娜娜论集资诈骗罪非法占有目的之认定

1、论集资诈骗罪非法占有目的之认定近年来，伴随着我国经济的持续稳定发展，金融业也进入飞速发展时期。与 此同时，由于体制机制不完善、社会资金供需不平衡、全球性金融危机等多方面 原因影响，以集资诈骗为主的金融诈骗犯罪呈现愈演愈烈的趋势，据笔者统计， 2012年至今，上海各级检察机关共计受理报捕、起诉集资诈骗案件件 人，案件数量每年以10%以上的比例持续上升。这一时期，就笔者办理的集资诈骗案件 而言，也逐步显现出涉案人数多、涉案金额大、舆论关注度高等特点。集资诈骗 罪不仅严重侵犯了国家的金融管理秩序和民众的财产权益，而且也是触发系统性 金融风险的重要诱因之一，直接影响社会和谐稳定。因此，我国司法机关近年

2、来 将其作为重点打击对象。我国刑法第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资， 数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役 中华人民共和国刑法第一百九十二条由此可见，集资诈骗罪的主观构成 要件要求行为人具有非法占有目的，换言之，非法占有目的的认定，对于集资诈 骗罪的罪与非罪，包括此罪与彼罪间的区别均具有十分重要的意义。司法实践中，控辩双方通常也总是围绕行为人是否具有非法占有目的来进行争论。然而，非法 占有目的作为行为人的一种心理状态，若非自行阐述，很难为外界知晓并加以认 定。基于此，司法机关通常采用推定的方法来加以具体判断，即围绕行为人自身 的经济能力、经营状况及对集资款项的后续使用等

3、多种方面予以认定， 与此同时, 最高人民法院也通过司法解释、会议纪要等形式对推定所要依据的基本事实进行 了明确，从而在一定程度上缓解了集资诈骗罪非法占有目的司法认定这一摆在实 务界面前的难题。然而，由于涉及该罪非法占有目的认定的司法解释缺乏系统、 全面、及时的理论支撑，学术界对此多有批评之声，另一方面，尽管学术界对于 该罪非法占有目的的认定进行了一些研究，但就其本身的研究仍不够深入，如对 其内涵与外延、产生时间、认定标准的研究通常只是在讨论集资诈骗罪认定时几 笔带过而未系统阐述。恰恰这些问题，对于准确认定集资诈骗罪非法占有目的起 着至关重要的作用。有鉴于此，笔者旨在结合日常办理此类案件的经验总

4、结和浅 薄思考，对集资诈骗罪中非法占有目的的具体认定问题进行分析研究。第一章 集资诈骗罪非法占有目的之概述集资诈骗罪非法占有目的作为一个法律概念，对其正确适用的前提是要对这 一概念本身有所理解。因此，分析研究集资诈骗罪中的非法占有目的内涵与外延， 是讨论集资诈骗罪非法占有目的的认定等问题之前提。第一节 刑法意义上的“占有”和“非法占有”一、刑法中“占有”和“非法占有”的概念通说认为，集资诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，即金融管理秩序和公私财产 所有权，具有财产性犯罪的一般特征。就该罪主观目的而言，其与其他财产性犯罪中的非法占有目的一样，都是由非法占有的意思表示和非法占有的客观事实构 成。故而，正确

5、理解集资诈骗罪非法占有目的的含义，首先要对刑法意义上的占 有和非法占有的相关概念有基本认识。同一法律概念，在不同的部门法体系中其内涵、性质及外延均有所不同。占 有一词亦是如此，其在民法体系中也颇有分量，故在研究刑法意义上的占有时， 学界通常将其与民法中的占有之概念进行对比分析。孙国祥教授认为，“在理解非法占有目的时，应注意把刑法上的非法占有与民法上的占有加以区别。民法上， 占有是财产所有权的权能，是与使用、收益、处分并列的所有权四项权能之一。 刑法上的非法占有，是指对所有权权能的全面破坏，虽然不能合法取得他人财产 所有权，但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使。”孙国祥：非法占有目的

6、刍议，载南京大学法律评论 2001年春季号。刘宪权教授指 出，“刑法上的非法占有不同于民法的非法占有，刑法意义上的非法占有应该理解 为非法所有。”刘宪权、吴允锋：论金融诈骗罪的非法占有目的，载法学2001年第7期。赵秉志教授则强调“其真实含义，在于表明犯罪行为人将他人的财 物转为己有，也即自己非法行驶针对该财物的所有权，并因此排除原财物所有 人对于该财物行使所有权的可能性。也就是说，这里的非法占有应当是不 法所有的意思。”赵秉志：论金融诈骗罪的概念和构成特征，载国家检察官学院学报2001年第1期显而易见，根据通说观点，刑法意义上的占有即民法意义上的 所有，其内涵不仅有民法所有权中所包含的“占有

7、”权能，同时还包括使用、处 分、收益等权能。从近些年出现的集资诈骗等财产性案件也不难看出，行为人通 常也并非仅仅占有被害人的钱款，同时还通过各种形式行驶了使用、处分、收益 的权能。刑法意义上的占有即所有，非法占有即非法所有。二、刑法中“占有”与“非法占有”的构成要素显然，在我国比较通行的理论下，刑法中的占有实际上就是民法上的所有,非法占有也就是非法所有。根据主客观相统一原理，占有和非法占有的构成要素 应该同时兼顾主观要素和客观要素。换言之，占有应该是占有意思和占有实事实 的统一，而非法占有也应该是非法占有意思和非法占有事实的统一。因为“占有 即所有”，因而刑法中的占有由“所有”的意思和“所有”

8、的事实构成。前者表现 为行为人具有永久性地占有他人财物的意思。相应的，非法占有由非法“所有” 的意思和非法“所有”的事实构成。第二节 集资诈骗罪非法占有目的的界定一、我国学界关于集资诈骗罪非法占有目的的观点以我国刑法占有和非法占有的通行观点出发，我国有学者对集资诈骗罪中的 非法占有目的进行了界定。主要形成了以下几种观点。第一种观点认为，集资诈骗罪中的非法占有目的，是指行为人在主观上具有 将非法募集的资金据为己有的目的。这里的据为己有也称非法所有，即主观上具 有获得非法募集的资金的所有权，从而永久性占有非法募集的资金的意图。5第二种观点认为，集资诈骗罪中的非法占有目的，是指犯罪人在主观上将非 法

9、募集的资金据为己有的目的。这与第一种观点是一样的。但是该观点同时指出, 这里的非法占有应从广义上加以理解。其不仅包括将非法募集到的资金的所有权 转归为自己所有，还包括将非法募集的资金置于个人或者单位控制之下，或者占 有非法募集的资金后任意挥霍、携款潜逃等，或者意图对以非法募集的资金的永曹子丹、候国云主编:中华人民共和国刑法精释，中国政法大学岀版社论集资诈骗罪中的“非法占有目的” ，载河南金融管理干部学院学报1997年版，第175页；王立志:2005年第6期。久性保持。胡康生、李福成主编：中华人民共和国刑法释义，法律岀版社1997年版，第259页；陈泽宪主编：新 刑法单位犯罪的认定与处罚，中国检

10、察出版社 1997年版，第297页。第三种观点认为，集资诈骗罪中的非法占有目的具有两层含义：一是行为人 主观上具有非法占有募集的资金的意图；二是行为人主观上根本没有回报投资者 的意图。并进而指出，第二点即行为人主观上根本没有回报投资者的意图是决定 性的。在集资诈骗罪中，行为人主观上具有不给投资者任何回报而将非法募集到 的资金彻底据为己有的目的。陈甦：析集资诈骗罪罪状中的“以非法占有为目的”，载河北法学1998年第6期。二、对学界关于集资诈骗罪非法占有目的观点的评析第一种观点将集资诈骗罪中的非法占有理解为对非法募集资金的非法所有目 的，即主观上具有获得非法募集的资金的所有权，从而永久性占有非法募

11、集的资 金的意图。这与上文提及的学界关于占有和非法占有的主流观点是保持一致的。 但是，司法实践中的有些案例，很难从行为人的客观行为判断出行为人主观上具 有非法所有的目的。比如，行为人并未以虚构投资开发项目、伪造投资开发协议 书、伪造合作经营意向书等典型的、诈骗特征明显的方式实施非法集资，尽管其 对业务、业绩等方面存在一定的夸大或虚假宣传，但确实是出于企业扩大生产经 营的融资需求，且这些单位原本是合法存在且具有一定经营能力和偿还能力。其 案发原因则主要是因为生产经营亏损，单位或个人无力足额偿还投资人的投资款 项，给投资者造成巨额的财产损失。这种情况下，尽管有案例被认定为集资诈骗 罪，但是很难判断

12、非法集资人主观上是否具有获得非法募集的资金的所有权，从 而永久性占有非法募集的资金的意图。因此，第一种观点所认定的集资诈骗罪非 法占有目的范围过于狭窄。第三种观点虽然从两个层次界定集资诈骗罪的非法占有目的，但是第一个层 次“行为人主观上具有非法占有募集的资金的意图”可以说是集资诈骗罪非法占 有目的的当然含义，因而并不具有实质上的意义。换言之，只要是集资诈骗罪中 的非法占有目的，就必然是行为人主观上想要占有非法募集的资金，这是不言而 喻的。而该种观点所提及的第二层含义即“行为人主观上根本没有回报投资者的 意图”，显然也过于严格。按照该论者观点，“行为人主观上根本没有回报投资者 的意图”是指“行为

13、人主观上具有不给投资者任何回报而将非法募集到的资金彻 底据为己有的目的”，果真如此，则与司法实践中所发生的集资诈骗案件明显不符。 因为在司法实践中，绝大多数集资诈骗案件的行为人都会以高额回报为诱饵，且 在一开始均会向投资者履行实现承诺的回报，尽管其一般采用以新还旧、拆东墙 补西墙的方式偿还投资人的本金和利息，但是毕竟在客观上给投资者以回报。因 此，第三种观点将集资诈骗罪中的非法占有目的限定为“行为人主观上具有不给 投资者任何回报而将非法募集到的资金彻底据为己有的目的”过于绝对，也与集 资诈骗罪的客观实际不符。第二种观点则对集资诈骗罪中的非法占有目的进行了广义的理解。在第二种 观点看来，集资诈骗

14、罪中的非法占有目的不仅包括将非法募集到的资金的所有权 转归为自己所有，还包括将非法募集的资金置于个人或者单位控制之下，这在很 大程度上克服了第一种观点和第三种观点关于集资诈骗罪非法占有目的界定中过 于狭窄和绝对的弊端，也与集资诈骗罪个案的实际情况相符合。因而具有可取性。 但是该观点也存在一定的问题，比如，“将非法募集的资金置于个人或者单位控制 之下”是指一时控制还是永久性控制？其并没有进一步说明。又比如，该观点将“占有非法募集的资金后任意挥霍、携款潜逃等”作为集资诈骗罪中非法占有目 的的内涵之一，显然不恰当。因为，“占有非法募集的资金后任意挥霍、携款潜逃 等”充其量是行为人占有非法募集的资金后

15、的一种客观行为，尽管从这个客观行 为可以推定行为人主观上具有非法占有的意图，但是其并不等于非法占有目的本 身，也不应划入非法占有目的本身的内涵之中。三、集资诈骗罪非法占有目的之构成要素笔者认为，集资诈骗罪中的非法占有目的是指非法控制、支配非法募集的资金的目的或意思。其中，非法控制、支配非法募集到的资金的意思不仅包括非法“所有”意思，即剥夺投资者财产所有权、永久性占有投资者财物的意思，还包 括不具有永久性占有投资者财物的对财物长期支配和控制的意思。换言之，集资 诈骗罪中的非法占有包括“据为己有”和“据为控制”。因此，笔者初步赞同上述 第二种观点对集资诈骗罪非法占有目的所作的划分（即将非法募集到的

16、资金的所有权转归为自己所有和将非法募集的资金置于个人或者单位控制之下），但同时认为其在论证上需要进一步深入。第三节 对集资诈骗罪非法占有目的界定的必要性一、符合刑法中占有和非法占有的应有含义诚然，根据我国刑法学主流观点，刑法中的占有即所有，非法占有即非法所 有，因而非法占有的意思就是非法所有的意思，具体而言就是永久性占有他人财 物的意思。但是，这种对占有和非法占有的理解会带来一些实践中的难题，比如 行为人基于非法占用的意思，客观上占用了别人的财物时应当如何处理，便成为 问题。比较典型的如行为人以练习开车、游乐为目的，偷开他人机动车并将车辆 丢失。如果按照以往理论对刑法中占有和非法占有的理解，显

17、然难以将该种行为定罪。因为以练习开车、游乐为目的，偷开机动车并将车辆丢失的，行为人对于 机动车的使用很难说是基于非法所有（即永久性地占有他人财物）的故意，特别 是机动车的丢失不是由于行为人主动丢弃而是被偷、被抢等意外因素所致。但是，基于非法占用的目的盗用他人财产，即使具有归还的意思，有时候也具有社会危 害性和刑罚当罚性。因为，判断对某种使用盗窃行为有无必要动用刑罚处罚，关 键要看其社会危害性程度是否严重。而决定这种行为的社会危害性程度的因素， 主要来自于客观方面。比如，行为人与所有者的关系（是亲戚朋友还是互不相识）， 财物的价值大小（是极为贵重之物还是廉价之物），对财物价值的损耗程度（损耗 程

18、度明显还是不明显），以及使用时间的长短，对所有者的影响等等。只有把这些 因素综合起来考虑，才能作出准确判断。刘明祥：刑法中的非法占有目的，载法学研究2000年第2期。因此，“对于极为重视使用权的财物，即 便出于短时间的擅自使用的意思， 也能成立盗窃”。张明楷：论财产罪的非法占有目的，载法商研究2005年第5期。这种情况下，如果依然坚持以 往刑法理论关于“占有即所有”的观点，对于某些社会危害性严重的使用盗窃行 为就无法规制，这显然不合理，也不符合社会发展的客观要求。因此，近来的刑法理论在论述刑法中的占有和非法占有时，便作出了较为缓 和的解释。比如有学者指出，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配

19、范围内 的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。刑法上的占有重在 事实上的支配，占有意思往往只是对认定是否占有起补充作用。张明楷：刑法学（第三版），法律出版社 2007年版，第724 725页 “实际支配或者8910控制是刑法占有的核心要素。” 黎宏：论财产犯中的占有，载中国法学2009年第1期。由此看来，现有刑法理论中的占有强调的是人对 财物事实上支配、管理的状态，它不是权利，而是一种客观事实。“刑法上的占有， 意味着事实上的支配，与民法上的占有相比其含义要窄，归根结底也只是一种事分析，一般而言，刑法上的占有意思是概括的意思，它不需要有明确完整的意思 内容，只需要潜在的，甚至是

20、推定的意思就可以成立。至于占有人是为自己占有 还是为他人占有，是基于所有权人、用益权人的意思，还是暂时管有的意思，都 不要太过深究。只需要足以表明占有人支配、控制财物的状况即可。纵使并非以 继续为目的，也不妨碍成立刑法上的占有。” 日山口厚：从新判例看刑法（第二版），中国人民大学出版社 2009年版，第129- 130页 王玉珏：刑法中的财产性质及财产控制关系研究，法律岀版社 2009年版，第164页。很显然，现有刑法理论中占有的意 思已经不再是“所有”意思，而是包括“所有”意思在内的对财物支配和控制的 意思。因此，即使不具有永久占有他人财物的意思，但只要有对他人财物非法控 制和支配的意思，也

21、不否定非法占有意思的存在。基于这种理解，上文提到的不 具有非法所有目的的使用盗窃行为也应当进入刑法调整的视野。刑法用语应统一和协调。如上文所述，非法占有的应然含义是指人对财物非 法的事实上的支配和控制状态，相应的，非法占有意思则是指人对财物非法的支 配和控制的意思。“同一法律中表达同一意思的词语，应当统一，这是法律文体规 范化的应有之义。” 陈兴良：刑法哲学（修订三版），中国政法大学出版社 2004年版，第588页。基于刑法语言统一和协调的考虑，笔者认为，这应该是我国 刑法中所有“非法占有”的基本涵义。根据我国刑法第192条之规定，集资诈骗罪的成立必须具备以非法占有为目的。因此，集资诈骗罪非法

22、占有目的中的 “占有”和“非法占有”也应该遵循上述关于占有和非法占有的一般性解释。即 集资诈骗罪中的非法占有由非法控制、支配财物的客观事实和非法控制、支配财 物的意思构成。非法控制、支配财物的意思不仅包括非法“所有”意思，还包括 不具有永久性占有他人财物的对财物长期支配和控制的意思。121314二、符合集资诈骗罪非法占有目的的性质在集资诈骗罪中，其故意内容为：明知自己的集资诈骗行为会发生侵害公私财产和破坏金融秩序的危害后果，并且希望或者放任这种结果的发生。 更进一步， 集资诈骗行为人既然明知自己的行为会发生侵害公私财产和破坏金融秩序之危害 后果，那么就不可能不明知是自己的什么行为会导致产生这种

23、危害后果。法人、 其他组织或者个人，未经有权机关批准，采取虚构集资用途，以虚假的证明文件 和高回报率为诱饵，向社会公众募集资金从而骗取集资款，这种情况下，行为人 显然明知自己实施的集资诈骗行为的性质和所欲达到的目的，即显然知道自己所 实施的对集资款的非法控制、支配行为会发生侵害公私财产和破坏金融秩序的危 害后果，并且希望或者放任这种结果的发生。因此，集资诈骗罪中的非法占有目 的完全符合我国刑法中犯罪故意的一般原理，属于犯罪故意之内的主观要素，而 不属于主观的超过要素。据此，行为人在非法占有目的支配下，未经有权机关批 准，采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，向社会公众募集 资金从

24、而骗取到集资款，也就同时非法占有了投资人的巨额钱款，实现了非法占 有的目的，非法占有目的的实现是行为的本身或附带的结果，不需要其他的行为 来附加和证明。换言之，行为人对于骗取的集资款的控制、支配就是其主观目的 的实现，而无需进一步探究可以表征行为人非法占有目的的客观行为。反之，如 果将集资诈骗罪非法占有目的定性为主观的超过要素（犯罪故意之外的主观要素） 那么在行为人使用诈骗的方法非法集资并控制、支配了集资款项后，即便最终导 致了数额较大的集资款不能归还（比如被盗等突发性原因），其非法占有的目的也 没有实现，而需要实施新的、独立的行为来实现非法占有目的。但是很显然，在 这种情形下（行为人使用诈骗

25、的方法非法集资并控制、支配了集资款项后，由于 被盗等突发性原因最终导致数额较大的集资款不能归还），已经不可能有新的、独 立的行为来表征行为人的非法占有目的，因而就无法认定行为人的非法占有目的, 进而也就无法将这种行为按集资诈骗罪处理。这种做法显然是不合理的。因此， 本文就集资诈骗罪非法占有目的之界定符合集资诈骗罪非法占有目的的性质。三、适应司法实践的现实需要实际上，将集资诈骗罪中非法占有目的的涵义确定为非法控制、支配他人财 物的目的，而不是永久性地占有他人财物的目的，更为实质性的理由是，这种解 释适应了社会的发展变化和司法实践的需要。为了避免主观归罪或客观归罪，全国法院审理金融犯罪案件工作座谈

26、会纪要 规定，在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原 则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应 当根据案件具体情况具体分析。在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人 不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。这种原 则性的规定，其出发点是好的。但是也应当看到，对于行为人主观目的的证明， 是非常复杂的一项工作。我们知道，非法占有目的系行为人的一种内心的想法和 意图，对于这种意图的探究，在行为人不主动承认的情况下只能借助于一些客观 的情形进行推定。但是，推定的方式也是有局限的。局限之一表现在推定所得出 的结论允许其他事

27、实反证。局限之二，即便是运用推定的方法，也不能保证其得 出的行为人主观目的就是客观存在的主观目的，即“推定的主观目的与客观存在 的主观目的并不是绝对等同的。” 陈兴良：目的犯的法理探究，载法学研究2004年第3期从这个意义上来说，要从行为人非法获取集资 款后的客观行为推定行为人是否具有永久性占有集资款的主观目的就变得非常困 难，比如，行为人“使用集资款进行违法犯罪活动”、“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金”和“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返 还资金”或者“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规 模明显不成比例，致使集资款不能返还”，均无法排除行为人归还

28、集资款的可能性， 也就无法推出行为人主观上系永久性占有集资款的目的。为此，我国学界有人主 张取消集资诈骗罪中的非法占有目的，也有学者建议修改金融犯罪的条款，将其 规定为基本条款和加重条款两种。对于不能证明行为人非法占有目的的，适用基 本条款，而对于能够证明行为人非法占有目的的，则适用加重条款。汪晓：集资诈骗罪研究，上海社会科学院 2008年硕士学位论文，第 29页；许其勇：金融诈骗罪的 立法重构一一从非法占有目的谈起，载中国刑事法杂志 2004年第3期。以往刑法非法占有观点支配下的集资诈骗罪非法占有目的认定上的困难，无疑给司法实践带 来了诸多困扰，与集资诈骗罪的严峻形势和惩治集资诈骗罪的现实需

29、要不相适应。这种情况下，将集资诈骗罪中非法占有目的的涵义确定为非法控制、支配他 人财物（集资款）的目的，而不是永久性地占有他人财物的目的，在一定程度上 降低了司法机关在集资诈骗罪非法占有目的上的证明标准，使得对集资诈骗罪的 刑法规制更为及时和有效，从而适应了司法实践的现实需要。第二章 我国现有集资诈骗罪非法占有目的认定规范之梳理集资诈骗罪非法占有目的的认定，是困扰刑法学界和司法实践多年的一个难 题。这可以从具体个案中集资诈骗罪非法占有目的之认定出现的诸多争议看出。 另外，为了更好的指导司法实践，加大对集资诈骗犯罪的打击力度，我国最高司 法机关一直比较重视对集资诈骗罪非法占有目的的解释。应该看到

30、，这些司法解 释的出台，为审理集资诈骗犯罪起到了重要的指导作用。同时，这些司法解释中关于集资诈骗罪非法占有目的认定之规定，也成为集资诈骗罪非法占有目的研究 中无法回避的一个课题。第一节 集资诈骗罪非法占有目的认定的规范依据及其评析我国司法机关在对集资诈骗罪非法占有目的的认定中，主要采用了一种推定 的方法。对此，我国于 1996 年、2001 年和 2010 年先后颁行了最高人民法院 关 于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 （以下简称 96 解释）、全国 法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 （以下简称纪要）和最高人民法院 关 于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称解

31、释），就 如何认定集资诈骗罪（或金融诈骗罪）中的非法占有目的问题作了规定。一、 96 解释中关于集资诈骗罪非法占有目的之规定及评析96 解释第 3 条规定，行为人实施决定第八条规定的行为，具有下 列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集 资”：（1）携带集资款逃跑的； （2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的； （3）使 用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的； （4）具有其他欺诈行为， 拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。应该看到， 96 解释中的第一种情形即携带集资款逃跑和第二种情形即挥 霍集资款致使集资款无法返还，都可以推断出行为人主观上没有归还

32、集资款的意 图，这是没有疑问的。而从第三种情形即“使用集资款进行违法犯罪活动，致使 集资款无法返还的”能否推出行为人主观上具有非法占有的目的，则不无疑问。 对此，理论界也存在争议。比如有学者认为， “从事贩毒走私等活动，一旦集资款载陈兴良：当代中国刑法新境域（第二版），中国人民大学岀王立志:论集资诈骗罪中的“非法占有目的”，载河南金融管理干部学院学报2005年第6期被用作这样的活动就会转变为犯罪款项，案发后被国家没收也是行为人意料之中, 故此也可以推定行为人主观上具有非法占有目的。”陈兴良：论金融诈骗罪主观目的的认定也有学者则认为，“行为人将 骗取来的资金从事高风险营利活动的并不能排除其在赢利

33、之后主动归还集资款项 的可能性。否则，没有造成亏损就是一种非法占用资金的行为，如果造成亏损就 推定其主观上具有非法占有目的，仅仅以造成的后果定罪，实际上就是客观 归罪。” 版社2007年版，第740页。笔者认为，由96解释中的第三种情形（“使用集资款进行违法犯罪 活动，致使集资款无法返还的”）能否推出行为人主观上具有非法占有目的，这一 问题还涉及到一个更为前提性的问题，即如何理解这里的非法占有目的。行为人 使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的，如果按照主流的占有即 所有，非法占有即剥夺他人财产所有权、永久性占有他人财产之理解，则很难据 此认定行为人具有非法占有的目的。因为从事违法犯

34、罪或者高风险等活动，完全 具备归还集资款的可能性。但是，在司法解释的立场上，由“使用集资款进行违 法犯罪活动，致使集资款无法返还的”是可以推出行为人主观上的非法占有目的 的。据此可以看出，96解释关于集资诈骗罪非法占有目的之认定实际上是对 传统刑法理论下非法占有目的内涵的一种突破。将非法募集的资金用于违法犯罪、 高风险活动，但是这种行为也系对资金的一种非法的、长期的控制，而如果这种 对募集到的资金的非法控制最终导致了无法返还的结果，其无论对于金融管理秩 序还是投资者的切身利益均造成了侵犯，应该依照集资诈骗罪处理。这或许便是 司法解释将“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的”作为集资

35、 诈骗罪非法占有目的推定基础事实的根据。从这里我们可以看出，司法解释对于 集资诈骗罪非法占有目的的理解也是比较缓和的，其在一定程度上将对非法集资 款的长期占用（并最终导致集资款无法返还）纳入了集资诈骗罪非法占有目的的 内涵，这与本文关于集资诈骗罪非法占有目的之界定存在某种共通之处。因为根 据本文的观点，集资诈骗罪中的非法占有目的是指非法控制、支配非法募集的资 金的目的或意思。其中，非法控制、支配非法募集到的资金的意思不仅包括非法 “所有”意思，还包括不具有永久性占有投资者财物的对财物长期支配和控制的 意思。二、纪要中关于集资诈骗罪非法占有目的之规定及评析随着社会经济的不断发展，实践中出现了集资

36、诈骗的一些新的行为方式， 96 解释已经难以适应认定集资诈骗罪非法占有目的从而惩治集资诈骗罪的现实需 要，因此，纪要对于认定集资诈骗罪非法占有目的进行了重新规定。根据纪 要之规定，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能 归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的： （ 1）明知没有 归还能力而大量骗取资金的； （ 2）非法获取资金后逃跑的； （3）肆意挥霍骗取资 金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的； （ 5）抽逃、转移资金、隐匿财 产，以逃避返还资金的； （ 6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避 返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返

37、还的行为。与 96 解释相比，纪要新增了可以认定为具有非法占有目的的三种情 形，分别是：明知没有归还能力而大量骗取资金；抽逃、转移资金、隐匿财产， 以逃避返还资金和隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金。 从而使得据以推定行为人非法占有目的的基础事实更为具体和明确。其中，行为 人明知没有归还能力仍然大量骗取资金，说明行为人非法集资当时就没有归还投 资者投资的意图，也不具有回报投资者股权、债权的愿望，其非法占有目的并无 多大异议，而且，这里的非法占有目的应该是永久性占有投资者资金的目的。但 是，“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金”和“隐匿、销毁账目，或者 搞假破产、假倒闭，

38、以逃避返还资金” ，并没有排除行为人最终归还集资款的可能 性。在这种情况下，有关部门通过追踪、取证、查处等程序，完全可以将行为人 转移、隐匿的资金找回。退一步而言，即便因为行为人抽逃、转移资金、隐匿财 产，以逃避返还资金和隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资 金最终导致数额较大的资金不能归还，也并不能说明行为人非法募集到的集资在 客观上不存在，也就不能排除行为人对于非法募集到的集资具有归还的能力，只 是这个时候行为人将非法募集到的资金转移、隐匿了而已。与将非法募集到的资 金肆意挥霍从而导致非法募集的资金在客观上消失不同，通过一些手段将非法募 集到的资金转移、 隐匿，很有可能的情况

39、是该非法募集的资金在客观上依然存在， 其能否最终返还， 实际上在很大程度上取决于有关部门的追踪和查处力度。 因此， 从行为人“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金”和“隐匿、销毁账目， 或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金”的行为中，难以判断出其主观上具有 永久性占有投资者财产的目的，更多的或许是一种长期的、非法的占用目的。这 与 96 解释规定的“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还”和 纪要继续规定的“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”是一样的，因为在这 些情形中，行为人对非法募集到的资金非法“所有”即永久性占有的意图很难证 明，而更多的是一种对资金的非法的长期占用。而司法解释

40、将这种对非法集资款 的长期占用解释为非法占有，显然是传统刑法理论非法占有目的涵义的一种突破， 换言之，纪要在 96 解释的基础上进一步将对非法集资款的长期占用纳入 了集资诈骗罪非法占有目的的内涵三、解释中关于集资诈骗罪非法占有目的之规定及评析为进一步惩治集资诈骗等非法集资类犯罪活动，明确集资诈骗罪非法占有目 的认定的规范依据， 解释继 96 解释和纪要之后，再一次对集资诈骗 罪的非法占有目的作出了相关规定。根据解释第 4 条，使用诈骗方法非法集 资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的” ：（一）集资后不用 于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资 款

41、不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资 款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财 产，逃避返还资金的； （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还 资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占 有目的的情形。与纪要相比，解释又新增了两种可以认定为“以非法占有为目的”的 情形，从而将集资诈骗罪中非法占有目的的认定范围进一步扩大。其中， “拒不交 代资金去向，逃避返还资金的” ，与 96 解释第四种情形之前半部分一样，由 于“拒不返还”系行为人主观上对返还集资款的一种反抗，因而其非法占有集资

42、 款的目的是较为明显的。而就“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活 动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”而言，则有一些问题 值得思考。首先，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金 规模明显不成比例，并不能据此推断出行为人主观上具有永久性占有筹措资金的 目的。生产经营活动和违法犯罪活动显然不是非此即彼的关系，换言之，行为人 集资后不用于生产经营活动，并不必然会用于违法犯罪活动，而有可能将资金用 于介于生产经营活动和违法犯罪活动之间的一些活动，比如将集资款借贷给他人， 将集资款作为福利发给企业员工、用集资款进行投资，等等。将集资后的资金从 事这些活动，最后导致

43、集资款不能返还，完全有可能是因为一些客观原因，而并 不是行为人主观上不想归还。因此，从解释规定的“集资后不用于生产经营 活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还” 这一情形并不能推出行为人主观上具有永久性占有集资款的目的，而只能说明行 为人主观上具有非法占用集资款的目的。其次，从“集资后不用于生产经营活动 或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”这 一表述来看，其隐含的意思是，只要集资后用于生产经营活动或者用于生产经营 活动与筹措资金规模成比例的，即便是最初是用非法的手段集资，最终也致使集 资款不能返还，但是也不能推出行为人主观上的非法

44、占有目的，因而不能以集资 诈骗罪论处。由此看来，能够据以推定行为人非法占有目的的，实际上是行为人 对集资款的不合理的、非法的使用（集资后不用于生产经营活动或者用于生产经 营活动与筹集资金规模明显不成比例就是一种不合理、非法的使用） 。再次，通过 上述分析，我们可以得出这样一个结论，由“集资后不用于生产经营活动或者用 于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”推出行为 人非法占有目的的更深层次依据在于，第一，集资款最终不能返还，这是结果要 件；第二，行为人对集资款的非法使用、占用。因此， 解释中规定的“集资后 不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，

45、致使 集资款不能返还”，实际上规制的是对非法集资款的不合理使用、占用从而导致集 资款未能返还的情形。因此可以说，继 96 解释和纪要之后， 解释对 集资诈骗罪非法占有目的之规定，再一次对传统刑法理论中非法占有目的的内涵 进行了突破。第二节 集资诈骗罪非法占有目的规范认定的发展趋势分析通过上述对集资诈骗罪非法占有目的规范依据的列举和分析，我们发现，从96 解释到纪要，再到解释，集资诈骗罪非法占有目的认定的发展变 化趋势表现为：能够据以认定为行为人主观上非法占有目的的情形越来越多，范 围越来越宽；对刑法学界主流的“占有即所有、非法占有即非法所有”的观点不 断突破，对长期、非法占用集资款的行为规制面

46、越来越宽。比如 96 解释涉及 到对非法集资款长期占用的情形只有“使用集资款进行违法犯罪活动”一种， 纪 要则增加至“使用骗取的资金进行违法犯罪活动” 、“抽逃、转移资金、隐匿财 产，以逃避返还资金”和“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返 还资金”三种，而解释在纪要的基础上再次增加了“集资后不用于生产 经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能 返还”这一情形，从而使得在集资诈骗罪非法占有目的认定中对非法占用行为的 规制情形达到四种。由此带来的问题是，非法占用与非法占有是一种什么样的关 系？集资诈骗罪中由行为人对集资款的长期、非法使用或占用并致使集资款无

47、法 返还的，能否可以推出行为人的非法占有目的？显然，集资诈骗罪非法占有目的 规范依据中的非法占有，已经不是刑法学界主流的“占有即所有、非法占有即非 法所有”，而是包括了非法长期占用在内的非法占有，即本文对集资诈骗罪非法占 有目的的界定。这可以说从一个侧面支持了本文关于集资诈骗罪非法占有目的之 界定第三章 集资诈骗罪非法占有目的的产生时间就目前我国学界对集资诈骗罪非法占有目的产生时间的研究情况而言，绝大 多数是在论及集资诈骗罪非法占有目的认定的同时一笔带过，而未能将其作为一 个专题加以研究。应当看到，这与我国学界对非法占有目的产生时间的研究现状 有关。第一节 针对非法占有目的产生时间的研究现状，

48、对集资诈骗罪中非法占有目的的产生时间，也是集资诈骗罪非法占有目的的研 究中另一个值得关注的问题。对这一问题的分析，应当结合并借鉴关于非法占有 目的产生时间的一般理论。但是应当看到，长期以来，我国刑法理论界关于非法 占有目的产生时间的研究一直比较薄弱，近年来，刑法理论界已经有个别学者开 始关注非法占有目的产生时间这一课题的研究价值，并对其展开了一定的论述。 但是，与刑法学界对非法占有目的之研究所投入的精力和笔墨相比，非法占有目 的产生时间这一问题仍然显得相当滞后。而实际上，非法占有目的的产生时间可 以说是非法占有目的的重要组成部分。反之，要想对非法占有目的进行深入、全 面的研究，就无法绕开非法占

49、有目的产生时间这一问题。事实上，非法占有目的 的产生时间，在很大程度上影响着非法占有目的的认定。从笔者目前所掌握的资 料及信息来看，由中国人民大学的刘志伟博士撰写的博士论文侵占罪研究 侵占罪的非法占有目的产生时间曾作过专门的探讨，而其中辐射到的对非法占有 目的时间的研究也具有一定的深度。另值得注意的是，浙江省高级人民法院的陈 增宝以非法占有目的的产生时间为题撰写了论文，对非法占有目的的产生时间进行了理论上的建构。这些相关研究，无疑为本文即将开展的集资诈骗罪非法占有 目的的研究提供了重要的参考价值。第二节 集资诈骗罪非法占有目的的形成时间一、集资诈骗罪非法占有目的产生时间之概念按照浙江省高级人民

50、法院的陈增宝的定义，“所谓非法占有目的的产生时间，是指行为人意图以犯罪方法所有他人财物的决意之时间点或者该时间点所处的时 间段落。” 陈增宝：“非法占有目的的产生时间”之研究，载中国刑事法杂志2004年第2期笔者认为，该定义大体上是可取的，但是，考虑到集资诈骗罪中的非 法占有目的是非法占有意思（即非法控制、支配财物的意思）和非法占有事实（即 对财物事实上的控制、支配状态）的统一，其中的非法占有意思，既包括非法“所 有”的意思，也包括非法占用的意思。因此，集资诈骗罪中非法占有目的的产生 时间就不仅仅是行为人意图以犯罪方法“所有”他人财物的决意之时间点或者该 时间点所处的时间段落，还应当包括行为人

51、意图以犯罪方法“占用”他人财物的 决意之时间点或者该时间点所处的时间段落。由此笔者认为，集资诈骗罪中非法 占有目的的产生时间是指行为人意图利用集资诈骗非法控制和支配他人财物的决 意时间点或者该时间点所处的时间段落。二、集资诈骗罪非法占有目的产生时间之特征集资诈骗罪中非法占有目的的产生时间与非法占有的时间不同。就集资诈骗 罪而言，非法占有目的的产生时间与非法占有的时间均涉及非法占有的时间问 题，但两者是完全不同的概念。前者是指行为人意图非法占有他人财物之决意时间；后者指行为人打算或事实上对财物非法支配或控制的时间长短。从时间角度 看，前者指决意时间点或该时间点所处的某一段落；后者则是指时间的长短

52、和跨 度。集资诈骗罪中非法占有目的的产生时间，既有一般非法占有目的产生时间的 共性，也有其自身的特殊性。对此，有学者认为，在集资诈骗罪中，非法占有的 目的具有暂时的性质，在案件中如果主观上所希望达到的特定结果一经实现，它 就加以消失。薛瑞麟：论集资诈骗罪，载政法论坛（中国政法大学学报） 林钰雄：新刑法总则，中国人民大学出版社 2009年版，第笔者认为，这种对集资诈骗罪中非法占有目的产生时间之特征的 表述大致是可取的，但还不够深入、细致。在笔者看来，集资诈骗罪中非法占有 目的的产生时间需要结合非法占有目的在集资诈骗罪中的特殊性来确定。前文已 经说明，集资诈骗罪中的非法占有目的属于故意之内的主观要

53、素，因此它应当受 到犯罪故意产生时间一般原理的规制。“构成要件故意是行为人成立故意犯的主观 要件，而判断故意之关键时点乃行为当时，也就是着手实施构成要件行为之际。202000年第 4期。142 页。21由此出发，判断集资诈骗罪中非法占有目的有无的关键时点也应当是行为人实施 使用诈骗的方法非法集资行为的当时。因为只有行为人使用诈骗的方法非法集资， 才是集资诈骗罪构成要件的起点，才可以视为行为人着手实施集资诈骗罪构成要 件行为之际。据此，集资诈骗罪中非法占有目的的产生时间，既可以是行为人实 施使用诈骗的方法非法集资行为之当时，也可以是具体实施这些集资诈骗行为之 前。鉴于集资诈骗罪中的非法占有目的属

54、于故意之内的主观要素，行为人骗取到 投资者的巨额财物便是非法占有目的的实现，不需要其他的行为来附加和证明。 因此在行为人通过集资诈骗活动骗得财产之后就不可能再产生非法占有目的，从 这个意义上而言，集资诈骗罪中的非法占有目的的产生时间具有暂时性。第三节 集资诈骗罪非法占有目的产生时间的确定按照非法占有目的产生时间的不同时间点，可以将集资诈骗罪中的非法占有 目的分为事前非法占有目的、事中非法占有目的和事后非法占有目的三种。这里 需要进一步明确的是，所谓的“事前”、“事中”和“事后”，均针对非法募集集资 款而言，而不是指其他。换言之，“事前”、“事中”和“事后”分别指非法募集到 集资款之前、非法募集

55、集资款的过程和非法募集到集资款以后。一、事前非法占有目的在非法募集到集资款之前，行为人主观上产生非法占有目的，是十分正常的， 也是实践中的大多数情形。比如在田成志集资诈骗案中，2003年1月至2005年 5月间，被告人田成志以与他人合作经营为名，采取编造虚假合作项目并签订合 作经营合同书等方法，在社会上公开非法集资，以投资零风险及高额回报为诱饵， 共计骗取82名被害人的人民币832.9万元。22又比如，在斯茶仙集资诈骗案中， 被告人斯茶仙隐瞒公司无正常经营的事实，虚构投资开发项目，利用新闻媒体向 社会做广泛的虚假宣传，骗取被害人的信任，并以高额回报为诱饵。23还有，行为人通过伪造投资开发协议书

56、、伪造合作经营意向书等向社会公众募集资金的。陈永辉：最高法院公布四起集资诈骗犯罪典型案，载人民法院报行为人利用这些行为方式实施非法集资行为，不仅其诈骗特征非常明显，而且表现 出事前非法占有目的的形态。行为人虚构投资开发项目、伪造投资开发协议书、 伪造合作经营意向书等，显然是在非法占有目的的支配下所实施的，行为人实施 这些伪造、虚构等行为，目的就是为了骗取社会公众的信任，进而向其“投资”，22中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、四、五庭主编:中国刑事审判指导案例（侵犯2009年8月6日第1版2009年8月6日第1版公民人身权利、民主权利罪），法律出版社 2009年版，第234页。2323陈永

57、辉：最高法院公布四起集资诈骗犯罪典型案，载人民法院报从而实现对集资款的非法占有。当然，这里的非法占有目的是指非法控制、支配 非法募集的资金的目的或意思。其中，非法控制、支配非法募集到的资金的意思 不仅包括非法“所有”意思，即剥夺投资者财产所有权、永久性占有投资者财物 的意思，还包括不具有永久性占有投资者财物的对财物长期支配和控制的意思。 换言之，集资诈骗罪中的非法占有包括“据为己有”和“据为控制” ，无论行为人 主观上是“据为己有”还是“据为控制”的意思，只要其客观上通过“使用诈骗 的方法非法集资”获得数额较大的集资款， 就说明行为人具备了非法占有的目的。二、事中非法占有的目的在募集集资款的过

58、程中， 行为人也可以产生非法占有的目的。 但是笔者认为， 理解这里的非法占有目的需要注意两点，第一，仅限于行为人通过合法的方法进 行集资的过程；第二，止于行为人非法获得集资款项之时。首先，如果行为人通过非法的方式进行集资，即如果通过我国刑法第 192 条中规定的“使用诈骗的方法非法集资” ，那么行为人主观上的非法占有目的即已 经非常明显，而不需要进一步判明。因此，只要行为人实施了诈骗的方法，就说 明行为人主观上明显是具有对集资款非法控制、支配的意图，按照本文对集资诈 骗罪非法占有目的的界定，已经完全符合了集资诈骗罪非法占有目的的构成要素。 这种情形下，行为人客观上获得“使用诈骗的方法非法集资”而来的集资款项， 是对主观上非法占有目的（非法控制、支配财物的目的）的一种实现。至此，行 为人的非法占有目的已经完成，在这之后，就不可能另行产生非法占有目的。这 显然属于上文提及的事前非法占有