2022年整理—判例法律渊源地位确立的必要性

1、判例法律渊源地位确立的必要性 案例一2002年5月16日被告人黄芙蓉在仙桃城区一个体商店打 打过之后便付给店主一元钱要求其找五角钱店主坚持应收一元钱双方因此争吵起来。家住附近的妇刘某上前劝解但黄芙蓉仍大吵不休刘某便说“你这个姑娘这么狠说罢转身欲分开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某不顾在场的拦阻赶上前去朝刘的背后打了几拳刘某当场倒地。经抢救无效亡。经法医鉴定被害人刘某系因拳击打发高血压性脑动脉硬化而亡。湖江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审讯决以过失致人亡罪判处被告人黄芙蓉有徒刑五年。案例二王某、徐某均系某保安效劳保安员并被派驻到某综合工作。2002年10月11日23时许刘某等5人酒后在该附近与徐某发

2、生口角并进入继续与徐某争执。王某(时任保安队队长)赶来后双方互殴王某持铝合金空心棍击打刘某数下致使刘某心肌病发作亡。经鉴定被害人刘某所受外伤为细微伤但是是亡的发因素。一审认为王某和徐某共同犯成心伤害罪分别处有徒刑十年。被告人王某不服提出上诉。二审在讨本案时出现分歧有的认为本案应定成心伤害罪;有的认为本案属于过失致人亡罪;有的认为是意外不能追究刑事责任并引起了争议。2003年1月30日在上登载了题为“对出现介入因素的伤害案件如何处理案例点评笔者认为是意外不负刑事责任并阐述了理由。案例三2003年1月15日福建龙岩白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“彩发生争执在拉扯过程中被告人李某用手掌打了受害人

3、刘欣一巴掌刘欣倒地身亡。经法医鉴定李某一巴掌未导致刘某的伤害也不构成细微伤但发了刘某心脏病发导致了亡。该案未提起公诉按民事赔偿进展处理。评析上述三个案例(下称三案)无是从客观方面上还是从主观方面上的特征根本是一样但处理结果却截然不同倒底是原因能造成一样或相似案件判决或处分有如此之差距呢?是制度?是程序?是法律适用?这三个案件虽发生在不同地区但制度与程序不会因地区不同而有所不同也不具有会产生这样差距的条件。笔者认为不同地区的部门对法律的认知上的差距和在适用法律上的差距是造成三案处理差距的根本原因要消除这种让每个法律人忧心疑虑的现象除了院不断加强解释和不断进步部门人员适用法律程度外建立性的判例指导

4、体系是解决不统一问题最有效的方式。一、判例在我国的法律地位无是判例法还是成文法判例均是客观存在的只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系中判例具有特殊的法律意义她不仅对特定案件具有直接的效力而且成为后来处理一样或相似案件所应遵循的先例在法律上是起着法律渊源的地位;而在大陆法系中判例的作用是极其有限的只能起到解释成文法的作用不能单独成为判案的法律根据她不是法律的渊源。就判例本身而言我国自古即有用判例的传统例如秦代的“廷行事、汉代的“决事比、清代的“例。“虽然这些判例一般并没有法定的拘束力也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版作为审案的根据和教学材料但是官总是愿意在审讯中回头寻找过

5、去类似的案例以便于通过比较从过去案例的判决中找到可资参考和借鉴的资源;或者自过去的权威判例中获得本案衡平裁判的正当性理由同时也是为了保障法律适用的统一性。同时历代都有编录官典型判例的书籍出现尤其是清代刑部往往将其判决特别是一些在秋审之时难定实缓的疑难案件的判决刊印出来作为下级官判案的准绳如光绪年间的?秋审比较汇案?、?秋谳辑要?和?选录刑部驳案?。只是晚近受到西方理性立法思想的影响取消了判例在中国的法律渊源地位判例在我国的作用只有同法律的作用联络起来才能弄清楚。在我们固守这一理念时我们所继承的大陆法系又已发生了变化一定程度上也成认为判例的法律渊源地位在这种情况下加速对判例在我国的法律地位的研究

6、也就显得更为迫切和重要。二、判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经历而不在于逻辑。这句话已经道出了法律与其它社会科学区别的一些轮廓也道出了判例作为一种成文的典型法律经历的法律价值和意义。在这一点上普通法系因判例的造法作用将判例固有的法律价值发挥得淋漓尽致;相反在大陆法系国度里判例的作用仅停留在法官认知法律需要或认为好而存在。在审讯案件中大陆法系法官们只能在立法者事先确立的法律框框内进展思维活动应用演绎推理的逻辑思维来定性下判以法律规定为起点确立大前提以详细的案件为小前提最后符合逻辑规那么地推导出结。这样的办案方式在立法者预见的范围内应当说仅仅是1 1=2的问题外

7、理结果不会太大的出入和差距然而当面对社会关系不断变化和千差万别的案件时演绎推理中的小前题已经远远超出了立法者的事先预见范围同时社会不会因立法者考虑不到位而降低对解决纠纷的速度要求法官也无法回避这些问题因此最终的结果只能更是智者见智仁者见仁的统一性也就很难维持了。也许有些人提出进步立法速度但立法的速度不仅仅要考虑到社会的情形问题而且还要考虑到立法技术性问题这些问题立法速度是远远赶不上的适应速度。此时此境人们除了寄希于一种性的法律体系外。要建立一种性的法律体系判例就必须成为法律渊源。因此判例随着社会的需求被定位于法律渊源之地位也只是物道缘由的事情。三、选择典型的案件判决作为判例是审讯的需求天津高级

8、人民最近规定了被选中的判例可以成为本行政区域内今后类似案件判决的参照我们暂且不去评是否打破了现行的法律规定但作为担负着一方指导办案任务的上级部门采取一定方式来促进当地的统一性是完全在允许的范围。目前一些法官由于经历缺乏或受到外力干扰而在适用一样法律条款审理一样或相似类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决像本文篇头提到的“三案例也是当今一定程度存在的法治问题的“微缩现象也折射出当今普遍让人感到担忧的问题。许多学者为此也开出多张药方一种是大力进步法官业务素质进步法官准入门槛力求法官对法律的认识和适用的统一性;一种是加大院的解释用适变应对万变;一种是在尽量将社会各种关系囿于法律之内同时用判例来解决框

9、外的例外。换句话说就是引入判例的固有的法律渊源价值在成文、单行法之外为法官保存或多或少的裁量空间以便于解决一些法律所不囿的特殊、例外。笔者认为第一张药方应当说这是一个不变的定律进步法官的业务素质和责任意识无在何时何地都是不能放松的也是法官专业化理不可缺少的重要组成部但目前一时间要法官都变成具有哲学型洞悉力的法官那是不可能的法律是一门艺术一个人要获得对她的认识应当要通过长学习和理不可能一促僦成因此这样的方式来解决目前不统一的问题是有点远水救不了近火的感觉。至于第二种药方认为可以通过院建立快速的反响机制以适变应对万变。这种观点存在许多问题首先释法技术没有满足这种需求;其次我国地域辽阔社情千差万别本

10、身立法上就只能针对普遍性问题过细过详细行不通释法有可能在某一方可行但到另一地方就不符合情理了这样细致入微消灭地域差异也不符合辨证的法理;第三社会的信息反响机制远远落后于这种释法的需求。因此应当说科学的法律体系既能保证主要的活动在法律框框内进展又要保证有一个快速的解决纠纷方式作为法律框外的补充机制。当然这种机制应当表达法律原那么和的准那么。所以说第三种观点是我国目前可以选择的也是当今活动的最迫切的需求。四、建立判例指导体系是完善纵向拘束力的需求在我国上级的案件判决实例的创造性作用总是或几乎是隐藏在法律解释的外表后面潜移默化在影响着下级实际上她已经等同于下级的法律渊源只是我们不愿成认而已我们又有谁

11、能低估每年公布的判例对下面的指导意义确立判例的法律渊源地位只不过是把判例从一种隐性的制度变为一种显性的制度从一种掌握的尺度变成为人所众知的行为。从目前来看上级的判例对下级一样或相似的案件的判决影响是不容置疑这种拘束力是以一种隐性方式存在而已作为的权威她需要人们理解的每一个判决不仅仅是解决纠纷而且是确立行为的她需要每个人知道社会也需要这种拘束力从光下走上来这一切的一切都需要判例作为法律渊源来完成别法无法替代。我国系统构造是完好的等级也是完善的假设赋予判例的拘束力那上级的判例的拘束力将随着等级构造完善而完善。上级的先例具有拘束力各个低级别都要受较高等级先例的强迫拘束这种纵向拘束力产生的根底是的等级

12、构造系统可想而知这样一来我国纵向拘束力就得予完善横向拘束力与纵向拘束力交替代作用这也是现代的准确需求。五、确立典型判例的法律渊源地位是实现统一的迫切需求本文篇头提到的三个案例显而易见对危害性是宏大的这种影响不仅仅造成权威的流失;而且将会造成理念的混乱。样才能使这种问题不存发生呢?或者减少发生呢?有的人认为只完善适用法律或指导性就可以杜绝笔者认为此观点在目前来说已经是难得可贵之佳作对实现统一也起了极大的作用。比方江苏姜堰的?法官量刑中裁量权指导?就有以下优势：首先保证了一样相似案件在同一时量刑的相对平衡表达了罪刑法定和罪刑相适应原那么实现了法官从情绪化办案向理性化办案的转变;其次堵塞了各种人情关

13、系对量刑的影响有效防止了腐败现象的发生;第三进步了当庭宣判率缩短了办案周;第四让社会看到公正让罪犯感受到平等已成了刑事量刑的座右铭、法官的公信度在当地明显进步。但仍然有着很大的限性首先拘束力问题。假设与上级的判例不一致时那办案法官是参照?指导?呢还是尊循上级的先例这是?指导?自身无法解决的问题;其次案件情节是千差万别的无?指导?规定多细多详细总会在法律囿外的案件发生从任一方面来说普遍性的问题法律已经做了明确确实定特殊性?指导?也没有览括;第三随着社会情形的变化对?指导?如何“破?又如何“立呢?这又是一个?指导?自身无法解决的问题。的准那么应当说“规定过细那么僵规定过宽那么松。 而作为具有法律渊源的判例那么不具有上述的限性象英美法系的判例法中的先例一经确立就具有相当的权威性不得任意这就是著名的遵循先例原那么同时它又不是一成不变的在判例法中有“破先例和“立先例的机制在不变的外表下逐渐发生变化的没有不变的先例先例的稳定性和拘束力是相对而非绝对的。因此 我们可以借助这一种判例式的法律适用来补充封闭式的法律体系的缺乏掌握住社会的“公正与效率需求的平衡点这也是当今程度实现统一的最