信贷风险的法律防控暨物权法的金融解读

1、信贷风险的法律防控暨物权法的金融解读主讲人：张明霞第一讲 信贷风险的法律防范一、注重程序规范，防范信贷风险1、贷前调查（调查对象、调查内容、调查方法、调查结论）2、审查批准（如何审，怎样批）3、贷款发放（主从合同的规范订立，风险事项的安全约定，款项的依法交付）4、贷后跟踪检查（主要针对单位借款人）5、贷款收回（依法收贷，几种收贷无效的情形）二、合同法与信贷风险的法律防范（一）用好代位权保全金融资产1、代位权的行使具有严格的法律前提条件： 一是债权人对债务人的债权合法，即在原告与第三人之间存在合法的债权债务关系。债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，即所谓应当行使、能够行使而不行使到期债权

2、。二是债务人的债权已到期。三是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即所谓基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。2、代位权的行使方式（1）代位权只能以诉讼的方式行使，以其他任何方式主张代位权在合同法上均是不合法的，也是无效的。在代位权诉讼中，债权人是原告，债务人的债务人(我国司法解释称为次债务人)是被告，债务人为第三人。代位权诉讼的管辖法院是被告住所地的法院。（2）债权人对债务人提起诉讼后，又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，如果符合起诉条件且该法院为司法解释规定的管辖法院，则该法院应当受理

3、。否则，该法院应当告诉当事人向次债务人住所地的法院另行起诉。受理代位权诉讼的法院在债权人诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。（3）在代位权诉讼中，债权人请求法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。次债务人对债务人的抗辩(包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等)，可以在代位权诉讼中对债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，法院经过审查认定异议成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。（4）依照合同法，代位权的行使范围是有限定的，它以债权人的债权为限。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额，超过次债务人对债务人所负债务额的，法院对超

4、出部分不予支持。但债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。依照司法解释，债权人在代位权诉讼中胜诉的，诉讼费由次债务人承担，并从实现的债权中优先支付。债务人在代位权诉讼中，对超过代位人请求的债权部分起诉次债务人的，法院应当告知其向有管辖权的法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，受理债务人起诉的法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。（二）依法行使不安抗辩权保全金融资产1、行使不安抗辩权应满足以下条件：（1）必须是双务合同中负有先履行义务的当事人。很显然，银行发放贷款在先，符合这一条件。（2）后履行合同的一方当事人（借款人）有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。后履行合同当事人情形

5、变化主要包括以下几种：一、经营状况严重恶化的；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；三、丧失商业信誉的；四、有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的。在借款合同中，如果借款人有上述情形后，银行有权行使不安抗辩权。但银行必须有确切证据证明贷款企业有丧失履约能力的情形。如果没有确切证据证明对方财产状况恶化或转移财产、抽逃资金等情形，而随意中止履行合同，则应承担违约责任。中止履行合同后，银行应及时通知对方，以免给对方造成不应有的损失。如果银行通知对方中止履行后，对方提供了担保，则合同可继续履行。（三）依法行使撤销权保全金融资产撤销权又称废罢诉权是指当债务人放弃对第三人的债权，实施无偿或低价处分财产的行

6、为而有害于债权人的债权时，可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。1撤销权的行使条件根据合同法第74条规定银行在行使撤销权时应下几个条件：(1) 债务人实施了不符合经济效益观念的法律行为，包括三种情形：债务人放弃到期债权；债务人无偿转让财产；债务人以明显不合理的低价转让财产，并且受让人知道该行为对债权人造成了损害；(2) 该行为损害了债权人的利益，如果该行为不影响债务人的清偿能力，则债权人不享有撤销权；(3) 须以向法院提起诉讼的方式行使；(4) 应当在自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年之内没有行使的，该撤销权消灭债权人的撤销权也是法律赋予债权人保全债

7、权的一项权利银行应充分理解并积极行使。2、银行行使撤销权时应注意下列问题：(1) 行使撤销权同样以对债务人的经济信息的及时了解为前提，信贷人员及有关业务人员应及时、全面掌握债务人的经营动态、资金变化情况以防债务人实施损害银行利益的行为，或即使行使了，银行也能及时行使撤销权，保护自身利益。(2) 在现阶段，行使撤销权较多的情形是针对企业利用改制逃废债务、悬空债务等损害银行债权的行为，所以银行应监督资信不良企业，关注企业改革全面掌握企业的经营活动，及时行使撤销权。（3）行使撤销权只能使债务人损害债权人的行为无效，并不能直接收回债权，银行行使撤销权后要及时行使请求权。（四）借款人预期违约的处理和抵消

8、权的行使1、预期违约概念:是指借款人在合同履行期限届满之前，明确向对方表示或以行为向对方表示将不履行合同义务的事实。明示违约明确表示、无正当理由、表示不履行合同主要义务默示违约行为表示、债权人要有确切证据证明银行可选择的救济方式（1）无论贷款是否到期，要求立即履行；（2）要求解除合同（适用于全部或部分贷款尚未发放前）；（3）请求赔偿损失（如：资信调查费用等）；（4）要求赔偿可得利益损失（正常履行情况下可获得的到期利息收益）2、抵消权是指债权人于债务人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。法定抵消由法律规定其构成要件（同类、均到期）、一方当事人意思表示（

9、如：从存款账户中扣收到期贷款）合意抵消不受法律规定的构成要件限制、双方合意、协议三、物权法与信贷风险的法律防范（一）不动产登记1 、不动产物权在不动产所在地登记机构登记，不登记的不发生法律效力，法律另有规定的除外（国家所有的自然资源可以不登记）。2 、当事人申请登记，应提供权属证明和不动产界址、面积等必要资料。3 、登记机关不得要求对不动产进行评估、以年检名义进行重复登记、超出登记职责范围的其他行为。4、当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同自成立起生效（法律另有规定或合同另有约定的除外），但物权的变化自记载于不动产登记簿时生效；权属证书应与登记簿内容一致，不一致的，除有证据证明登记

10、簿确有错误的外，以登记簿为准；未办理物权登记的，不影响合同的效力。5、权利人、利害关系人可以查询、复制登记资料，登记机构应当提供。6、登记簿确有错误的，权利人、利害关系人可申请更正登记；权利人书面同意更正或有证据证明登记簿确有错误的，登记机构应予更正；权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记，但异议登记后15日内不起诉的，异议登记失效；异议登记不当造成权利人损害的应赔偿。7、当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任，登记机构赔偿后可向造成登记错误的人追偿。8、不动产登记费按件收取，不得按不动产的面积、体积或价款

11、的比例收取。（二）集体所有权1、属于集体所有的不动产和动产（1）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（2）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（3）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（4）集体所有的其他不动产和动产。2、应当由集体成员决定的事项（1）土地承包方案，以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（2）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（3）土地补偿费的使用、分配办法；（4）集体出资的企业的所有权的变动等事项；（5）法律规定的其他事项。3、土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂的所有权行使主体（1）村民集体所有的村集体经济组织或村民委员会；（

12、2）分别属于村内两个以上农民集体所有的村内各集体经济组织或村民小组代表；（3）乡镇农民集体所有的乡镇集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。（三）财产共有1、按分共有（1）处分按分共有的动产和不动产应当经2/3 以上按分共有人同意（共有人另有约定的除外）；（2）按分共有人约定不得分割共有不动产和动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或约定不明的，可以随时请求分割；（3）按分共有人转让共有财产份额时，其他共有人在同等条件下享有有限购买权；（4）没有约定按份共有份额或约定不明

13、的按出资额确定，不能确定出资额的，视为等额享有；（5）在对外关系上，因共有财产产生的债权债务承担连带责任，但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；（6）在对内关系上，按分共有人按份额享有债权、承担债务。适用于担保物权、用益物权2、共同共有（1）处分共同共有财产应当经全体共有人同意，但共有人另有约定的除外；（2）共同共有人在共有基础丧失或有重大理由需要分割共同共有财产时可以请求分割；（3）对外关系上，因共同共有财产产生的债权债务，共有人承担连带责任，但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在对内关系上，共同共有人共同享有债权、承担债务。（4）共有人对共

14、有财产没有约定共有方式或约定不明的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。（四）财产所有权取得的特别规定符合下列情形的，受让人取得不动产或动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或动产时是善意的；（2）以合理价格转让；（3）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。当事人善意取得其他物权的，参照此规定善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或应当知道该权利的除外。（五）担保物权1、一般规定（1）设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有

15、规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（2）第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。（3）被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。抵押权自登记时设立；其余部分2、抵押权

16、抵押权自抵押合同生效时设立（未经登记，不得对抗第三人）一、下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。注意:1、应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。2、不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。3、经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生

17、产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。4、以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。二、下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争

18、议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。三、抵押物的租赁与转让1、订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。2、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。四、抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权

19、人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。（此时可起诉） 五、抵押权的放弃、变更和顺位抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。六、抵押权的实现1、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现

20、抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。2、抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现的其他情形。3、同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）

21、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。4、建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。5、依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。6、抵押权人应当在主债权诉讼时效期

22、间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。担保法规定主债权诉讼时效结束后2年。七、最高额抵押权1、最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。2、最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。3、最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。4、有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

23、 （三）新的债权不可能发生； （四）抵押财产被查封、扣押； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。质权动产质权：（1）法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。（2）质权自出质人交付质押财产时设立。（3）质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。（4）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。（5）质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。（6）因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以

24、危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。（7）质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。（8）出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。权利质权（1）债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、

25、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（2）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（3）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。（4）以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。

26、以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（5）基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。（6）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者

27、提存。（7）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。注意：1、抵押权人和质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人、出质人约定债务人不履行到期债务时抵押、质押财产归债权人所有。2、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。质权人在质押期间有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除

28、外。前款规定的孳息都应当先充抵收取孳息的费用。四、新公司法与信贷风险的法律防范（一）对公司担保的一般性要求旧公司法T60K3 规定：董事、经理不得以公司资产位本公司的股东或其他个人债务提供担保。新公司法T16 规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。银行

29、应注意：1、公司为本公司股东或实际控制人提供担保的，要求公司提供股东会或股东大会决议；2、公司为其他人提供担保要求公司提供董事会或股东会、股东大会决议；3、要求公司提供最新章程，审核有无担保数额的限制；4、证券公司不得为股东或股东的关联人提供担保（证券法T130K2）。(二)对上市公司担保的特别要求1、新公司法T122 规定：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。2、证监会和银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知：（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议；（2）下列情形须经股

30、东大会审议：A、上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50以后提供的任何担保；B、为资产负债率超过70的担保对象提供的担保；C、单笔担保额超过最近一期净审计净资产10的担保；D、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。3、其他应由董事会审批的担保，必须经出席董事会的2/3 以上董事审议同意并作出决议。4、上市公司办理担保业务时，应向银行提供公司章程、有关决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。5、上市

31、公司的控股子公司对外提供担保，比照上市公司银行应注意：1、认真审核由上市公司提供担保的贷款申请材料的齐备性及合法合规性； 2、认真审核上市公司履行董事会或股东大会审批程序的情况及信息披露情况；3、根据相关资料认真核对有关数据、比例。（三）授信业务中的类似担保行为要符合新公司法的要求如：1、集团授信中集团公司授权其子公司使用授信而由其承担连带担保或连带清偿责任； 2、三方提货权融资业务中生产商对于在经销商拖欠银行融资时的回购责任； 3、汽车经销商融资中汽车生产商对由银行监管的汽车合格证项下所对应的汽车回购责任；4、一些上司公司为规避信息披露将担保书改为承担连带责任的“承诺书”等。由于新公司法严格

32、规范了公司对外担保的规定，银行在尽可能的情况下，应参照前述要求，规范法律手续。（四）公司股权质押的登记1、物权法规定：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。2、有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所； （二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。银行应注意： 有限责

33、任公司股权质押时，不仅应根据担保法在公司股东名册上进行质押登记，还应根据物权法和公司法的规定在工商部门进行登记；还应注意核对公司股东名册、出资证明等与工商登记的一致性。另外，股份有限公司的下列股份不得质押：1、发起人持有的、自公司成立之日起一年内本公司股份。2、公司董事、监事、高管人员持有的自该公司股票上市交易之日起一年内的股份；在任职期间每年质押的、超过其所持有本公司股份总数的25的股份；上述人员离职后半年内，质押权到期的股份。3、公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定的，质押时应符合章程规定。五、几种特别业务中应注意的法律问题1、贴现业务中的法

34、律问题（1）认真查验票据真伪；（2）检查合同和发票；（3）仔细审核票据背书是否连续、有无特别记载事项；（4）尽量避免贴现商业承兑汇票2、汽车合格证项下对销售商贷款的法律问题（1）协议中“汽车合格证质押”的提法起不到担保的作用，应在协议中明确银行对“汽车合格证”的实际控制权，以控制销售商将汽车销售款回笼至其在本行开立的账户，或控制生产商履行回购义务。（2）生产商的回购义务应明确体现在三方协议中，将回购设置为“见证回购”方式，不接受生产商对回购时交付车辆的条件。（“见证回购”在销售商未按时还款的情况下，只要银行向生产商交付合格证，生产商就应立即回购该合格证项下的车辆，而无论有关汽车在哪里或是否实际

35、存在，也不论销售商能否向生产商实际交付汽车及其他相关物件）3、汽车消费贷款的风险防范（1）对客户进行必要的资信调查，办好抵押登记手续；（2）与保险公司保持良好的沟通，办好保证保险，最好与保险公司明确好出现投保人欺诈时的处理原则4、贷款展期的的法律问题（1）严格把握展期条件，不能无原则地展期；（2）注意法定的展期期限；（3）完善好展期手续（与担保人事先无约定的，展期时要征得担保人的同意）5、借新还旧的法律问题（1）办理借新还旧手续时，应在贷款用途栏中填写“借新还旧”、“以贷还贷”、或“债务转化”；（2）保证人应书面承诺“我单位（或本人）知悉该笔贷款（或授信额度中有某某元之用途为借款人之前期债务转

36、化）”，若借新用于还第三人旧贷时，应表述为“有某某元用途为清偿某某所欠贵行的贷款”；（3）如更换或新增的担保是第三人抵押或质押，也应参照上述方式，以避免纠葛。6、同业拆借的法律问题（1）注意主体资格各商业银行、政策性银行、信用社、信托投资公司、金融租赁公司、基金管理公司、证券公司、财务公司等（人民银行、保险公司、非金融机构、个人不能参加同业拆借活动）（2）期限、利率、用途和交易方式期限7天至4个月利率拆借双方根据市场资金供求情况自行确定用途用于弥补票据清算、联行汇差头寸不足和解决临时性周转需要交易方式联网交易、逐笔签约（到银监局备案）（3）拆出方须向授信管理部门申报授信额度；（4）签署书面合同

37、，明确金额、期限、利率等内容。7、外汇担保项下人民币贷款的法律问题由境外金融机构或境内外资金融机构提供信用保证，或境内外商投资企业提供外汇质押，由境内中资银行向境内外商投资企业发放的人民币贷款。2、境内居民个人以外汇质押用于自身小额贷款。） （1）对公司客户A、借款人仅限于资本金按期足额到位，且未减资、撤资的外商投资企业；B、贷款人仅限于境内中资外汇指定银行总行以及其授权的分之行； C、用途为固定资产投资和流动资金需求（不得用于购汇） D、贷款期限不得超过5年；E、已开放人民币业务的境内外资银行不得为人民币借款提供外汇担保（2004 年6月26日起）；F、质押外汇币种仅限于美元、欧元（或德国马

38、克、法国法郎、意大利里拉）、日元、港元、英镑和瑞士法郎；G、人民币借款金额不得超过当日质押外汇折算金额；H、借款人违约时，贷款人可直接结汇。（2）对个人客户A、只对中国境内居民；B、只能用本人名下的外汇定期存单（凭身份证件）；C、只用于自身小额贷款。六、企业改制破产时银行如何保保障债权（一）企业改制1、法律风险点：（1）企业改制时不通知债权银行（2）企业改制时未落实遗留债务（3）以改制为名逃废银行债务（4）企业改制过程中故意隐瞒债务2、改制风险的法律防范（1）在借款主从合同中要求债务人在改制时及时通知贷款人；（2）尽可能参与改制过程，要求债务人按约定对银行贷款作出合理安排。否则，按“债随物走”

39、的原则，要求受让方在所接受的资产的范围内与原企业承担连带责任；（3）对“金蝉脱壳”的企业，积极寻找财产线索，要求新设公司在所接受的资产的范围内与原企业承担连带责任；（4）公告期内积极申报债权，以确保改制企业隐瞒或遗漏债务时向股份合作制企业和原企业资产管理人追偿。（二）企业破产1、法律风险点（1）假破产真逃债，银行债权落空；（2）银行不及时有效申报债权，造成权利落空。2、风险的法律防范（1）注意债务人申请（或被申请）破产时是否具有法人资格；（2）核查债务人的资产负债情况，在企业可抵债情况下，向法院提出破产异议；（3）调查债务人是否存在隐匿、转移财产等行为，如由为逃债而破产时，向法院申请作出不予受

40、理的裁定；（4）在债权人申请破产时，如果存在债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的，应向法院申请作出不予受理的裁定；（5）注意区分是否属于国家计划内破产，以防止企业借安置职工名义逃废银行债务；（6）对有财产担保的债权，及时向法院主张别除权；（7）在破产宣告前，银行与破产企业互负债务的，及时主张抵消权；（8）担保人破产时，争取尽快取得对担保人的生效判决，并积极申报担保债权，以利于法院对担保债权的确认。第二讲物权法的金融解读利弊分析及对策2007 年3月16日，第十届全国人大五次会议审议通过中华人民共和国物权法，该法于2007 年10月1日起施行。物权法是民商法律体系的重要组成部分

41、，是我国市场经济的支撑性法律，是确认和调整财产关系的基础性法律，是与百姓生活息息相关、安居乐业的法律，也是构建和谐社会的法律。物权法涉及到的个主要名词物权公示异议登记预告登记建筑物区分所有权相邻关系共有善意取得孳息用益物权建设用地使用权地役权担保物权抵押权质权留置权占有一、实行不动产统一登记制度，有利于减轻银行负担。（有利无弊） 物权法第条规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。此规定将有利于解决目前不动产登记多头负责、复杂繁琐的现状，减轻抵押人和银行的负担，为抵押贷款业务的发展提供便利。特别是

42、防范了不同部门分别登记等可能导致的登记效力冲突等问题。从现行有关法律法规的规定看，不动产的登记主要由不动产所在地的县级以上人民政府的相关不动产管理部门负责。涉及的部门有：（1）土地管理部门，负责核发土地使用权证书、土地抵押登记等；（2）房地产管理部门，负责城市房屋所有权证书的合法、抵押登记等；（3）农业主权部门，负责土地承包经营权的确认或登记等；（4）林业主管部门，负责森林、林业、林木、林地等所有权、使用权的确认或登记等工作；（5）海洋行政主权部门，负责海域的使用。确认等；（6）地质矿产主管部门，负责矿产资源的审批登记等。二、扩大设定抵押的抵押物范围，有利提高债权保障（有利有弊）（一）法律没有

43、禁止抵押的财产均可设定抵押物权法第180 条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1、建筑物和其他土地附着物；2、建设用地使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、生产设备、原材料、半成品、产品；5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；6、交通运输工具；7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。利：物权法选择了“法无禁止即自由”。该规定扩大了抵押财产的范围，有利商业银行防范贷款风险，保障银行债权安全。（二）物权法不再限制重复抵押行为物权法第条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）

44、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。担保法第条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。担保法的该规定实质是不允许重复抵押。但物权法的前述规定改变了担保的规定，以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出抵押物财产的价值，数个抵押权按照物权法的该条规定的顺序受偿。是否在同一财产上设定数个抵押权，由当事人根据实际情况来判断和确定。利中有弊利： 接受已经设定抵押权的财产作

45、为抵押物时，抵押不再无效，可按法定顺序受偿。弊：对抵押人有可能出现的恶意重复抵押，增加了银行的审查负担。三、设立浮动抵押制度,有利于保护商业银行的动产抵押权效力。（有利有弊）物权法第181 条规定的“浮动抵押”制度。即“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”依据该条，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将有的动产抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动

46、产优先受偿。按照该条规定，从法理而言，工商业企业的在生产经营环节的在产品、库存商品，以及在途货物也可以设定浮动抵押。我国物权法吸收借鉴了英国法上的浮动抵押制度， 并作出具有特色的一些规定。这些特色表现为： 第一，抵押人的特殊性。设定普通抵押权的人可以是自然人、法人或者其他组织。而设定浮动抵押的只能是企业、个体工商户和农户。第二，抵押客体不同。普通抵押权仅以现存的各类财产，如动产、不动产以及某些权利为客体。而浮动抵押权的客体仅限于抵押人的流动资产，在英国法上包括公司的原材料、成品、商品、应收账款甚至某些无形资产如商誉。但是，我国物权法允许设定浮动抵押的财产只能是动产，既包括抵押人现有的动产，还包

47、括抵押人将来所有的动产。而不能是不动产。第三，抵押权的效力不同。在普通抵押权中，抵押人于抵押期间未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。但是，在浮动抵押权中，抵押期间，抵押人用于抵押的动产是变动不居的，可以流入也可以流出。换言之，抵押人可以出售、出租甚至抵押这些动产。但是，一旦发生法律浮动抵押财产的确定事由时，该抵押财产才被特定化，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。利：（1）浮动抵押不再无效；（2）只要合同约定明确，银行不再需要随抵押动产的流进流出用不断变更登记的方式保全抵押权。弊：由于“将有”比半成品或正在制造中的动产更为不确定，对“将有”动产是否能按照预

48、期的形态和价值完成，并确保按照预期确立权利归属，银行难以控制。一旦失控，银行对该抵押动产进行物上追及时很有可能遭遇“善意取得”的阻击，进而使得抵押权无法实现。另外，银行在抵押人破产清算时存在不能优先受偿的风险。为此：银行在动产抵押的内部管理上，尤其是贷后管理环节中，有必要建立“将有”动产确定的关注机制，及时采取必要措施。注意其在抵押人破产清算时不能优先受偿的风险。补充知识：2007年1月1日起施行的中华人民共和国企业破产法第条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。依据该条规定，担保权的权利人对“特定”财产才享有优先受偿权，但浮动抵押的标的物的数量和价值

49、处于不断的变化状态，是非特定的，这种浮动抵押的权利人就不应成为别除权人。别除权的行使以特定物为限，若该特定物毁损或灭失，别除权即不存在。四、改变了抵押权的存续期间（有利有弊） 物权法第202 条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。“最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释”第12条的规定，当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。利：促使银行尽快行使抵押权弊：抵押权的存续期间明显缩短了2年的期间，当

50、银行怠于行使抵押权，又不能有效保护主债权的诉讼时效时，抵押权丧失。为此：商业银行应及时行使抵押权，并有效保护主债权的诉讼时效，控制抵押风险。五、股权质押登记制度的变更，有利于维护银行债权安全（有利无弊）担保法第条的规定，以股票出质的，应当到证券登记机构办理出质登记，而以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。物权法第条第一款规定：以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。补充知识：所谓证券登记结算机构登记的股权，指的就是上市公司的股权、公开

51、发行股份的公司的股权、非公开发行但股东在人以上的公司的股权等。而其他股权，指不在证券登记结算机构登记的股权，包括有限责任公司的股权、非公开发行的股东在人以下的股份有限公司的股权等。六、扩大动产出质的范围，改变了动产质押方式（有利有弊）物权法第条规定，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。对于本条规定，体现了：第一，权利人合法拥有的且依法可以流转的财产均可设立动产质押。第二，规定禁止转让的动产的法律依据是法律、行政法规，其他规范性法律文件，不能作为禁止动产出质的依据。物权法第27条的规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。利：第一，物权法对于“动产质

52、押”的规定，体现了“法无禁止即许可”的私法自治理念。物权法的该规定，拓宽了银行质押担保的范围，有利于保障银行授信业务的安全。第二， 物权法第27条的规定意味着质押财产的交付在双方又约定时并不一定移交于质权人，这有助于动产质押机制的灵活化运用。弊：质押的动产按约定由出质人占有时，银行会出现于高于动产抵押的风险。为此：银行应尽可能避免不转移占有的动产质押，在转移占有确有困难的情况下，要建立有效的关注机制。七、物权法设立了最高额质押，对于额度授信业务发挥重要作用（有利无弊）物权法第条规定，出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

53、担保法仅规定了最高额抵押，并未规定最高额质押。但在银行业务实践中，最高额质押是大量存在的，这就是物权法规定最高额质押的实践依据。最高额质押简化了担保手续，方便当事人促进资金融通，更好地发挥质押担保的融资功能。最高额质押在继续性交易、额度授信业务中可以发挥重要作用。八、扩大设定质权的权利范围，有利于银行的实务操作（有利无弊）物权法第条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他

54、财产权利。亮点：在实践中，对于可以转让的基金份额、应收账款等权利可否归于担保法第75条第（四）项“依法可以质押的其他权利”存在很大的争议，物权法规定了其可以质押。遗憾：物权法对于权利质押规定的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，仍然没有突破“法无禁止即许可”的私法自治理念。补充知识（1）：基金份额：实质上是基金份额持有人享有的分享基金财产受益、参与分配清算后的剩余基金财产等财产权利，且可以依法转让或申请赎回。我国证券投资基金法第条规定：基金份额持有人享有下列权利：（一）分享基金财产收益；（二）参与分配清算后的剩余基金财产；（三）依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；（四）按照规定要求

55、召开基金份额持有人大会；（五）对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；（六）查阅或者复制公开披露的基金信息资料；（七）对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；（八）基金合同约定的其他权利。补充知识:应收账款：是指未被证券化的（即不以流通票据或者债券为代表的）、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同债权。包括：其一，非证券化的以金钱为给付标的的现有债权，如卖方销售货物后形成的对买方的价金债权、出租人出租房屋后对承租人的租金债权、贷款人对借款人的借款债权等。其二，各类经营性收费权，如收费公路的收费权，农村电网收费权以及城市供水、供热、公交、电信等基础设施项目的收益

56、权，公园景点、风景区门票等经营性服务收费权等。九、明确了设立权利质权的生效要件（有利无弊）担保法第条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”显然，交付权利凭证才是票据质权设定的生效要件。票据法第条第二款却规定：汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。因此，实践中许多人认为票据交付和设质背书同时具备才是票据质权设定的生效要件。物权法第条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”这就意味着：首先，以票据、债券、存款单、仓单、提单等出质时，原则上以权利凭证的交付作为质权的生效要件，即质权自权利凭证交付给质权人时设立。其次，在没有权利凭证时，则以登记作为质权的生效要件。记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等十、实行预告登记制度，对商业银行个人住房按揭贷款业务产生较大影响（有利无弊）物权法第20条规定，“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。这