肖丽丽2版现代法学方法的问答逻辑——由利益法学到评价法学二

1、现代法学方法的问答逻辑由利益法学到评价法学（二）读拉伦茨法学方法论第一章肖丽丽 云南师范大学社会发展学院 科学技术哲学研究生 昆明一、价值评价之标准是什么如上节所述，在司法裁判中价值判断不可避免，如何避免法官的价值判断代替立法者的价值判断，价值评价的标准必不可少。1、 齐配利乌斯在社会中具支配力的法伦理齐氏认为在社会中具支配力的法伦理是一种广泛一致的价值经验，以多数人的共同意志为内容，法伦理乃是一些具体化的法律思想，可预期获得社会的认同，它不仅包含经验性成分还包括规范性成分，作者表示赞同。齐氏也考虑到了价值观念的变动和夹价值秩序中的评价漏洞，此时只能依据个人的正义观及和目的性考量。2、胡布曼符

2、合人性自然之法胡布曼认为可以通过研究并认识人类的本质来获得满足获得所有人的需求的标准，这些标准就是符合人性自然之法，它是一个开放的价值体系。胡氏认为在法官不能由法律、具有支配力的法伦理及裁判中的价值经验中获得必要的价值标准时，这一标准可以作为补充。显然胡氏的标准是超验的。3、 科因显现在法律中的，超越时代的价值内容科因认为超越时代的价值内容指的是人类生活中典型的回重复出现的情况。正义的原则是通过先验的价值认识配合经验共同发展出来的，必须用新的原则来修正这些原则，这些原则构成开放的体系，需承受不同的修正，彼此相互限制，此外还有来自事物本质和具体生活关系的限制。 德拉伦茨：法学方法论， 陈爱娥译，

3、商务印书馆 ，2005年5月,第58页。综上，他们的区别有二，其一，评价标准是经验性的还是超验性的；其二，是否注意到讨论的方式有助于标准的达成。二、 事实能推导出规范吗规范与事实的关系问题是指法的内容在多大程度上为其所拟规整的社会关系所预先决定以及通过何种方式连接规范与事实。 1、米勒和克里斯滕森 米勒和克里斯滕森的观点与齐配利乌斯和恩吉施不同，他们认为法的内容全部为其所拟规整的社会关系所预先决定，可由规范所规整的社会关系之事物结构本身，推出任何决定，其认为通过在规范与事实之间眼光之往返流转，完成规范之具体化任务，这一过程不是将事实简单的归摄到规范之下，而是创造出个案规范的过程。法律规范只是形

4、成个案规范的出发点而已，其意义只有进入到论证程序方能显现。作者认为法律规范需要具体化这一点，他们是正确的，但轻视了法律本身的规范作用。2、考夫曼考夫曼主张从事物的本质出发，亦即从法律所拟规整的社会关系之本质或称之为存在于生活关系中的意义或价值出发，实现其与法律所指涉的意义或价值相调和，从而媒介规范与事实的关系。考氏主张类型的思考方式和类推的方法。类型只能被描述而不能被定义，它通过不完全列举的方式描述事物，且这些列举的要素并非全部不可或缺，它们通过背后的价值连接成一个整体，具有开放性，区别于概念。与此相对应，类推是法律适用中必不可少的方法，这里的类推不是通常理解的案件事实的比较而是以类型或准确的

5、说规范背后的价值观念为中介对规范与事实进行比较。作者认为考氏的事物本质在某些情形下，不能推出个案规范，有过分一般化之嫌。这些情形有：为特定目的而创设的机制，或一些杂乱无章地生长出来的交易形式或社会事实，这些规定不适直接得之于已包含的意义，价值内涵的事实产物，反之它们附加在它们尚未完全规整的事实之上，或借助于它们才创设出一些符合其社会规定的社会产物来德拉伦茨：法学方法论， 陈爱娥译，商务印书馆 ，2005年5月,第17页。笔者认为米勒与克里斯滕森所主张的在规范与事实间的目光之往返流转与考夫曼的类推在有相似之处，首先他们都主张事实可以推出规范，突出事物本质的作用，所谓事物本质是指存在于生活关系中的

6、意义或价值，是拉近规范与事实两者关系的桥梁，如果这个桥梁过于抽象而难以琢磨，可以用体现价值的原则，类型等更具体一些的媒介工具，此也可称为价值导向的思考方式，在这种思考方式之下通过规范与事实之间的对比，确证或不断修正原始的规范选择和事实主张，最终确定裁判规范与事实。还有一个需要澄清的问题是，事物本质，原则，目的等次的关系如何，因为它们在不同场合出现，而又意义相近。笔者认为在这些概念中事物本质的概念具有一定的决定意义，因为法律是用来规整社会关系的，必须符合社会伦理，而要给社会伦理加上一个形而上的名称的话，应该就是事物的本质，对社会伦理的不同具体化程度的表现而又不具备规范逻辑结构的就是原则。原则可以

7、具备实证化的形式，如民法中的诚实信用原则，也可以是非实证化的，如私法自治原则。法律目的可以通过法律原则与法律规则表现出来，但在认定是可能依据特定的情境，如依据立法当时的情景，而通过相关立法资料予以确定，就是主观目的，如依当下情景考量则是客观目的。三、 如何寻求正当的个案裁判法官人如何借助法律或在欠缺相关法律规定的情况下获得正当的个案裁判？作者向我们展示了两位曾深究英美判例法的两位学者的观点：埃塞尔和菲肯切尔。 1、埃塞尔埃塞尔认为司法活动是有创意的活动，其亦参与逐步自我实现的法秩序的发展及续造。首先其通过法律原则的阐述来论证，埃氏认为法律原则既不是由法律归纳所得，亦非由自然法演绎所得而是在司法

8、裁判中逐渐发现直到恍悟。然后，埃氏认为每次法律适用已经是一种解释，解释与漏洞填补本质相同，都是在价值判断的的基础上完成的，没有传统意义的法律适用。埃氏区分了案件裁判的发现程序和说理程序，前者涉及个案的适当裁判，后者在于证实前者获得的裁判与实证法一致。在法律发现过程中，如何在法律之外获得正当裁判，埃氏的回答是通过采取未经实证化得法律原则和法律人的法律经验向结合。笔者认为这种结合应该就是法感。作者认为，因为在法律发现中的价值判断并非颠扑不破，而须不断接受检验，但埃氏并没有提出一种检验的途径，由此，法官的价值判断有可能会流于恣意。作者还认为埃氏的观点有过分轻视法律文本之嫌。2、菲肯切尔如上文，菲氏区

9、分了平等的正义和事理的正义，涵摄的方式可以满足平等正义的要求，可见菲氏并不排斥涵摄模式。而法官通过一般规范的具体化二所得的个案规范则体现了事理正义的要求。在法官如何依据法律获得个案正当裁判这个问题上，他借助的是事实与规范相互接近，交互澄清的方式，笔者认为就是眼光之往返流转的方式。以此种方式创造出来的个案规范与法规范都具有法律的约束力，而且一个过火的主张是，法规范和习惯法并非现行法，而只是形成现行法的法源，现行法是有个案规范的综合构成的。作者认为，个案规范缺乏法规范的一般属性，难以确保平等正义，发生法效果的裁判规范毋宁是法律规范。此节与上一节，都对对传统的法律观念和法律适用方法提出了挑战，引发人

10、们对法律适用过程的反思。但前一节侧重于法律的认识，此节侧重于法律技术。在本节中明显表明了作者维护法学独立的立场。四、类观点学与论证程序正当化裁判中的作用为何如果仅依涵摄程序不能获得正当的个案裁判，而又不是法官恣意裁判，通过讨论达成一致是正当化裁判的一种有益途径。此节可与第二章联系起来，因为评价标准是类观点学与论证程序的终点，尽管参与评价标准的学者可能没有讨论的意识。1、菲韦格菲韦格的类观点学是以事物本身为出发点，将从法律或法律之外获得的所有有助于问题解决的观点列入考量，通过遍及周遭的讨论方式获得一致意见，以正当化裁决，以亚里士多德、修辞学者，特别是西塞罗为榜样，他自己将类观点学界定为一种特殊的

11、问题讨论程序。菲韦格认为讨论可以发现问题在理解上的脉络关联，这种关联以待解决的问题为核心，是小规模的，它不会导向法律体系的建立。作者认为类观点学的讨论原则上是没有尽头的，忽略了司法裁判的决断性。2、克里勒克里勒认为忠于法律与追求正义两者并不冲突。如何调和两者呢？他的回答是：讨论有助于此。克里勒借助于利益衡量的方法，优先保护明显比较重要的利益，就可以实现伦理上的正当化。作者对克里勒反对法规范与伦理规范二分立场表示赞同。作者对克里勒的如下见解也有同感：克里勒利承认益衡量中如何确定优先保护利益上的疑难；以及裁判的决断性和法官在做利益衡量时的相对于立法者的劣势，由此而产生的对司法者利益衡量的限制。3、

12、阿列克西阿列克西认为法律论辩是普遍实践论辩的特殊形式。在法律论辩的工具上，阿列克西关注涵摄、法律解释，判决先例的应用、法教义学工作方法及其研究成果的应用。在法律解释上，其与埃塞尔、克里勒及哈弗肯特不同，对法律解释方法的多样性不持绝对的怀疑态度，阿列克西认为论证理论虽然不能确定其前后顺序，然而却可以指出以何种方式运用这些解释规则。对此法官不可以完全自由的选择以作为印证自己个人见解的证据1。阿列克批判类观点学，认为其错估了法律、法教义学、以及判决先例的意义，同时对所援引的法律观点未作充分的划分，并认为论证理论在多大程度上避免上述缺陷，决定了论证理论的正确性。作者认为通过追求规范性陈述的正确性和可接受性可以区别论证理论和新修辞学及类观点学。论证理论是追求规范性陈述正确性的理论。正如阿列克西所言，法律论证理论注重法律的拘束力，维护了法学的独立立场。但就论证