基本养老保险立法之疑难问题研析一

1、基本养老保险立法之疑难问题研析一提要：基本养老保险立法面临着四个方面的疑难，即原理之疑难、定型之疑难、定性之疑难和定局之疑难。原理疑难在于其法理阐释甚为复杂，其对制度之拿捏难以把握;定型之疑难在于其范围覆盖之边界难以确定，农民工、失地农民、公务员、事业单位工作人员、农民等之基本养老保险均需个别描述，难显统一基本养老保险之型;定性之疑难在于其模式选择困难，在于制度内在妥当性，实为基本养老保险的法理塑造问题;定局之疑难在于其法治一、养老问题与保险机制基本养老保险法原理之疑难无论从单行立法的角度出发，还是从社会保险立法的角度出发，养老保险立法在理论与实务之间仍然有相当的障碍，这可能要归因于理论的不清

2、晰，也可能要归因于实务的不妥当，其中较为突出的如农民工的养老保险、个人账户的做实、缴费管理、基金监管等等。这些阻碍养老保险制度设计的问题都构成了养老保险立法的疑难问题，然而要认识这些立法疑难问题，却不能停留在个别的问题上，甚至不能停留在社会保险立法的层面上，故而从老年问题和保险机理切入，从原理上批判性地认识整个养老保险法律制度，方可求得研析养老保险立法问题的整体观。(一)老年之界定养老何以成为社会问题老年是人生的一部分，是一个完整人生的必经过程。对每一个理性的个体而言，谋划人生的归宿往往是老年的保障问题，包括生活的、事业的、以及感情的。而从社会群体的划分来看，老年人又是一个单独的群体，只是这个

3、群体不是社会个体聚集而成的，而是社会分化而成的，其地位和境遇与社会政策有关1.这意味着，在社会学意义上，老年人是人生的一个弱势状态，是社会的弱势群体。然而老年人并不是天然的弱势群体，而是社会所塑造的，比如在家长制的社会中，出于年老状态的家长仍然是家庭的权威。那么老年人何以成为人生和社会意义上的弱势者呢?也许从老年人的进一步界定中可以探析出一些缘由。老年，按照现代汉语词典的解释，指“六七十岁以上的年纪。”2而在乡村生活中，老年的认识可能与家庭的发展有很大的关系，一般地，孙辈的出生往往标志着老年的到来，这种认识一方面与身份变化有关，一方面与事业圆满有关。但是这种来自常识的界定是一种模糊的认识，尽管

4、存在童年、少年、青年、中年和老年的划分，却并没有严格界限。盖因为界限模糊，老年之角色意义也是比较模糊的，正是从这个角度来讲，传统的所谓家庭养老阶段的老年保障更多具有社会学或者社会保障学的意义，却并没有多少法律上的意义，毕竟所谓的家庭养老阶段的老年保障并没有严格的法律制度设计，而是更多地在婚姻家庭法中去落实，而家庭法律制度的核心显然不是保障，而是权威3.从近代立法来看，老年人之界定并不因养老问题而缘起，而是因为国家管制劳动领域的雇佣而开始的，特别是劳动法律制度在劳动者资格上既规定了最低年龄，也规定了最高年龄，这意味着一国公民并不当然是合格的劳动者，这时候，老年被明确地界定为“自退休起”。劳动立法

5、和社会保障立法在这一点上是衔接的，故而，公民退出劳动者群体，进入养老者群体，从劳动到休养有着明确的人生界限，这显然不是传统社会所有的4.由此看，养老成为一个问题是劳动立法的衍生。而“产业雇佣劳动的法律调整是劳动法的宗旨，是诠释劳动法产生的关键”5，按照此种逻辑，养老问题应当是产业雇佣劳动框架下的问题。以退休界定老年，老年人不具有法律上的劳动行为能力，老年人在法律上被抛出劳动法的视野，而纳入社会保障法的框架。正是在此意义上，社会保障法与劳动法密不可分，社会保障法被认为是劳动法的补充与延伸。把社会保障法和劳动法对接的广义劳动制度，显然不是把退出劳动领域的个体退回家庭，因为在社会保障法和劳动法的语境

6、下，一般没有家庭之思维，劳动者作为个体具有严格而独立的法律意义，于是，在逻辑上，退出劳动法的劳动者成为老年人，而老年人被认为其拥有了足够的积蓄以保障其生存权益。这里的积蓄在法律上转为私有财产或者个人权益，表现为存款(工资储蓄)、养老待遇等等。这里我们所思考的问题是，如何实现了个人储蓄向社会化的养老待遇的转换，其根源何在，其动力又何在。对养老保障或保险的制度一般从德国的社会保险立法开始追溯，其实西方不少国家的社会保险制度是在十九世纪晚期和二十世纪初期发展起来的，也一般从产业革命、经济萧条、工人运动、国家干预思想等等进行论证6.而从个人储蓄向社会化的养老待遇转化的技术性特征来看，首先或者直接地来源

7、于养老成为社会问题。作为社会问题的养老，具有以下特征：其一，个人养老责任。作为社会经济细胞的家庭出现裂化趋势，血亲之间的代际抚养与扶养开始边缘化：就抚养而言，社会化的教育所起的作用越来越明显;就扶养而言，社会化的保障所起的作用越来越明显，这是与个体作为社会最基本的经济细胞的社会化塑造联系在一起的。而就家庭裂化而言，养老的个人责任开始凸显，为子女积蓄的思想逐渐转化为自己年老积蓄。其二，工资收入与积累习惯。就社会而言，个体普遍的良好的积累习惯在一定程度上会化解养老问题，然而个体的积累视野或者能力都是有限的。而在农业经济的背景下，个体的积累往往以年(作物生长周期)为周期，并持续个体之一生，包括老年。

8、在产业化劳动之后，个体的积蓄意识被消解，这是因为货币收入周期短(交易性的劳动给付意味着货币收入的短期性)，而随着以月为单位的工资支付的劳动立法规制，个体的积累习惯往往以月为周期，而针对老年的长远积累则可能会普遍性被忽视，并形成一种社会习惯。这种长远的积累习惯不仅与个人的积累视野有关，而且在国家消费政策或社会的消费刺激下，越发显得脆弱。从这种微观意义上的分析来看，工资收入与积累习惯使得个人养老责任可能演化为普遍性的老年经济问题。其三，强制积累理念下的社会化养老。在个人养老责任和工资收入保障的前提下，解决老年经济问题的出路在于个人财产的强制性积累。而强制性积累最为有效的方法即是在工资给付阶段由国家

9、或者社会强制性扣除，并从老年之时起，定期而持续长期给付以扣除积累为依据的一定数额的货币，是为年金制度。(二)保险之本质养老保险之法理反思何谓保险，词义分析为“保障风险”，实质为分散个别损害，系“保障财产”，一般解释为“集中分散的社会资金，补偿因自然灾害、意外事故或人身伤亡而造成的损失的方法。参加保险的人或单位，向保险机构按期缴纳一定数量的费用，保险机构对在保险责任范围内所受的损失负赔偿责任。”7故而，保险在经济上是一种分散损害的机制，“一方面，通过分摊损失的方法在各投保人之间建立互助共济关系;另一方面，利用保险机制救济受投保人的损失，以保障投保人的财产完满。”8保险在法律上是一种射幸行为。所谓

10、“射幸”，即“侥幸”，它的本意是碰运气的意思，是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现的一种合同，这种合同的效果在于订约时带有不确定性9.既然保险之本质在于分摊损失与侥幸选择，保险作为一个制度或者行业确立之后，风险之确认与评估在抽象与个案两个层面呈现相搏之趋势。在抽象层面，风险之确认与分散资金之聚集有关;在个案层面，风险之确认与资金之使用有关，两者之差额成为保险制度自有之成本或者保险业之利润及其他。以此看，保险之发展，有赖于个体缴费(投保)意愿(能力)的提升和风险发生概率的降低，于是精算成为保险业之必需。一个常识性的判断是，一个趋近100%发生率的风险很难说是保险意义上的风险。养老保险，

11、特别是基本养老保险，其作为保险给付义务发生的老年风险是一个发生率极高的风险，这注定养老保险不是在一般保险原理上展开的，而是在保障原理上展开的。一种按照保险之模式展开的保障制度必然在保险机理上出现障碍，最为核心的资金问题成为掣肘各国养老保险制度的普遍问题。朝着风险分担思维出发的制度修改包括提高缴费数额、延长退休年龄，当缴费数额提高到一定程度的情况下，聚合的分散资金的抗风险能力便会提升;延长退休年龄，实际上是在法律上重新界定老年人，当老年之界定提高到一定程度的情况下，老年之发生率会远离原来极高的发生率。朝着保障思维出发的制度修改主要包括提高政府的补贴水平、强调政府的社会责任，然而政府的财政投入必然

12、带来政府的财政紧张，而另一极的思维则可能是政府或者其代理者以长远支付为名义而占有大量资金，从保障思维出发所衍生的问题可能要远远超过养老保障或者社会保障的范畴10.这里附带分析一下现收现付制和积累制的法律意义。在社会保障学上，现收现付制和积累制被认为是两种不同的养老保险基金筹集模式，“现收现付制是一种横向平衡，由工作的一代赡养退休的一代，以支定收，不存在资金积累，是资金的代际间转移。完全积累制是一种纵向平衡，每一代人在工作期间缴纳一定的费用，形成基金，进行投资，并依靠积累所得养老，不存在资金的代际间转移。”11把这两种不同的模式界定转化成法律范畴，我们会发现这不是一个简单的筹资问题，而是不同的权

13、益分析框架，似乎代际思维和同代思维所涉及的法律主体有很大差异。其实不然，这是因为作为两种模式在抽象意义上可以区分，而在具体情况下则很难区分，其制度设计的差异可能在于前者“以支定收”和后者“以收定支”。然而如何确定“支出水平”?对不确定事项(寿命)，又如何以固定之积累去明确固定之支出?从法律的权益框架来分析，现收现付制的描述没有涉及到最初的受益人的资格取得问题，积累制的描述过分强调了自我积累的逻辑陷入强制性储蓄之实质。按照保险制度的自然逻辑和养老之长远性，养老保险必然有大量的资金积累，以收定支或以支定收并不是养老保险制度的实质，而是个人养老责任和社会化养老责任的界限，这种界限又回归到保险理念和保

14、障(救济)理念的胶合问题，并具体化为政府与个人的界限问题。(三)政府与个人的界限养老是个人责任，个人有义务筹划自己的老年，为自己的老年积蓄;同时，养老又是社会问题，失控的个人责任可能恶化政府的救济负担，并带来一系列的社会连锁问题，因而养老成为政府介入的个人事务。然而，政府介入个人事务从来都面临着两难困境，就老年保障而言，可有社会救济、社会福利和社会保险，在此三种政府介入方式严格区分的情况下，社会保险则为“职业性的入息维持计划，社会保险计划通常属强制性，即所有雇主都需要参加，其财政来源不是直接来自公共开支，而主要来自雇员及雇主的保险金供款。”12这种理想状态的社会保险不涉及公共财政，也不涉及政府

15、的救济责任或者福利责任，可以产生一定的资源再分配效应，具有其制度和法律上的合理性。然而各国具体推行的社会保险计划中政府多不是一个简单的养老保险计划的实施者和强制者，而是对养老保险基金的管理和支付能力承担了公共财政责任。政府在多大程度上承担社会化的养老责任往往因为政府之介入能力或压力的变迁而不同。在经济上升阶段，政府的财政能力持续增长，在各种社会福利思想的推动下，政府干预获得正当性，养老保险的支出水平也会提高;然而当政府的财政支付能力难以为继时，政府就开始考虑削减其已经承诺的社会化的养老责任，并把养老责任推向个人责任。由此看，政府的进取与福利国家的建设有关，而政府的退却又由福利国家开始卸责引起，

16、“政府部门不具有维持福利国家所需要的可持续财政能力，将这些职责推卸给私人部门，或者降低其所承担职责的真实价值采取同样或者类似的方式，世界各国明显地削减社会保障给付。在英国，这表现为政府提供的养老金由工资关联向生活成本支付转变。”13然而，个人养老保险的长期性和经济波动的相对短期性使得政府对具体的养老权益呈现波动性，并在法律上有实质性的违约。故而，从政府与个人界限的角度来看，养老保险制度的法理沉淀和技术塑造在于保险法理的张扬，在于去政府财政责任化。至少，在政府不承担积极的财政责任的情况下，不会出现严重的政府推卸责任之情形。这也意味着养老保险制度的法理塑造将远离社会福利思想，其解释路径则可以从自己

17、责任出发。自己对自己的养老负责，又因为经济、物价、消费等等社会因素以及心理、视野等等个人因素的影响使得自己很难通过个别储蓄来应对个人之年老，而养老保险则通过社会化的途径把个体的养老责任通过保险机制加以落实。此时，如此界定的养老保险仍然区分基本养老保险(社会养老保险)和补充养老保险(企业年金、一般商业养老保险)，基本养老保险作为社会保险的重要组成部分仍然有其强制性、保障性。如此界定的养老保险必然是低水平、广覆盖的，这是由其内容限窄所决定的，此时的基本养老保险与其他社会化的老年保障(老年救济、老年福利)区分开。只有如此，才能使得养老保险成为稳定的法律制度，并获得长久的生命力。基于此种观点，笔者对我

18、国养老保险立法的若干疑难问题进行梳理和分析。(四)养老保险的制度与法一般情况下，我们不去区分制度与法律的差异，特别是当问题涉及面很广并延伸出其他已经专业化的问题的时候，相关立法就比较复杂，并在分工的意义上使制度设计分割入不同的专业领域，立法或者制度设计变得不是法律专业的独有问题。养老保险的立法就是此种情况，所以在养老保险的模式选择上，更多的是社会保障专业的课题，而法学之论述者较少，也难以深入。笔者感觉，在社会日趋复杂和分化的前提下，学科或专业的交融不可避免，但是，学科或专业的自有逻辑仍然是存在的，就法学而言，不应当奢求所有的法律问题都在法学的范畴内找到答案，但是，既然是法律问题就应当在法学的范

19、畴内获得其解释和自洽，否则就容易陷入“所有的法律问题，研究深入就不是法律问题”14之窠臼。然而，在科学研究中，法学与其他学科的分工与合作远远不是这里可以触及的，在这里，笔者只是感觉，不能以简单的“制度”与“法”来区分养老保险学与养老保险法的界限，我们所需要的是，来自不同学科的整体视角并获得其独有的审视与关怀。在养老保险立法缺失的情况下，养老保险的实证虽然在逐步制度化，却仍然是政策性的运行，这使得养老保险的法学规范性研究无从展开，也使得养老保险法的研究群体尚未壮大，进一步使得养老保险立法的法学研究者比较少。这个逻辑似乎是不周延的，似乎是从结果向源起的推理，却反映了我国养老保险制度的起步并没有纳入

20、法律的框架，其法理自洽性无从谈起，其法律化运行难以保障，而以此为基础的实践积累步入基本法的视野的时候，其法学之批判则尤为必要，尽管批判的声音可能要低于欢呼的声音。二、基本养老保险的覆盖范围基本养老保险法定型之疑难在社会保险法(草案)中已经确立社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，并明确社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应15.就此立法原则展开，我们可以认为，我国的社会保险把覆盖范围作为重要的立法目标。在养老保险领域，应当说任何人都涉及养老问题，而目前的养老保险以企业职工养老保险为主而制度化，在养老保险政策和法领域，国务院发布的文件有国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定(

21、国发199133号)、国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知(国发19956号)、国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定(国发199726号)、国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定(国发200538号)等等，均是围绕“企业职工”而展开的，在部门规章层面上的文件倒有一个不直接涉及企业职工的养老保险文件，即劳动和社会保障部、民政部、审计署关于做好农村社会养老保险和被征地农民社会保障工作有关问题的通知(劳社部发200731号)。于是以广覆盖为目的、以从业方式不同而区别考虑成为基本养老保险所不可能逾越的思维，进而有关农民工、被征地农民、农民以及事业单位工作人员、公务员等等基本

22、养老保险问题在企业职工养老保险的框架下或框架外均成为单独思考的问题，而每一个问题的思考结果都回归这样一个问题：即基本养老保险法是否是全民基本养老保险法?基本养老保险立法是否区分不同的从业方式(受雇于私人、还是任用于公职、还是自由职业或者自雇者等等)，而是否区分的结果是造成养老保险的分散立法，还是统一立法中的区别对待?这些问题均是养老保险立法的疑难问题。(一)农民工的养老保险1.农民工与养老保险何谓“农民工”，以逻辑分析，其可定性为农民，也可定性为工人，折中的情况下实际就是第三群体。在学术上对“农民工”也是有不同认识的，在严格区分农民与工人的背景下，可以否认这个词汇的妥当性，从而有观点认为不宜在

23、制度上使用“农民工”的概念，特别是不宜在法律制度上使用“农民工”的概念，否则容易固化歧视。那么在基本养老保险法中，农民工是农民呢，还是工人呢?由于基本养老保险法以企业职工为核心而展开，其法理基础与劳动法理密切相关，这里介绍劳动法学者对农民工的反思。“严格地讲，中国农民工并不是'无产者'，也就是说，这一群体不属于职业性劳工，他们是'可进可退'的劳动者，可进意味着他们可以进城务工，与用人单位形成劳动合同关系;可退意味着他们没有丧失农业生产资料，可以回乡务农。农民工因其亦工亦农的特征，身份上属于农民，职业劳动属于工人劳动，使得这些劳动者在适用劳动法及相关法律时多有不便。”16正是因此，农民工的养老保险在理想和现实之间出现了较