金融理财产品监管的相关法律问题研究

1、全日制本科生学年论文学 院：专 业：班级：学 号：姓 名：指导教师：法律学院法学（民商法）0906班仲剑云金融理财产品监管的相关法律问题研究摘要:在经济全球化日益完善的进程中，金融市场也异常激烈。我国金融业已经从分业经营慢慢转向混业经营，但与此相对的是，对于金融产品的监管模式的改进却没有跟上金融业的蓬勃发展。近几年来，尤其是中国加入WTO后，机构监管的不足和缺陷越来越明显，功能监管与机构监管的矛盾越来越突出。这两者分别代表着对不同的金融产业发展模式不同的监管方式和理念，理应没有好坏之分。但在当前的经济环境下，我们认为功能性监管体制更符合当今中国金融体系的设计和发展。一、问题的提出所谓的金融理财

2、产品是指由我国银行自行设计并发行，将所募集到的资金根据与投资者签订的合同约定，投入相关金融市场购买金融产品，在约定期限内，获取一定利益后，根据合同约定分配给投资者的一类理财产品。其产品种类日渐多样化，如商业银行个人理财产品。证券公司客户资产管理、证券投资基金、货币市场基金、基金公司的特定客户资产管理（专户理财）、信托投资产品等等。现今综观整个金融市场存在着以下几个问题：（一）产品种类日趋多样，受托机构日益复杂。由于改革开放，中国经济的持续增长，人均可支配收入不断增加，促进了金融业的发展和成熟，人们趋向于将自己的钱财投入金融市场以求保值增值，这从客观层面刺激市场以提供更多的金融产品满足不同层次的

3、客户消费群，也同样滋生了更多的专业受托机构金融代为金融投资理财。2002年初，中国社会调查事务所对北京、天津一上海、广州4大城市800人进行调查的结果表明:74%的被调查者对个人理财服务感兴趣，41%的人希望金融专家为自己提供理财服务。某网站调查显示:78%的个人愿意接受专家顾问意见然后自己理财;25%愿意接受委托理财服务;50%以上的人愿意支付理财顾问费。巨大的潜力市场为各种金融机构的发展提供了广阔的平台。表一显示的是我国多样化的受托投资机构与资金理财产品：理财受托主体产品资金主要投向信托投资公司证券投资类资金信托股票、基金、债券证券投资基金管理公司开放式基金；封闭式基金股票、债券、货币市场

4、证券公司定向资产管理；集合资产管理专项资产管理债券、基金、股票（一级和二级）、货币市场、逆回购、银行存款等商业银行人民币个人理财计划划；外汇个人理财计划货币市场、银行协议存款款外汇市场套差、国际金融衍生生品交易、短期外币债券买卖、国际资金拆借、国内B股买卖保险公司投资型保险；投资连结性保险基金、国债和金融债、股票 （二）产品法律关系不清金融理财产品的法律性质一直是学术界的焦点之一。关于金融理财产品究竟属于代理、信托、借贷等哪一种法律关系，这是个仁者见仁，智者见智的问题。不同金融产品的法律依据、监管审批要求等各方面也不尽相同。表二显示的是我国部分金融产品的发行与监管的相关规定。产品性质法律依据监

5、管者审批报备起点是否允许保本、收益保底资金信托信托投资公司资金信托管理暂行办法银监会审批每份合同不低于人民币5万元否券商集合资产管理证券公司客户资产管理业务试行办法证监会审批限定性计划，单个客户不低于人民币五万元。非限定性计划，单个客户不低于人民币10万元否开放式和封闭式基金证券投资基金法证监会审批不低于人民币1000元否商业银行个人理财产品商业银行个人理财业务管理暂行办法银监会保证收益类审批，其他审批商业银行自行确定，其中保证收益理财计划为人民币5万元是投资连结保险投资连结保险管理暂行办法保监会审批无是从该表中可以看出，对于种类多样的理财产品，法律规定各不相同，往往可能造成监管职能的冲突、重

6、叠，和遗漏。比如我国商业银行推出的结构性存款产品，从其外观上而言是借贷关系（如定期存款），但作为金融衍生产品，实质上是理财。这类产品在未获得利率管理部门许可的前提下，超出同期限法定利率上限向客户进行公开或隐性承诺(主合同外，再以补充协议另行约定)，违反了商业银行法、合同法有关存款利率的规定，同时又规避个人理财的最低投资额要求 参见张韶华：我国多元化的集合理财模式;法律风险与监管原则，载西安金融2006年第9期。（三）投资者相关经验，自主选择性受到了限制投资者作为金融活动的主体之一，与金融机构和相关受托方相比，处于明显的劣势。在信息的拥有量上，金融机构往往掌握大量的信息源，熟悉金融市场的变化规律

7、，而投资者往往只能从受托方和相关金融机构处获取第二手的加工信息，有的投资者根本不了解产品的风险性，甚至不了解所购买的产品，导致最后受到巨大经济利益的损失 相关案例参见“内地个人投资者称遭星展银行欺诈巨亏1.75亿”案 。在知识的专业性方面，提供金融产品的服务者往往是掌握该领域内的相关知识的专业人员，在现实的理财过程中，这些专业人员极有可能利用投资者的无知进行欺诈，诈骗，骗取投资者的信任 相关案例参见“被客户经理引诱填成专业投资者”案。在财产组织管理方面，金融机构受托方往往是专门从事金融活动的中介组织，以强大的财产实力为依托，有训练有素的管理，而投资者往往是散户，没有大量时间和财力投入金融活动中

8、，并且面对金融机构侵犯投资者权利的时候往往也是难以采取救济途径 相关案例参见“理财巨亏事件跟进：荷银香港强行关闭客户账户”。二、以机构监管为主要监管模式的金融体系长久以来，我国由于特定的经济环境，长期实行机构监管的模式，所谓“机构监管（institutional regulation或entity regulation）”即指是指将金融机构类型作为划分监管权限的依据，即同一类型金融机构均由特定的监管者监管，这是历史上金融监管的主要方式。目前，我国在金融监管方面的职责由中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)、中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)、中国保险监督管理委员会(以下简称保监会)三

9、个机构协调配合完成为确保机构监管模式能够有效运行，我国的机构监管具有以下操作层面上的含义：（一）宏观市场分型市场上所有的金融机构按其行业类别进行分类，并由其所属类别的监管机构依据相关对应法规进行监管。其中，银监会负责统一监督管理全国银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其它存款类金融机构；证监会依法对全国证券、期货市场实行集中统一监督管理；保监会统一监督管理全国保险市场，维护保险业的合法、稳健运行。（二）微观机构个体对于每一个特定的金融机构，相关监管部门在依法监督管理的情况下，无论其经营何种金融业务，都仅将机构整体作为监管对象并参照含义一分类监管。也就是说，当一商业银行推出“银保类”理财产品时

10、，其仍旧隶属于银监会的管辖范围内。图1 典型的机构型监管模式 保险监管者证券监管者银行监管者 消费(投资)者保护消费(投资)者保护审慎监管消费(投资)者保护审慎监管审慎监管保险公司证券公司银行存款业务证券业务保险业务存款业务证券业务保险业务存款业务证券业务保险业务相较于功能监管模式（于下文具体分析），中国当下采用的机构监管模式优势主要体现其风险规避性上。首先，金融机构按行业类别分类后强调了专业性。由于不同的金融业务及其衍生产品的风险性各不相同，在具体进行监管时制定的相关规定也需配合其风险性。例如在发行对象的要求上，保险类产品大多没有限制，商业银行的理财产品则需符合最低销售起点金额，而证券类产品

11、则需投资者符合一定的风险承受能力。同样的，在产品的审批要求以及风险分担等方面，不同的监管机构针对管辖范围内的业务监管方式也不尽相同。对症下药使监管机构能清楚地了解各金融机构的监管重点，有效规避了风险，提高了监管效率。其次，将机构整体作为监管对象而非具体经营业务强调了系统性。在审核一个金融机构的特定业务时，孤立地分析某项业务是不全面的，该机构的财务以及经营状况都应列入考察范围内。因此，机构监管把包含所有金融业务的金融机构整体作为考察对象，并在整个行业领域中作对比分析加以调控，对于降低该领域的系统风险性有实际意义。除此之外，由于在每一类行业有且仅有一个监管部门，明确了责任制，在问题发生时能有效追查

12、并解决问题弥补损失。不仅如此，整个金融体系被划分为银行、非银行金融、保险公司三个市场，分别设立监督主体，通过市场进入、授权、登记等方法进行监管，每个市场上只有一个监管者，执行所有的监管活动，在一定程度上降低了监管成本。然而，机构监管对于风险的规避是建立在一定条件下的。当特定市场上的金融产品种类越专一，机构监管的监管效率就越高。反观当下，现实情况却与这一理想状态背道而驰。随着金融产业组织形态的多样化，各金融产品类别之间的界线越来越模糊。以商业银行为例，商业银行法第43条要求：“商业银行在中华人民共和国境内不得经营信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资”。但在

13、实际操作中，商业银行推出的理财产品涉猎极广，从银行与保险合作的“银保”类理财产品到银行与信托合作的“银信”类理财产品，种种花样繁多的金融业务虽都隶属于银监会，实则牵扯到证监会与保监会的专业范畴。如果简单地由相应部门按业务类别或机构名称决定所属监管部门往往会造成监管真空；而如果同一产品由牵涉到的所有监管部门共同监管则造成了重复监管，因监管理念、目的的不同下发不同的监管指令，大大降低了监管效率。除此之外，金融机构必须按不同监管部门的监管方式制作不同的业务报表，也加大了支出成本从而变相地增大了经营风险。机构监管看似职责明确的背后忽视了三者交叉领域的合理监管，使得类似架构的产品由于经营机构的不同而遵循

14、不同的规则，导致了市场的混乱。进一步探究，“监管真空”以及“重复监管”究其根本是由于三个监管部门相互独立、闭门造车而缺乏沟通协商。针对这一现象，中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面出台了分工合作的备忘录。该备忘录在五项指导原则的第三项便明确指出：“各机构按一定程序交流合作，有利于加强协调、增强合力，符合运转协调的要求。”，除了规定三者需互相通报监管信息之外，还建立银监会、证监会、保监会“监管联席会议机制”。 由三方机构的主席组成，每季度召开一次例会，由主席或其授权的副主席参加，讨论和协调有关金融监管的重要事项、已出台政策的市场反映和效果评估以及

15、其它需要协商、通报和交流的事项。这项机制的出台有效提高了三者的互动，对于跨行业、跨境监管也具有重要意义。机构监管是目前中国经济市场最适应的监管方式，但是经济的发展暴露出了它的诸多弊病，有关部门一直在想方设法改进这一监管模式，并且也初见成效，然而这并不能一劳永逸，更大规模的改革迫在眉睫。三、逐步走向机构监管的金融管理道路“功能监管”理论最早由哈佛大学商学院默顿教授（1997年诺贝尔经济学奖得主）提出，主张依据金融体系的基本功能来设计监管制度，实现对金融业跨产品、跨机构、跨市场的协调。所谓功能型监管(functional regulation and supervision)，即指依据金融体系基本

16、功能而设计的金融监管体制，即一个给定的金融活动由同一个监管者进行监管，而无论这个活动由谁来从事。图2-2 典型的功能型监管模式保险监管者中央银行银行监管者证券监管者支付系统业务清算业务，等等保险业务证券业务存款等业务银行银行银行银行证券公司证券公司证券公司证券公司保险公司保险公司保险公司保险公司功能监管的提出者，Merton和Bodie(1993)等人认为，基于功能观点的金融体系比基于机构观点的金融体系更便于政府的监管。这是因为：(1)功能观点着重于预测在未来实现中介功能的机构的组织结构，有了这些预测，政府就能够针对机构的必然变化设计政策和监管方案，而不是试图保护现有的机构形式。这样的监管方案

17、更具灵活性，更能适应不同国家的需要，在金融日益国际化的情况下尤其有用。(2)交易技术的发展和交易成本的降低推动了金融市场的发展，模糊了不同金融机构所提供的产品和服务的界限，也降低了进入该行业的门槛。尽管金融产品种类繁多，但从功能的角度看却是同质的，并且在长时间内是相对稳定的。因此，从功能的角度从事监管的法规制定与执行更稳定，也更有效。(3)从功能的角度从事监管，还减少了机构进行“监管套利”的可能性。(4)从功能的角度从事监管，有利于促进金融机构组织必要的变革，与此同时又不必同时修改与之相关的监管政策或调整有关的监管机构,而从机构观点出发，监管机构的这种变动则是不可避免的 参见。我们认为，功能监

18、管存在着一定好处，这从与机构监管的对比中可以看出。现今中国的金融监管体制是典型的机构监管，具体而言，即为保险监督管理委员会监管保险机构、证券监督管理委员会监督证券经营机构、银行监督管理委员会则对商业银行、信托投资公司等履行监管职责。这种传统监管体制被采用自然有其优势，但是它的持续有效运行有着不可忽略的前提条件：单一、机构间业务划分明确的金融环境。在这样的前提条件下，证券、保险与银行的业务有明显的差别，因而需要对不同的机构实行不同的监管模式。然而，在后WTO时代，金融全球化的浪潮席卷而来，带来的是种类繁多的创新型金融业务，各机构之间的界限渐渐模糊。2006年10月16日，中国保监会发布了关于保险

19、机构投资商业银行股权的通知，在此之前，中国证监会也发布了证券公司融资券业务试点管理办法，这些都意味着我国的金融业混业局面已成为了不可扭转的事实。面对新的金融环境，传统的机构监管模式受到了前所未有的挑战，推行功能监管的呼声越来越高。在现有金融环境下，机构监管的弊端逐渐显露出来。第一，已有的条条框框限制了创新型金融产品的出现。由于不同的监管部门对各自的业务术有专攻，而对其他的业务领域缺乏了解，导致了金融创新的减少。创新，是国家综合实力和国际竞争力的体现，因此，机构监管减慢了国家金融业发展的步伐。第二，逐渐模糊的机构间界限使得不同机构下有很多名称不同但本质相似的业务，为了适应这种变化，机构必然会雇佣

20、新的员工，但是这种同质化业务导致了严重的资源浪费。本质相同的业务却需要不同的机构进行监管，这造成了监管和人力资源的重叠，没有达到效益最大化。第三，由于各个机构的监管标准不同，形成了对同一性质的业务实行不同标准的局面。就像比赛中的规则不同会导致结果不公平一样，监管规则不一样，定会而且已经造成了一些问题。同样是金融理财产品，有些产品的审批要求是需要逐项申请的，而有些则无需申请。这种政出多门的现象已是屡见不鲜。除去监管冲突，机构监管还造成了监管真空和监管重叠等一系列问题。监管机构的工作重心主要不是保护公众投资者利益，而是维系金融机构的风险可控性以及整个金融市场的系统安全性，所以，实行功能监管是我国金

21、融业发展的必然方向和趋势。由于功能监管是针对不同种类的业务进行的监管，所以在这一监管框架下，监管当局关注的是金融机构的业务活动及其所能发挥的功能。这就保证了监管机构可以寻找最有效地实现既定功能的制度结构和政策组合。言简意赅来说，在适应金融机构业务多元化、强化业务监管方面，功能监管优势明显。它的主要优点可分为以下几点：第一，正如我们前面论述的一样，在混业经营的大趋势下，跨行业的创新型金融产品定将如雨后春笋般出现，由于传统机构监管体制对存在交叉现象的金融创新产品的监管划分缺乏科学的标准和权威的部门，势必影响到监管的效率和成果。功能监管将关注点与着眼点放在了金融产品所能实现的基本功能上，据此确定相应

22、的监管机构和规则，能有效避免传统机构监管模式带来的监管真空和监管重叠等一系列问题。功能性金融监管体制更能适应新形势下我国金融业发展对监管体制的要求。第二，金融产品一旦出现并推行，就具有一定的稳定性，因而根据不同性质功能的产品量身打造的监管体制更具连续性和一致性，能够应对未来发展潮流的不断变化。第三，功能监管可以有效防范和化解金融风险。在传统体制中，各机构各司其职，风险只存在于各自内部，然而跟随着混业金融的大潮流，跨行业的金融产品将风险范围扩大化了，现行的体制无法对此金融风险转移进行有效的把握及防范。功能监管强调的就是跨行业的针对于不同金融产品的监管，要求设立专门的机构对不同性质产品进行管理，因

23、此为整体化的金融风险防范和化解提供了一个平台。第四，功能监管促进了创新型金融产品的涌现。我们可以预想到，在全面推行功能监管之后，监管体系会根据产品的性质制定不同的监管方案，能够较好地解决各种金融创新产品的监管问题。由于风险得到了有效规避，管理层不必通过限制金融产品的创新来维护金融行业的安全。根据唯物辩证法中一分为二的观点，任何事物都有其两面性。没有一种事物是完美无缺，优点占尽的。上述论证充分说明了功能监管的优势及实行功能监管的必要性，然而，我们不能忽略在推行过程中可能出现的问题。在混业经营的模式下，一个机构下可能存在很多不同性质种类的金融产品，这就导致了多个监管机构同时对同一金融机构进行监管的

24、局面。根据成本收益原则，这大大增加了监管的固定成本及可变成本。同时，需要明确的一点是，实行功能监管并不能完全避免监管真空的出现。随着越来越多的金融产品的出现，各个机构之间的界限会愈加模糊，这给产品性质的划分带来了困难，会出现不知道将其划分为哪个监管机构之下的状况。这种情况带来的是两种不同但是对整体金融环境都不利的结果：监管真空或监管权之争。纵观全局，在对机构监管和功能监管做出了权衡比较之后，天平明显倾向于功能监管。但是，在短期内，中国的金融监管法律体系很难做出重大改变。要马上从机构监管切换到功能监管，几乎是不可能的，现在应该做的，就是认清现存金融格局，建立更加完善统一的协调机制，为向功能监管的

25、过渡做好准备。周小川行长指出，“在建立了证券业监督管理委员会、银行业监督管理委员会、保险业监督管理委员会之后，我国已经基本形成了功能监管的格局，为金融业的稳健发展和金融风险的有效防范发挥了重要作用。”要在中国全面推行功能性金融监管机制，有很长的一段路要走。可以适当借鉴美国的功能监管模式。在美国，美联储扮演的是总体监管者和总协调人的角色，其金融监管职能与货币政策职能互相促进，相得益彰。根据我国国情和目前金融发展情况，在银监会、证监会、保监会、中央银行和财政部这几个机构部门之间形成良好的协调机制是很有必要的。在英国，英格兰银行、金融监管局与财政部之间建立了三方小组会谈机制，定期磋商，交换信息。而在

26、日本，中央银行的职能由日本银行担任，金融监管的职能由日本金融厅执行。为了更好的推行功能监管，应着眼于加强各机构部门之间的沟通交流和信息交换，加大协调力度，最大限度地达到资源共享。坚实基础，稳步向功能监管机制迈进，是大势所趋同时也是中国金融行业正在不断努力奋斗的方向。四、功能监管怎样具体运用于中国现今的金融市场随着经济的发展、金融改革的深化，尤其是我国加入WTO后，直接面对国际金融业混业经营的挑战，我国金融业最终必然会实现混业经营。但是我国目前的金融监管依然采取的是根据既定金融机构的形式和类别进行监管的传统方式。在金融机构业务界限日趋模糊和金融机构功能一体化的情况下，这一方式显然已经难以奏效。而

27、在金融监管体制不能有效维护金融体系安全的情况下，如果贸然实行混业经营必将引发金融风险。所以我国目前的机构监管模式的不适应性决定了必须首先对其进行改革，而功能性金融监管体制则是这一改革的必然选择。功能性金融监管体制的最大优势是能够顺应混业经营的趋势，实行跨行业、跨市场、跨产品的金融监管。因为功能性金融监管以金融产品所实现的基本功能为依据确定相应的监管机构和监管规则，从而能有效地解决混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题，避免监管“真空”和多重监管现象的出现，以及更有利于促进我国的金融创新。然而在我国，要真正地走向“功能监管”，必须要先解决一个根源性的问题，就是应当对相关法律制度进行积极的修正，

28、通过强化“功能监管”理念而改进我国金融理财产品监管，需要对既有的证券、基金、银行、信托等诸方面的法律制度进行全方位地重新诠释。主要体现在以下三点：拓展对“证券”概念的理解以扩大证券法的适用范围、厘清金融理财产品“公募”与“私募”的法律界限以及重新审视我国法律对“信托”的理解，并强调整个市场的信托责任。1 因为只有在建立起更强大的法律后盾以及更牢固的功能监管意识基础之后，才能够更有效地走上“功能监管”这条中国金融监管改革的必由之路。要构筑起功能监管的体系，首先，要改善金融监管方式，提高金融监管水平，成立国家金融监管局对三个部门进行协调。将银监会、证监会、保监会置于该局的统一领导之下， 此构架一个

29、有层次、有分工的监管体系。作为一个仲裁者和协调者，国家金融管理局通过制度化定期或者不定期召开联席会议，建立大监管机构之问的信息沟通和共享制度，加强监管协调，以增强监管合力，提高监管效率，并且相互配合，共同识别单个金融实体的风险以及金融持股公司的整体风险，实施跨产品、跨机构、跨市场的协调，克服多个监管机构所造成的重复和交叉管理。按照金融产品所能实现的基本功能，明确中央、证监会、保监会的监管职责分工，无论什么机构只要从事银行业务就必须接受银监会的监管；从事证券业务、保险业务分别接受证监会、保监会的监管，例如赋予证监会对商业银行的证券业务的监管职责。另外对以集团公司运作方式实行事实上的混业经营的金融

30、集团建立主监管制度。根据这些金融集团具体的业务性质和不同业务的相对重要性确定监管部门。由主监管部门对整个金融集团进行并表监管以及对风险和管理状况进行综合评价，其他监管机构予以配合，并加强个监管机构之间的信息通报。其次，完善金融监管组织体系。要实现对金融监管的功能监管，除进一步强化政府监管机构的监管，还要建立并完善市场的自我监管作用，包括行业自律监管和社会监管。行业自律监管即金融机构通过一套内控制度，借以控制经营风险、提高经济效益，主要在于保证金融资产的安全性和流动性。社会监管，包括市场参与者的监管和新闻媒体对信息披露的监管，通过改变市场的缺陷，形成相对独立的投资主体，由于对利益主体的制衡，其监管作用才会发挥；具有专业知识的新闻机构也应大胆披露虚似信息、违规操作行为，弥补政府部门的监管不足。第三，加强对外资金融机构进行有效监管。对外资金融机构应在坚持市场准入严格限制的同时，混业经营的金融机构建立主监管制度，金融管理局通过制度化召开联席会议，加大对其业务监管和风险监管的力度，确保外资机构安全运