂靠营业,其通说是指车主将自己的车籍落在已领取营业执照的出租车公司或运输公司,以该公司的名义经营出租车客运或货运业

2、务,车主每月或每年向公司交纳一定的挂靠费,车籍、工商注册、税务登记、车辆营运证等皆登记在挂靠单位名下,并以该单位的名义交纳各种税费。从挂靠经营的实践来看,其体现出以下一些特征:一是在挂靠经营的关系中,存在两个法律主体,即挂靠人和被挂靠单位;二是车辆由挂靠人出资购置;被挂靠单位一般不参与具体的经营;三是双方的权利和义务由挂靠合同来约定。在司法实践中,我们不能单就挂靠合同的订立而认定挂靠关系成立,挂靠合同仅是对双方权利和义务的一个载明。基于挂靠关系的特征,通说认为界定挂靠关系应从产权关系、运营支配、收益分配等多方面进行。在认定挂靠关系是否存在时,有学者提出了的最为关键的因素是被挂靠单位是否向挂靠车

3、辆收取了挂靠费。但是挂靠费的定义,笔者仅在四川省财政厅、四川省物价局关于公布涉及出租汽车收费项目及标准的通知(川财综200632号找到类似概念,其第五点第一项规定:“出租汽车挂靠综合服务费,是指出租汽车经营权和车辆产权均属个人所有,所有权人根据行业管理要求或为了方便经营,挂靠到出租汽车公司,接受公司的管理和服务所发生的综合性服务费用。”但是在司法实践中,法官怎么依据这么一个模糊的概念如何来认定呢?在实务中,被挂靠单位一般会向挂靠车辆收取一定的费用,而后为挂靠车辆提供的服务。一般被挂靠单位为挂靠车辆提供的服务包括代办各种手续、代缴各种费用、为车辆代办保险、协助处理交通事故和保险索赔、为车辆提供救

4、援服务、组织车辆的各类审验工作、还要定期组织从业人员进行思想道德、安全教育和政策法规学习等。通过以上的服务内容,我们不难看出,运输公司和挂靠车辆之间已经形成了一种特殊的关系。而目前的司法实践中,我们在判断挂靠是否成立时,往往只注重去查明挂靠车辆是否向被挂靠单位交付了获得运输公司提供服务的费用,来判断挂靠关系的存在与否,而对挂靠车辆是否获得了运输公司提供的若干服务项目或者车辆的具体运营情况再所不问,并且认为在政府强制挂靠的情形下被挂靠方是政策的牺牲品,不应担责。这些认识并不妥当,也导致了法官适用法律上的误区。二、现行法律下的被挂靠方民事法律责任承担情况在道路交通安全法(以下简称道交法实施以前,国

5、务院发布道路交通事故处理办法(以下简称办法是调整道路交通事故中挂靠的主要依据。办法在交通事故的归责原则上采取的是过错原则,其中第三十一条成为了认定道路交通事故中车辆挂靠经营双方责任问题的主要依据。但是,虽然办法规定了单位的垫付责任,垫付责任只是一种给付方式,对车辆挂靠经营侵权的性质、责任认定以及责任的承担等问题并没有作出实质上的规定。法律和法规留下了如此一个空档,那么如何在司法实践中判明上述问题则交给了各个地区。因此在办法出台后,由于对其第三十一条的理解不同,在全国出现了同一类型案件产生多种不同的判决,为了达到相对统一,各地也纷纷出台了针对处理挂靠经营责任问题的规范性文件,如大量纪要和意见的出

6、台。1通过这些文件可以看出,我国大多数地区已经开始对垫付责任背后的责任分担展开了分析。在道交法施行以后,办法被道路交通安全法实施条例(以下简称条例所废止。然而道交法和条例本身又没有对道路交通事故中车辆挂靠双方的担责进行规定。而各地先前事实上已经存在的规范性文件继续被适用,其他地区开始制定相关的文件规范车辆挂靠担责。2但是由于各地区对车辆挂靠的担责问题的规定的不同,以及最高院的有关帮助理解挂靠车辆交通事故责任承担的司法解释并没有因为办法的废止而废止,加之面对复杂条文时法官个人对法律的理解的不同,造成了司法实践中法院判决的尺度无法统一,3因此笔者认为十分有必要对目前车辆挂靠适用法律的现状进行检讨。

7、(一当前司法实践中车辆挂靠的被挂靠人的担责情况在审判中,笔者通过各地部分的判例和学说总结出以下法律适用的结果:一是判决由挂靠人负担民事赔偿责任,而被挂靠单位负担连带赔偿责任,即我们所谓的连带责任;二是判决挂靠人负民事赔偿责任,被挂靠单位在收取管理费范围内负连带赔偿责任,即我们所说的有限连带责任;三是判决挂靠人负赔偿责任,被挂靠单位在挂靠人无力赔付时先行垫付,即办法中的垫付责任;四是判决直接由被挂靠单位负赔偿责任,驳回原告要求挂靠人承担赔偿责任的诉讼请求,即直接赔偿责任;五是判决直接由挂靠人负赔偿责任,驳回原告要求被挂靠单位承担赔偿责任的诉讼请求,即“不承担说”。“连带责任说”有两种认识,一是表

8、见代理说,这种说法认为从挂靠车辆与挂靠单位的外部关系来看,挂靠车辆是以挂靠单位名义进行民事活动,善意第三人足以相信挂靠单位有代理权,而与挂靠车辆车主实施民事行为。为保护善意第三人的权益,从有利于第三人权利实现的角度出发,挂靠车辆车主实施的行为后果由挂靠单位承担。二是管理责任说,这种说法认为交通事故损害赔偿是一种特殊侵权赔偿,被挂靠单位从法律意义上讲就是车辆所有人,从挂靠车辆与挂靠单位的内部关系来看,挂靠单位对挂靠车辆存在指挥、监督、管理的关系,如果挂靠单位对所挂靠的车辆没有尽到监督、管理的义务,造成侵害赔偿,那么就应依据民法通则第一百三十条以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问

9、题的解释第四条的规定,以过错共同侵权论处,由机动车所有人承担赔偿责任,责成被挂靠单位承担连带赔偿责任4。“有限连带责任说”认为,被挂靠单位对挂靠车辆仅是形式上的所有权,不参与挂靠车辆的经营,实质上被挂靠单位只收取为挂靠人提供交纳各项规费、车辆登记年审等服务的管理费,而挂靠人自主经营,自负盈亏,实际享有对车辆的占有、使用、收益、处分的权利,其享有的是真正的、完整的所有权,实际二者是有偿服务的一种关系。由于在交通事故中被挂靠单位不具有侵权事实,也不存在实质意义上的雇佣关系,其仅应在对挂靠车辆未尽到管理、监督义务等相应过错范围内承担有限赔偿责任。因而,依据民法通则权利和义务一致原则,应责成被挂靠单位

10、在收取管理费范围内承担连带赔偿责任。“直接赔偿责任说”认为,虽然挂靠人是车辆所有权人,但在挂靠经营中,其没有经营主体资格,而被挂靠单位是依法登记的具有运输资格的经营企业,是合法的经营主体,当挂靠车辆被纳入单位经营范围后,单位对于挂靠车辆在经营方面就拥有了支配权,挂靠人就不再拥有该车在经营方面的支配权,挂靠车辆的营运就要服从公司的统一安排和调度。而且在实践中行政机关对车辆在各方面的管理都只针对被挂靠单位,而不是挂靠人。因此在车辆挂靠经营后在运营过程中发生交通事故致他人受伤或死亡,也应被看作是被挂靠单位的运营车辆对他人所构成的侵权。因此,无论被挂靠单位是否收取管理费,公司均应作为被告并承担本案相应

11、的责任,不必将车辆挂靠人列为被告,更不应承担任何责任。5“垫付责任说”认为,车辆挂靠单位虽非侵权行为的实施者,但作为车辆登记表及行驶证所登记的车主,是挂靠车辆形式上的所有人,车辆运营权的享有者,对挂靠车辆的安全运营负有监督、管理的义务。而且,挂靠车辆是以挂靠单位的名义对外经营,其名义往往是运输合同成立的一个保证。另外,在道交法并未对挂靠经营作出规定。因此,从维护善意第三人利益和其权利实现的角度出发,在处理上可以参照原办法中的规定,车辆挂靠单位应对挂靠人承担的赔偿责任先承担垫付责任,然后再依据挂靠经营协议,另行解决。“不承担说”认为,在道路交通事故中,车辆挂靠单位只是挂靠车辆的名义所有人,而非法

12、律意义上的车辆所有人,它即不能支配车辆的行使和运营,也不能从车辆运营中获得任何利益,挂靠单位所收取的管理费用,其性质应理解为是为挂靠车辆的车主提供各项服务的费用,而非从车辆运营中所获得的利益。而在现行法律中并未规定被挂靠人承担连带责任,被挂靠单位也不是共同侵权人,因此,被挂靠单位不应承担事故损害赔偿责任。(二目前司法实践中广泛采用的担责依据此外,在司法实践中还有诸如类似安保义务的补充赔偿责任的判决6,笔者就不再展开分析。以上的分类仅仅是从整体的处理结果上来进行的分类,其实,在处理挂靠经营中被挂靠方如何担责的依据上,实务界普遍认为是最高人民法院的一系列解释。具体可以集中为,最高院关于被盗机动车辆

13、肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复(法释199913号、最高院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输,因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复(法释200038号、最高院给江苏高院关于连环购车未办理过户手续,原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任(2001民他字第32号的复函,这三个司法解释。根据以上三个司法解释所表现出的立法精神,理论界和实务界普遍认为,我国开始逐渐确立了“运行支配与运行利益”的理论。7而以此种理论来确定挂靠车辆的赔偿责任主体,在具体的操作中,即是通过“运行支配和运行利益”这两项标准加以把握。而在明确这种理论后,从法院判决情况来看,也

14、开始逐步适用了这种理论,尤其是在大量判决中采用了“实际控制人和受益人”的说法。当然这个转变的过程充满了戏剧性:由于道交法第七十六条规定本身的问题,使司法实践中出现了适用归责原则、认定责任主体等多方面的冲突,我们不难发现,在对挂靠车辆肇事的责任承担的处理上,审判中既出现了类似“直接赔偿说”的判决,又有类似“不赔偿说”的判决,还有类似“有限连带责任说”的判决,最后渐渐成为了目前大多数法院以挂靠单位是否收取了挂靠费作为判断是否由被挂靠单位担责的依据的“连带责任说”和“有限连带责任说”为主导的处理模式。8三、检视道交法体系下的侵权责任和救济道交法中,第七十六条是关于机动车侵权损害赔偿责任唯一的规定,反

15、过来说,车辆挂靠交通事故中的侵权责任认定也应该按照此条进行基础的归责。作为总揽全盘的、唯一的规定,第七十六条应当是全面、合理的就机动车侵权责任主体、归责原则等进行详尽的规定,但是第七十六条本身却更像一个各种说法9相互之间妥协的产物,不仅仅存在着理论的悖论,还存在着不科学、不全面、不合理等缺陷,给司法实践带来了巨大的困惑。(一关于责任主体的检讨道交法中没有关于责任主体的规定,当然的第七十六条中也没有关于责任主体的明确规定。我们看到的是一个含糊的表达:“机动车一方”。那么“机动车一方”究竟是指什么呢?机动车所有者?机动车使用者?机动车借用人?非法使用机动车的人?机动车占有人“机动车一方”本来就不是

16、一个法律术语,其确切的含义是什么我们不得而知。10那么在司法实践中机动车事故责任主体含混不清的情况下,我们如何才能把握好这一问题呢?从此后的机动车交通事故责任强制保险条例(以下简称保险条例制定的内容来看,在道交法没有依据的情况下,保险条例附则中不得不对强制保险的投保义务人作出规定,并明确提出了机动车所有人、管理人。如果不规定,那么可想而知的是我国的强制保险制度也就根本无法推行。但是,保险条例对投保义务人进行的规定,是否就成为了机动车侵权责任的责任主体?机动车强制责任保险的投保义务人本应以道交法的侵权责任主体为依归,而现在却由保险条例来规定本应该由法律确定的内容,这是否又出现了立法的逻辑混乱,有

17、点本末倒置?(二关于归责原则的检讨交通事故损害赔偿属于民事侵权损害赔偿范围。在我国的侵权责任体系中,我国侵权责任的归责原则通说有三种,即过错原则、严格责任原则及公平原则。我国的机动车事故的归责经历了三种模式。首先是民法通则对作为高速运输工具的机动车的活动与其他高速危险作业一样规定了严格责任11,而办法却又搞出了机动车交通事故的过错责任12,不仅严重背离了民法通则的设计,也和整个世界范围的立法方向相悖,而且还使我国部分地区出现了类似“撞了白撞”的处理交通事故的规定13,而道交法却仿佛是一个过错责任和严格责任相互妥协的产物14,在机动车之间适用过错责任,在机动车和非机动车、行人之间却适用严格责任。

18、但是不管是对民法通则第一百二十三条的回归,还是出于受害人保护的目的,道交法第七十六条除了关于强制保险的规定和极为严格的减轻责任抗辩外,只规定了受害人故意这一免责抗辩事由,排除了不可抗力等免责抗辩。同时,笔者需要指出的是,1999年实施的合同法规定,将旅客的人身和财产的损害赔偿分别适用了不同的原则15,因此权利人在责任竞合时有赔偿选择权。不可否认,在机动车事故领域,严格责任的存在具有其特殊的正当性16。严格责任来自危险责任,而承担危险责任的三个主要依据则是危险来源、危险控制和享受利益。从最高人民法院的一系列司法解释来看,其“运行支配和运行利益”的实质则为严格责任的发展的引申。透过我国合同法区分对

19、待人身和财产损害的精神,以及其他国家规定的道路机动车严格责任的核心内容来看17,无疑是人身损害的侵权责任,也从而确定了将人身损害和财产损害分别适用不同的归责原则,而非我国道交法第七十六条以被侵害的对象不同而进行处理。(三关于我国整体交通事故受害人救济的检讨以及挂靠车辆肇事的特殊情况受害人自救与加害人赔偿能力不足。我国目前的机动车保有量已经超过1.5亿辆18,而在我国,一旦发生交通事故,往往是受害人的经济状况不好,且作为加害人的机动车车主及驾驶人员的赔偿能力也不乐观。从2005年全国的统计数据来看,农村人员及农民工因交通事故死亡28035人,占总数的28.25%,受伤107792人,占总数的22

20、.9%。而整体上,在交通事故中死亡的人员中,农村人口、各类学生、待业人员、离、退休人员、其他不在业人员占交通事故死亡人数约80%,受伤约占75%19。另外,我国的机动车所有人经济水平也不高,而且在车辆挂靠运营中,挂靠方挂靠经营的目的,也主要是为了通过一个低廉的价格获得经营资格,而车辆实际所有人的经济水平也不高,加之车辆运行中必须支出各种费用,车辆实际所有人收入也处于较低水平。伤员抢救费用没有保障。在道交法实施后,本来按照道交法的设计,强制保险制度和道路交通事故社会救助基金制度是足以保障伤员抢救的费用的,而且道交法也不再允许交通管理部门通过强制扣车、缴纳伤员抢救费用等措施为受害人提供基本保障,而

21、办法中的垫付责任也被废止。但是,保险条例和与之相关的道路交通事故社会救助基金管理办法的长期缺位导致机动车事故受害人的抢救问题再度陷入比道交法实施之前更为严重的境地。另外,我国没有规定救助基金补偿与社会保险的关系,保险公司和救助基金的追偿的根据无从所知。强制保险与交强险结合下的问题。我国实施机动车第三者责任险距今已20多年,而通过20多年的实践来看,第三者责任险对于受害人的保护并不充分、直接、及时。在该种保险模式下,法律规定了高额的保费,但是没有受害人直接请求权等有利于受害人的制度设计20,而且规定了相当多的保险公司的抗辩事由或除外责任条款。这种局面直到1995年的保险法出台才有所好转。2006

22、年保险条例出台,为道交法所确定的交强险注入了一针强心剂,但是又确实引起了关于交强险和第三者责任险关系认识的纷争。其实道交法第七十六条规定的交强险并不同于第三者责任险,它贯彻的是无过失保险的立法思路21。从规定本身来看,其对交强险限额以内的受害人损害,规定了由保险公司承担无条件的赔偿责任,否定了受害人向加害人提起的侵权诉讼的权利,而对强制限额之外的损害,规定了加害人的侵权责任。但是保险条例不仅对受害人的范围限制,而且规定了保险公司只垫付抢救费用的情况,完全与道交法第七十六条的直接赔偿责任冲突不说,受害人还没有对保险公司的直接请求权22。社会保障制度的落后。就涉及到交通事故最密切的基本医疗保险和工

23、伤保险来说,随着1998年关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定和2004年工伤保险条例以及2005年关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知(劳社部发200536号的实施和发布,目前基本医疗保险基本覆盖了城镇所有用人单位和职工,有将近10000万人被纳入了工伤保险。23但是反观农村地区,我国政府于2002年开始建立以大病统筹为主的新型农村合作医疗制度,而被纳入的农村人口仍不足亿。根据零点调查公司在哈佛大学指导下开展的中国城乡居民医疗保障享有情况调查于2005年3月初公布的结果看,我国还存在着的极低的医疗保险覆盖率、快速增长的医疗费用和收入增长与社会财富分布的不平衡、城乡卫生资源

24、占有的巨大差距等社会问题。24结合笔者前述谈到的交通事故致害人群来看,社会保障的问题无疑又成为受害人的救济难题。挂靠车辆肇事救济难的特殊性。挂靠车辆导致交通事故时,除了其与其他交通事故在救济方面的共同点外,其还具有明显的特殊性。挂靠车辆肇事难赔集中体现在以下三种挂靠情形。一是被挂靠人转移市场经营的风险。在目前没有对挂靠车辆造成交通事故形成统一的处理意见的情况下,部分企业为了既不承担市场经营风险、又要增长经济利润,便将生产经营和车辆使用权出售给他人,完成市场经营风险嫁接目的。对这种经营型的挂靠,往往是让企业在获利范围内承担有限连带责任。二是为了迎合市场竞争,弥补单位成本的损耗。部分企业为了不失去

25、一分市场份额和弥补成本经营的损失,采取堤内损失堤外补的方式,将一些希望立即获得运营的车辆以收取管理费的方式纳入帐下,以此来抵充单位成本的消耗。而此种只收取挂靠费而不对车辆进行任何管理的挂靠模式,也出现了因没有获得运营利益而认定被挂靠企业不承担责任的处理方式。三是拥有车辆车籍权的单位无迹可寻。一些企业或因经营不善,或因其他原因,急于从市场中抽身,便将车辆作为一种资本转售或抵压给他人,以免支出车辆交易的费用,放弃车籍权的拥有。而对这种挂靠,索赔更是成了难题。四、统一司法尺度,在现行道交法下定位车辆挂靠经营中被挂靠方的民事责任由于各地法院在同案问题的处理上有不同的作法,严重影响了法律的严肃性和司法的

26、权威和公信。因此,笔者认为在司法实务中应尽快正确的认定清楚车辆挂靠经营肇事的民事责任承担,改变这种同案因法律适用而不同判的情况,统一法律的适用尺度。最高人民法院公布了关于审理道路交通事故赔偿案件具体应用法律若干问题的解释(一的征求意见稿,其中第十条规定了挂靠机动车发生交通事故造成受害人损害的,被挂靠单位和挂靠人之间的连带责任。但是这个连带责任应该如何理解呢?笔者进一步认为,在挂靠经营内部应以严格责任为基础,进而由被挂靠方承担连带责任的担责方式,才应是统一车辆挂靠经营肇事处理方式的根本途径。(一重述“运行支配与运行利益”理论的精神正如前文所言,通过最高院的司法解释,我国理论界和实务界纷纷认为我国

27、在处理车辆挂靠交通事故的司法实践中树立了“运行支配与运行利益”的理论。但是如何正确的认识该种理论,大家又产生了分歧。回到这种理论产生的原点,笔者找到了危险控制理论和报偿理论,再往上即为危险责任,于是我们回到了严格责任上。但是,目前我国的法律确立的责任是分别基于机动车的过错责任和非机动车、行人的严格责任,通过司法实践的结果看,“运行支配与运行利益”的适用在很多时候脱离了其严格责任的基础,而出现了判决本身的理论问题。因此,笔者认为有必要对“运行支配与运行利益”进行一次澄清。通说认为“运支支配和运行利益”源于日本于1955年的汽车损害保障法,但是笔者必须指出这种理论在日本确立的背景和操作的社会环境是

28、与我国有着保护体系、责任主体、免责事由、救济对象和救济手段等各个方面的区别的。因此在司法实践中,日本的“运行支配和运行利益”不能照搬来适用于我国。要认识我国的“运行支配和运行利益”就一定要使这个理论回归到我国现有法律的框架中进行讨论。从字面上看,运行支配,即是指可以事实上支配管领机动车之运行的地位;运行利益,即是指因运行而产生的利益。综合二者来分析,那么某人是否成为机动车损害赔偿的责任主体,就要从其是否在该机动车的运行事实上居于支配管领的地位和是否从该机动车的运行中获得了利益这两个方面。关于“运行”,应结合我国的基本国情以及最高人民法院规定来解释。笔者认为,运行应当指的是机动车按车装置的使用方

29、法在道路上行驶的状态,其应当包括两种最基本的特质:1、按车装置的使用方法运行,因此不包括车辆熄火后非因人为影响而运动或被拖拽状态等,2、在道路上运动,因此不包括停止状态、在车库中和在非道路上的运行等。关于“支配”和“利益”,可以结合最高人民法院的几个司法解释来认识。如被盗机动车、保留所有权的机动车所有人没有变化,但当所有人已经无法行使支配权时,则所有人没有运行支配。那么我国的运行支配和运行利益,应当是对机动车运行的直接的事实上的支配和管理,和在此基础上产生的利益,而不能将对这种支配和利益进行扩大化解释。而更进一步说,如果没有支配和管理,也就当然不产生利益,则我国的运行支配和运行利益在实质上就是

30、对机动车的支配和管理,而这种支配和管理当然应涉及了对车辆、管理者和驾驶人员三个层面。(二严格责任适用的正当性从世界各国立法来看,严格责任都逐渐取代了过错责任,成为机动车肇事的归责基础。25虽然我国道交法已经确立了机动车的两种归责模式,但是这并不妨碍就挂靠经营内部课予严格责任。在挂靠经营内部适用严格责任不仅具有效率上的意义,而且更是公平正义的要求。从经济分析的角度讲,过错规则的适用对于法官来说需要高昂的信息成本,法官必须决定纠纷双方各自应当注意的标准,而决定这一标准的过程中必须把握的衡量成本、收益及决定最佳注意等信息对于法官来说是不容易得到的,但是严格责任将这些成本都转移给了侵害人,由他们来决定

31、最佳注意水平。另外,严格责任也因威慑的理由而正当化,即要求所有的经营活动者调整其活动量,使之与真正的社会成本控制在一致的水平上。但是,毕竟过错责任仅仅是内化与过错相冲突的部分成本,完全的内化只有通过严格责任来实现。因此,必须注意的是,严格责任只是将与过错责任不同的各种类型的责任形式汇集起来,在司法实践中,不同的严格责任类型的责任基础是并不相同的。基于不同的存在,笔者就针对挂靠经营适用严格责任的正当化理由进行一个概括性的说明。损害原因。考虑损害原因是严格责任的主要理由之一,即从事的社会活动的危险程度越高,注意义务要求就越高,责任也就越严格。这也是严格责任在德国被称为危险责任的原因。危险构成了大多

32、数严格责任的基础,至于危险的判断标准,至少有两个因素应当被考虑,一是损害的可能性,二是可能损害的程度。那么与危险因素紧密相联的课予严格责任的理由就是避免实际损害的能力大小,即哪一方实际上有机会避免损害的发生,也即“危险控制”。目前大多数国家通过立法对危险物的支配者和危险活动的经营者给予预防和减少危险的义务,并规定了严格责任,从而使这些危险物或危险活动所造成的侵害的赔偿责任当然的由危险物的支配者和危险活动的经营者承担。基于同样的理由,在机动车挂靠经营中,我们需要对挂靠形成的整体予以规范。被挂靠单位和挂靠人都有控制危险的义务。如在运输中,一旦车辆行驶上道路,那么挂靠方就必须要合理的驾驶车辆,但是被

33、挂靠方要合理的对车辆和驾驶人员进行管理和其运行作到高度的注意义务,作好监督和管理。这样可以有效的使挂靠经营体选择较少危险的作业方式(如选择吨位较小的车辆、合理提高运行成本(如被挂靠方提高准运门槛或通过减少危险活动本身(如减少车辆行驶里程等来作到预防。赔偿可得性。侵权法很重要的一个功能就是对受害人的救济,尤其是在社会分工越来越细化的今天,受害人往往面对的是一个结构复杂的组织,而这个组织往往又控制着受害人可以用来请求赔偿的证据(典型如产品责任等情形。为了应对信息的不对称等问题,一般是通过严格责任免除原告的举证责任负担。而且,由于对诸如因果关系等科学证明的取证的困难,或者无法超出简单怀疑的可能性,因

34、此严格责任的规定也可能被扩展到因果关系的证明。此外,为了充分救济受害人,在雇员侵权的情况下,让雇主对其雇员的行为承担替代责任也是考虑到了赔偿的可得性因素。这里的赔偿可得性考虑不仅仅基于企业、雇主等本身更具有抗风险能力,而是进一步考虑到了企业等相对于分散的弱小受害人处于更为有利的第三人保险的地位。同样,基于举证责任的负担和风险抵抗能力这两点,在机动车挂靠经营中,由机动车挂靠经营体来证明自己内部是否存在挂靠关系和由被挂靠方与挂靠方共同来负担经营风险比由受害人单独承担举证责任和由直接肇事人承担救济具有更高的赔偿可得性。相关利益。“谁享有利益谁承担风险”是一项古老的侵权法原则,这同样可以构成严格责任的

35、正当性理由。每个人都可依自己之意志追求自身利益,但如果因此害及于他人的利益时,则作为利益追求的费用,应负担其损失,让追求利益之人同时负担其损失。如在产品责任、雇主责任等情形中,就对企业主或雇主等课予严格责任。在挂靠经营中,我们主要是从支配、管理的角度入手来讨论利益。一方面,为了防止挂靠经营体对内部关系的举证的妨碍,我们采取严格责任,那么在挂靠经营体没有证据证明之间无挂靠关系的情况下,我们推定挂靠经营成立,另一方面,在挂靠经营成立的情况下,从被挂靠单位的支配和管理入手,推定其运行利益,那么法官也就可以不再纠缠于是否有挂靠费、是否收取管理费以及是否就运行利润提成等问题。风险或损失的分散。同样基于对

36、利益取得中的风险的承担的考虑,各种活动带来了危险,但是我们不能因为有危险的存在而禁止各种可以带来社会财富的活动。因此,各种危险和现实的损害我们必须去承受,但这并不等于我们要对此进行没有等价的牺牲。那么对于活动的风险或损失的分散,在很大程度上我们依赖于可以调整社会各利益的一个机制,于是出现了保险。这不是对肇事者或其雇主的惩罚,而是出于分散相同活动个体要可能会承担的赔偿责任。同样,责任保险也是源于严格责任的产生和发展。不难发现,我们的道交法明确了严格责任的归责方式以及责任险,进一步的说,在责任险的出现后,受害人将得到赔偿,其利益得到了保障。但是笔者必须要指出的是,人身损害往往是课予严格责任的一个独

37、立的考虑的因素,尤其是在机动车事故的领域,在中国,这一人群居世界首位。而根据笔者前述的救济现状而言,我们对受害人的保护还并不乐观。那么基于相关利益,受直接利益者同样应当成为风险或损失的分担者。那么在挂靠经营体当中,严格责任中的风险或损失的分担也具有其正当性,被挂靠人是挂靠人的风险或损失的担保者。(三在严格责任下挂靠经营的认定以及连带责任的理性回归前文讨论为什么要课以严格责任,那么现在我们更需要从法律适用的角度来讨论司法者如何在现行法律的体系下如何认定挂靠经营以及如何适用连带责任。在挂靠经营中,被挂靠单位对于挂靠车辆及其司机享有一定的管理义务,特别是对挂靠车辆的安全运营享有监督管理职责,如前文所

38、述,笔者罗列了一系列的管理职责。但是在大量判例中,法官往往依据是否存在“管理费”或“挂靠费”来认定挂靠关系的成立与否,并通过费用的多少来决定承担责任的比例,使一个“费用”成为了判断挂靠和担责的最主要的依据。而这种认识其实忽略了作为被挂靠单位的注意义务,过分强调了“费用”在适用严格责任的特殊侵权中的作用,忽视了外观主义在商法中的地位。笔者在这里提出三点需要说明的问题。首先,不论被挂靠单位是否收取了“管理费用”或者“挂靠费用”,也不论他所收取的费用数额多少,以及该数额与承担责任之间的比例是如何的小,挂靠经营作为一种商业经营行为,被挂靠单位应当意识到机动车使用中存在的高度危险,那么也就必须承担这种经

39、营风险,并且事实上任何经营都是有风险的。有学者指出让被挂靠单位承担连带责任与被挂靠机动车将产生的风险极不相称,但是笔者认为虽然利益的多少在一般侵权责任中可能会有所考虑,但是在这种适用严格责任的侵权民事责任中,由于该经营存在的风险会对第三人造成如此大的损害,那么司法实践中,在受害人的赔偿问题上,我们完全可以不需要去考虑利益与风险是否相称的问题,因此这里也排除了有限连带责任的适用。其次，被挂靠单位作为机动车的名义所有人，实际上都是对经营资格的准予，那 么无论是以什么名义经营，以及挂靠人是因何要取得该种资格，被挂靠单位完全 有权力自主做出是否准予挂靠人经营资格的选择， 而且被挂靠单位在给予挂靠人 该种经营资格时，完全应当知道在进行该种经营时机