论违约责任的归责原则

1、论违约责任的归责原则法学专业学生 孙晓筠 指导教师 曾玉珊摘要：违约责任是合同法上的一项重要的制度，而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。违约责任的归责原则，是指在违约行为发生后，确定违约责任得否成立应遵循的准则或根据，也是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。现今法学界主要存在过错责任和严格责任两种归责原则。我国现行的合同法采用的是严格责任原则为主，过错责任原则为补充的归责原则。与此同时，公平责任原则也成为归责原则研究的新趋势。关键词：归责原则；过错责任原则；严格责任原则；公平责任原则Default by the imputation of responsi

2、bility principles Student majoring in Law SUN Xiaoyun Tutor ZENG YushanAbstract：Breach of contract law is the responsibility of a major system, and by the attribution of responsibility principle is the essence and core of the system. Breaks a contract the responsibility to turn over to the responsib

3、ility principle, is refers after breaks a contract the behavior to occur, determined breaks a contract criterion or basis which the responsibility otherwise establishes should follow, also is passes through in entire breaks a contract the responsibility system and is playing the command role legisla

4、tion directive to the responsibility standard. Nowadays the legal science main existence mistake responsibility and the strict responsibility two kinds turn over to the responsibility principle. Our country present Law of contract uses is the strict responsibility principle primarily, the mistake re

5、sponsibility principle turns over to the responsibility principle for the supplement. At the same time, the fair responsibility principle also becomes turns over to the responsibility principle research the new tendency.Key words: Turns over to the responsibility principle；Mistake responsibility pri

6、nciple；Strict responsibility principle；Fair responsibility principle一般地说，当事人在自主自愿的基础上，通过平等协商订立合同之后，就应当自觉履行合同的义务，恪守合同。但是，由于主观和客观的种种原因，不可避免的存在着合同一方或双方当事人的违反合同义务的情况。若放任当事人的违反合同义务的行为，这无疑是对双方当事人“合意”的否定，是对产生法律约束力的合同的否定。因此，法律设立违约责任制度，一旦债务人不履行合同约定的债务，则该债务在性质上转化为一种强制履行的责任，从而使合同所设立的债权得以实现。同时，怎样确定究竟由合同哪一方来承担违约

7、责任，也就成为了争议的焦点。一、归责原则的概念民事责任的认定必须依循一定的归责原则。所谓归责，并非为“责任的归属”1，它表达的是违约方对违约行为所造成的后果是否应承担民事责任的判断过程。有学者指出：2 “责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的成立为最终目的。”所谓“原则”系指具有普遍意义的抽象化准则，是责任判断过程中应遵循的具有最高效力的根据。因此，违约责任的归责原则，是指在违约行为发生后，确定违约责任得否成立应遵循的准则或根据，也是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范

8、起着统帅作用的立法指导方针。其本质如下：其一，违约责任归责原则适用对象具有客观性。适用违约责任归责原则加以判断的对象，是客观存在的违约行为以及据此导致的事实后果，并不需要考虑行为人主观上是否存在“过错”，过错并非违约责任的要件。其二，归责原则具有法定性。违约责任制度中的归责原则，是由国家通过立法方式确定的。归责原则是可以用法律条文明确地规定下来的，既要与现行的法律原则相符，又要与民法规定的平等、等价、公平和保护民事主体合法权益等基本原则相吻合。故归责原则即为归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是在进行违约行

9、为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。二、两种主要的归责原则纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任两种归责原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考察违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，

10、当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围3。 而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。在我国，违约责任的归责原则是什么呢？法学界历来存在争议：（一）过错责任原则过错责任原则，是

11、指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以该当事人主观过错作为确定违约责任构成的依据。即合同当事人是否要承担违约责任，要看该当事人主观上是否有过错。这种主张的法律依据，就是已经废止的我国经济合同法和涉外经济合同法。经济合同法强调以过错作为违约责任的构成要件。该法第 32 条规定，由于当事人一方的过错，造成经济合不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。该法规定的是过错责任原则。涉外经济合同法第 19 条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失，但是不能超过违反合同一方订立合同时应当预见

12、到的因违反合同可能造成的损失”。对不可预见的损失不负责任，体现了过错责任的精神。根据这种归责原则，违反合同，只有在违约方主观上存在过错时，才能责令其承担违约责任，“无过错则无责任”。这种归责原则的适用，导致部分违约责任没有相应的违约方来承担，由此造成的损失，也没有人来承担。故该种违约责任现在已经不被认可了。（二）严格责任原则严格责任原则,又称无过错责任原则。是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。也就是说，违约方不履行合同义务，或履行的不符合约定时，不管其主观上是否有过错，均应承担违约责任。这种主张的

13、法律依据，则是我国现行的合同法。合同法第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。根据这种归责原则，在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，被告即要承担违约责任，免责的唯一可能性只在于证明存在免责事由。三、我国合同法中有关归责原则的规定（一）严格责任原则为主要归责原则目前，绝大多数学者均认同将严格责任原则确定为违约责任的归责原则。因为，采用严格责任原则比过错责任原则更具合理性。其原因如下：1对已有法律规定的继承我国民法通则第106条、第111条对违约责任的表述中，均未出现“过错”字样，故我国实际上已采取

14、了严格责任原则。合同法把归责原则确定为严格责任，是对已有法律原则的继承。2适合合同法发展趋势的需要5对合同法的制定极具参考价值的联合国国际货物买卖合同公约及国际商事合同通则均规定了严格责任原则，新近制定的欧洲合同法原则亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。 3严格责任与过失责任相比有显而易见的优点在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在

15、于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。4严格责任更符合违约责任的本质6违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同7。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损

16、害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的8。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。5过错责任的客观化趋势使得严格责任的存在更具合理性两大法系国家在合同责任的归责原则上采用不同标准，但从实施过程

17、看，其在解决违约责任时的做法正在趋于一致。过错责任正在采取更多更广泛的客观性标准作为过错推定，在具体认定过错时，大陆法系国家通常采用客观标准衡量债务人的注意义务 , 这个标准是以一般人的认真注意程度为标准 , 并不以债务人本人的注意程度为准9 . 在很多情况下 , 大陆法系国家也采用了严格责任原则。过错责任的客观化趋向于加重和扩大债务人的责任，这与严格责任更加接近。现代社会经济走向全球化、一体化。国际经济贸易往来的发展，客观上要求对合同违约归责原则的统一。英美法系采用严格责任原则，国际上也接受该原则，大陆法系国家对过错原则的淡化和转变也说明了这一点。世界经济发展与各种经济交易的频繁化表明。过错

18、责任原则远不如严格责任原则那样适应当今社会经济发展的客观需求。（二）过错责任原则适用的情况值得注意的是，尽管我国合同法将严格责任原则作为一般的归责原则，但这不能否定过错责任原则的存在。事实上，在合同法的总则和分则当中，都涉及了过错责任原则，只不过将过错责任当作法律特别规定的情况对待。如果说严格责任是一般的归责原则，那么过错责任就是特殊的归责原则10。在合同法总则部分关于过错责任的规定很多，比如关于双方的责任分担。合同法第120条规定：“当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这实际上是对过错责任的明确规定。因为在双方违反合同的情况下，双方“应当各自承担相应的责任”就是要根据双方的过错程

19、度来确定各自的责任，而不能各打五十大板，由双方各自负担一半的责任。在双方违约的情况下，我国司法实践也历来强调根据过错程度来确定双方各自应承担的责任。这完全符合“过失与赔偿相比例”的自然法思想。合同法的这一规定，正是对这一经验的总结。再比如关于损害赔偿的范围，合同法第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据这个规定，就是说违约方对没有过错的后果不承担责任，也体现了过错责任原则的精神。 在合同法

20、分则当中的也有很多关于过错责任的规定，比如第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第406条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”这些规定都是关于过错责任的特殊规定。所以，事实上，我国合同法目前所采用的是严格责任原则为主，过错责任原则为补充的违约责任归责原则。四、违约责任归责原则的补充除了严格责任原则和公平责任原则，公平责任原则也越来越多的被学者所接受，作为我国合同法违约责任归责原则的补充。公平的本意是公平合理。公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，

21、以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则11。公平责任原则能否作为违约的归责原则，各国法律规定不一，国内外学者对此也各持己见。笔者认为，在我国目前的经济形势下，应将公平责任原则引入合同法使其同严格责任原则过错责任原则一起，作为违反合同的归责原则。原因如下：首先，在众多的违反合同的情况中，存在一种合同双方当事人均无过错而合同却得不到履行或得不到完全履行的情况。合同得不到履行或得不到完全履行的事实是存在的，因合同不履行或不完全履行所带来的损失也是客观存在的，甚至这种损失还很大，因为在现今的合同交往中，合同的标的往往上万元，上十万元，甚至上百万、千万元。面

22、对如此巨大的损失，应由谁来承担责任呢？这实际上存在一个法律调整上的空白。其次，在我国的社会经济生活中，每年有大量的合同因各种原因得不到履行，其中，当事人一方以不可抗力为由不履行合同的，占有相当的比重。按照合同法的规定，因不可抗力的原因导致合同不履行、部分不履行，或延迟履行，当事人一力可部分或全部免予承担违约责任。这种情况可能会导致合同一方当事人的损失惨重，而另一方当事人则没有损失或损失较轻，这样，就显失公平。第三，因情势变迁而导致履行合同不实际，在此情况下也无法简单地适用过错责任原则。当各种外因出现时，就使得合同的履行不实际，如物价的暴涨或暴跌，如若合同继续履行则势必给一方带来较大或巨大损失，

23、在此情况下如若强调过错责任原则，追究违约方的责任，也是不合理和不公平的。第四，与合同法一样，对我国商品经济和社会生活起着重要调节作用的民法通则已将公平原则作为其基本原则予以确认。民法确认的公平原则的基本含义包括：1.民事主体机会均等，2.民事主体在享有权利和承担义务上不能显失公平，3.民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，责任与过错程度相适应，双方都无过错的，应由双方对损失合理分担责任12；同时民法通则第132条明确规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这说明我国民法已明确公平责任原则为我国的一项归责原则，作为与民法通则有密切关系的合同法，自然也应将公平责任原则纳入其适用范围，否则，就会出现法律上的不协调，不统一。综上所述，笔者认为，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是目前我国合同法领域的主要归责原则。而公平责任原则也具有一定的现实意义。致谢在这篇论文即将完成之际，首先我要感谢曾玉珊老师，感谢您从选题到写作上给予我的悉心指导，您的治学严谨和诲人不