风险防范1874402344

1、建筑施工企业法律风险防范的主要问题由于三冶公司生产规模的不断扩大，国内建筑市场环境的不断变化和竟争的激烈，我们公司面临的风险日益增大。正确识别风险因素，加强对风险的预防和控制，减少和避免风险损失，是公司面临的重要课题。基于上述原因三冶公司成立了风险管理领导小组，我们公司也相应的成立了风险管理领导小组。建设项目具有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、一次性等特点，在实施的过程中存在大量的不确定因素。因而，建筑施工企业在生产经营活动的全过程中自始至终处于多变的自然环境和社会环境之中，并且面临着错综复杂的矛盾，这将给工程施工目标（成本、质量和工期）的实现带来困难，甚至造成重大的损失。只有通过恰

2、当的分析和正确的预测来规避风险，从而保证项目能按预期的目标实现，减少或避免损失的发生，因此，必须在一个公司内部营造浓厚的依法治企的风险防范氛围。 建筑施工企业风险所谓风险管理，就是人们对潜在的以为损失进行辨识、评估，并根据具体情况采取相应的措施进行处理，即在主观上尽可能有备无患或在无法避免时亦能寻求切实可行的补救措施，从而减少损失或进而风险为我所用。建筑施工企业常见的风险类型主要有以下几个方面： 1、业主方风险 业主是工程的投资者，是施工企业最重要的合作者，业主方的情况对施工企业的工程实施和效益有着决定性影响。如果有的业主在工程中滥用权力，拖欠工程款；有的业主干扰工程施工秩序，又不给以补偿；也

3、可能出现无力支付工程款使施工企收陷入经济上的恶性循环，承受巨大的经济风险等等现象。 2、合同法律风险 当前建筑市场存在的许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，都与合同履行不良有着密切的关系。许多业主利用建筑施工企业急于揽到工程任务的迫切心理，在签订合同时附加某些不平等条款，致使施工企业在承接工程初期就处于非常不利的地位，甚至隐入合同陷阱。合同是建筑施工企业一切风险的源头，如果合同“先人不足”，势必会造成工程项目实施中的被动。 3、财务风险 财务风险是指在各项财务活动中，由于内外环境及各种难以预料或无法控制的因素作用，使企业在一定时期、一定范围内所获取的财务收益与预期目标发

4、生偏离而形成的使企业蒙受经济损失的可能性。包含筹资风险、投资风险、资金回收风险及收益分配风险等。 4、施工企业自身风险 （1）职业责任的风险 施工人员特定的职业要求其承担重大的职业责任风险，这种职业责任风险主要体现在： 1）施工质量责任。施工人员不严格按设计图纸、有关标准和规范组织施工，随意性强，导致工程质量低劣或安全事故。一旦发生这种因施工质量而造成的风险损失，施工单位不仅要承担经济损失，甚至要承担相应的刑事责任。 2）施工过程中投资控制风险。根据施工承包合同，施工单位需按时完成任务即可。但某些施工单位由于管理不严、非生产性开支严重超标，造成资金失控。 （2）管理方面的风险 管理方面的风险指

5、项目施工过程中因管理不善等原因造成的项目经济、信誉上的损失。 1）项目领导班子配备不合理。领导素质参差不齐，工作责任心不强，不懂管理，不善外交等带来的工程准备不足，管理失控而导致工期滞后、质量控制不严的风险。 2）施工管理。质量与安全是建筑施工企业永恒的生命线，质量与安全管理是工程项目施工管理重要的管理内容，一旦发生质量与安全事故，将给企业带来直接和间接的经济损失。 3、建筑施工企业的风险规避对策 实践中的风险规避对策有许多种，各建筑施工企业应根据自身的经济状况及风险管理的总方针和特定目标，确定各种对策的最佳组合，达到以最小费用开支获得最大安全效果的目的。下面就与我们企业在实际生产经营过程中息

6、息相关的一些问题，也就是在施工生产过程中经常出现的一些问题讲一讲，互相探讨。应该讲的非常多，今天主要从以下几方面进行探讨1、合同（1）无效合同问题（2）签订分包合同时的法律风险防范和控制要点（3）黑白合同问题（4）合同的解除问题2、施工过程中的风险防范（1）工期延误的法律风险防范与控制（2）工程质量法律风险防范和控制3、建设工程价款优先受偿权近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程

7、质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。 一、依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提1、无效合同问题（1）建设施工合同无效的六种情形A、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。1)建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。2)资质等级及承包范围：施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相

8、应资质的专业承包企业或劳务分包企业。专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。B、承包人超越资质等级签订的合同。1)实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。2)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合

9、同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款C、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。2）建设部2004年第124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳

10、动合同、工资以及社会保险关系的人员。第十七条分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人的安全生产进行管理。3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）4）法律后果：收缴已经取得的非法所得（管理费）5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款D、建设工程必须进行招标而未招标1）招标投标法第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的

11、项目。工程建设项目招标范围和规模标准规定对上述条件做了进一步细化，必须招标的施工项目为：以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在200万元以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100万元以上的；勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在50万元以上的；项目总投资在3000万元以上的。 2）可不进行招标的施工项目： 经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；其它法律、法规、规章规定的情形

12、。E、建设工程必须进行招标而中标无效招标投标法第50、52、53、54、55、57条规定了六种投标人禁止行为（即：“串标”、“围标”）：1）招投标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其它人合法权益的，影响中标结果的（第五十条）2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其它情况，或者泄露标底的，影响中标结果的（第五十二条）；3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（第五十三条）4）投标人以他人名

13、义投标或以其它方式弄虚作假、骗取中标的（第五十四条）；5）依法必须招标的项目的招标人，与投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的（第五十五条）；6）投标人在评标委员会确定的中标候选人以外确定中标人，依法必须招标的项目的招标人在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的（第五十七条）。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款F、非法转包、违法分包。（1） 转包： 不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人， 不履行合同约定，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人， 分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场

14、设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。非法转包，实质上是建筑工程的（总）承包人违反法律法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中主要核查以下5个方面：核查承包合同主体是否变更或实际变更；现场管理人员隶属关系，与申报质量监督时是否一致；管理人员到位情况；核查工程项目的原材料是否由承包人供应；工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有或使用。（2）违法分包：建设工程质量管理条例第78条规定的四种情形： 总包单位将建设工程分包给不具相应资质的单位； 总承包合同中未有约定，又未经建

15、设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成； 将主体结构的施工分包； 分包单位再分包。（3）法律后果： 收缴已经取的非法所得； 建设单位有权与总包单位解除建设工程施工合同；（4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款。（4）劳务分包除外。具有劳务作业法定资质的劳务分包人与总承包人、专业分包人签订的劳务合同，既不是违法分包，也不是转包行为，是合法劳务分包行为。（二）无效合同的处理（当事人之间）1、处理原则无效合同按有效处理（工程结算时）2、处理方式（1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。a,法律依据：最高人民法院关

16、于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持b,实践依据：按工程造价成本补偿需委托鉴定，增加诉讼成本、扩大损失、延长审限。（2）竣工验收不合格：a,修复后经竣工验收合格：发包人参照合同约定支付工程款；承包人承担修复费用。b,修复后经竣工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物丧失价值c,因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的，承担相应责任。即：在合同无效的情况下，甲乙双方按照过错程度承担返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成的损失；已经建完竣工验收的，施工企业可以请求对其实际

17、投入和约定的合同条款折价补偿；竣工验收不合格且无法复修的，发包人可以请求返还已付工程款。案例1：总包单位非法转包行为导致与业主的签订的建设工程施工合同的解除某总承包企业（以下简称A企业）承包了某广场的承建施工，并与业主签订了合同价款为5600万元的建设工程施工合同。该合同签订后，A企业又与另一家具有总承包资质的施工企业(以下简称B企业)签订了合同价款为4500万元的施工合同，由该B企业实际进行施工。该施工合同与A企业与业主签订的建设工程施工合同的承包范围和合同条款基本一致，都有合同协议书、通用条款、专用条款等部分组成，其差额1100万元为A企业的向B企业收取的管理规费。后由于业主方多次进行设计

18、变更、增加工程量及业主方迟延支付工程款使得该工程工期拖延、费用增加，A企业多次向业主方提出工期和费用的索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为由，向法院提起与A企业解除合同的诉讼。后经法院一审、二审判决，认定该工程为非法转包，同意业主方与A企业解除合同，同时，A企业尚未收取的1100万元的管理规费不予结算。该案件之所以被认定为转包行为，其根本在于A企业在承揽该工程后，直接变更合同主体，将该项目转包给同样具有总承包资质的B公司，是为典型的工程转包行为。这种转包行为，给企业造成了上千万的经济损失。由此可见，工程转包行为的法律后果是非常严重的，前车之辙，后车之鉴，我们应当引以为戒，在自身的工程承包

19、和分包过程中予以充分重视和规避。以上案例，如果在签订总包合同后，正确地对总包合同（即签订分包等合同）的履行情况做一规划和理顺，进行合法分包，并在现场设立稳定的管理机构与人员，则转包行为的不利法律后果完全可以避免。2、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点（一）对分包人的资格与资质的审查1、分包商必须要有相应的资质和资格。施工企业对内部确定的合格分包商队伍应当是按照施工专业和资质级别分类管理和使用。2、总包企业应当注意审查，分包人资质证书所载的业务许可范围与分包工程业务是否一致。3、总包企业要注意审查分包工程承办人是否获得企业法定代表人的合格授权。（二）工程分包中应注意的问题1、建设工程的主体结

20、构必须由总承包自己完成。自行完成是指：以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工程，不包括劳务分包。2、要注意:分包必须经建设单位书面同意。3、分包人必须自行完成分包工程的施工，不得转包。4、工程分包不能解除总包企业的任何责任和义务（1）应当设立项目管理机构或派驻相应人员，对分包工程的施工活动实施管理；（2）分包单位的任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成的损害或损失，总包企业对建设单位承担连带责任。（3）未经总包人同意，建设单位不得以任何形式向分包人支付各种工程价款。但是，因工程欠款分包起诉总包和建设单位的，建设单位在欠付总包单位工程款范围内对分包人与总包单位共同承担责任。（

21、4）分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人的安全生产进行管理。（三）讲一讲劳务合同文本中存在的问题：劳务分包分为大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，该两种模式在合同文本上的区别是：大包模式的合同文本：它一般采用与总包合同相同的计价方式，并在总包合同结算的基础上收取分包一定比例的管理费；但为规避法律风险，建议在材料供应条款中，加上“委托”采购的字样，以示该合同所涉材料是由分包单位受总包单位委托采购的，法律上的采购人为总包单位，以规避转包。清包模式的合同文本：它一般采用定额单价或按平方米包干的方式确定计价方式；比较重要的材料采购和大的机具供应都由总包单位负责，劳务分包单

22、位可自行采购辅材、小型机具和劳保用品。我们公司我看采取的应该是大包模式，大包模式的管理方法，存在以下法律风险：（1）存在违法分包或转包的嫌疑。因劳务分包可涉及主体、安装、装饰装修等总包范围内的所有工程，并直接在合同书中出现“管理费”，而转包行为的外在表现之一是收取一定的管理费；（2）虽然采购条款中加以“委托”字样，但并不能必然改变转包或非法分包的本质特点，会出现在供材方面的法律风险，本来属于分包人自行采购、自行承担付款责任的建筑材料，却因“委托采购”条款的存在，善意的第三人（材料供应商）具有向总承包方主张付款的权利，而作为“委托方”总承包人具有支付材料价款的义务。 该种大包模式的合同文本存在的

23、法律风险，已在三冶公司的项目管理中出现不少，为加强成本管理，提高效益，应该大力提倡采用清包管理模式，利于规避大包模式中存在的法律风险。三、黑白合同（一）定义最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这条司法解释的规定确立了以中标并经备案的合同为准来结算工程价款，即我们所称的“黑白合同”以白合同为准结算工程价款。那么，是否一切经过招投标的工程都以备案合同为准来结算工程价款呢？答案肯定是否定的。当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重

24、大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。这里应该注意一点，对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订的合同；未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的“中标合同”，不属于解释规定的“备案的中标合同”。（二）理解1、必须经过招投标的合同a,在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何合同均属无效合同；b,在招投标之后订立的补充合同，如果对中标合同的实质性条款（价款、工期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致合同价款变化或其他

25、非实质性条款的修改有效。2、不是必须经过招投标的合同a,招投标之前协商订立合同，后又通过招投标，则中标合同系对原合同的修改，以后签者为准；b,在招投标之后签订合同而中标合同已经过备案，则后签合同为黑合同，如有实质性变更，则无效。c,重点考察：是否经过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备案？还是为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑合同为准。（律师实务观点）3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力，仅明确结算依据。一、案例A公司（建设单位）是一家私营企业，A公司准备新建5栋厂房，并通过邀请招标的形式确定B公司（某建筑企业）中标，双方经协商一致，于2007年12月20日签订了工程建设

26、工程施工合同并备案，合同约定工程总价为可调价，暂定5000万，施工过程中，如果材料和人工涨价则按实调整。后双方又于2008年1月10日签订一份补充协议，该协议约定：该工程总价为固定价3950万，且在施工过程中除设计变更和增加工程量外，不得以材料、人工价格上涨等任何理由调整该价款，且补充协议的相关条款在工期、质量及违约金各方面对B公司的规定极为苛刻。之后，在施工过程中，钢材、水泥等工程材料价格大幅上涨，B公司因此向A公司要求补偿材料差价，A公司以双方签订的补充协议中有关固定总价、材料不得涨价等事项的约定拒绝了B公司的请求；B公司则认为备案合同约定了“材料和人工涨价按实调整”，本工程应按备案合同可

27、调价格的方式进行结算，并以此诉至法院。那么，本案中，是否也应该以备案合同为准进行工程价款的结算呢？二、法理分析本案中，如果以备案合同为准结算工程价款，则我们的施工企业可根据合同调整人工、材料及工程价款；反之，如以补充协议结算，则我们的施工企业势必面临材料、人工等方面的巨额亏损。那么，该如何处理本案？如何正确认识司法解释第21条的规定呢？本案是否以备案合同为准结算工程价款？而要正确认识上述问题，我们应追根溯源，探究该司法解释出台的社会背景与法理依据，才能寻找到问题的根本。1、本条司法解释出台的背景是针对建筑领域黑白合同现象多，招投标形同虚设的现象，为了更好得约束招投标过程而设立的。众所周知的事实

28、是我国自1999年颁布招标投标法，2000年就开始正式施行，但在建筑领域中，并没有严格遵照招标投标法的规定执行。随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？这也是市场供需关系决定的。按照招标投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以议标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，也有一些地区确定的标准是50万以上的项目。如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右

29、不了的。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签订黑白合同。针对司法实践中日益增多的此类纠纷，最高院出于约束开发商与建筑商私下议标，规范招投标考虑，制定了本条司法解释。可见，出台本司法解释的目的是针对必须招投标的情形而设立的。对于非必须招投标的工程，由于缺乏强制性的制约，并不能完全适用招标投标法及司法解释的规定。2、制定司法解释第21条的法律依据是招标投标法的第46条，即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投

30、标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”所以第21条适用的前提是招标投标法及部门规章规定的必须招投标项目，对于非必须招投标的项目不属于招投标的约束范围；形式上包括公开招标和邀请招标，自行发包和议标的都不适用。 哪些工程项目必须要进行招标投标呢？一个是招标投标法第三条，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金

31、的项目。”还有即国家计委三号令，对上述必须招投标的范围进行了详细说明。如采取自行招投标方式确定施工企业的情形也不适用于招标投标法的规定。有时发包方为了筛选优良的承包单位，通过自行招投标方式以确定承包单位情形下。以这种方式订立建设工程施工合同的，无论采用何种所谓的招标投标形式，虽然其有类似于招标投标的程序，但由于不需要经过政府行政部门的监督管理，不能做到招标投标法规定的公开、公正、公平的基本原则，故不适用招标投标法，自然也就不适用招标投标法第46条和司法解释第二十一条。三、结论毋庸质疑，如果按我国招标投标法的规定必须进行招投标的工程，且双方也确实经过了正规的招投标程序，然后签订阴阳合同的，应当以

32、备案合同为准结算工程价款。对于非必须招投标的工程，由于对其缺乏强制性规范的约束，结算时不一定以备案合同为准，而是以双方最终履行的合同文本进行结算。本案中，由于A公司是民营企业，且该新建厂房也不是属于必须招标投标法及计委3号令中规定的必须招投标的工程，因此，也就不存在“黑白合同”或者“以备案合同作为结算依据”的问题。因此，对于此类施工合同，如双方签订备案合同后，又签订补充协议的，应审查双方是否出于真实意思表示进行了合同变更，如确实是双方经过协商变更，不存在欺诈、威胁等导致合同无效或可撤销情形的，应以双方实际协商确定的最后一份合同为准进行认定。故，本案中，应以双方最后签订的补充协议进行认定。司法实

33、践中，法院也据此驳回了B公司的诉请，B公司最终面临了巨额的亏损。四、启迪由于实践中此类“黑白合同”的纠纷日益增多，各地省级法院在审理中也认识到了该司法解释第21条的适用范围需要明确，纷纷对此规定以实际履行的施工合同为准进行结算，即：“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标的，建设工程施工合同无效，但当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实

34、际履行的合同作为工程价款的结算根据。实质性内容主要是指建设工程施工合同在工程价款、工程质量、工程工期三部分的内容。”对于此规定，我们应引起足够的重视，尤其在签订合同以及合同变更时，对合同的实质性条款（如工程价款、工程质量、工程工期）协商变更时尤其应予以重视。在签订合同时，如果是必须招投标的工程（如开发商是国有控股企业或住宅工程的），应重视备案合同的签订，力求将工期、质量、价款结算约定的对我们有利；而对于非必须招投标的工程，应注重最终实际履行合同的签订，尤其是工期、质量、价款条款，应予以注明，避免承担不利的法律后果。在施工合同履行过程中，对于必须招投标的工程，如果切实能达成对公司有利的补充协议，

35、应及时催促、协助建设单位去政府相关部门进行备案，以确保补充合同的法律效力；而对于非必须招投标的工程，应注重对项目经理等工程现场管理人员的管理与约束，提高他们的管理水平和法律意识，尤其是对项目经理合同会签、结算等事宜进行必要的约束，确保施工合同及补充协议的签订、价款的结算由公司掌控，避免项目经理擅自签订对公司不利的补充合同而使公司遭受损失。四、合同的解除问题合同解除，广义上包括协议解除与法定解除，其中协议解除由于是基于当事人双方共同意思表示而产生的，一般不会在合同双方之间引发纠纷；而法定解除（也即狭义的合同解除），是指在合同成立且有效后、没有履行或完全履行完毕前，一方当事人通过行使法定解除权而使

36、合同效力消灭的行为。我国合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其它情形。”上述规定对合同法定解除的条件进行了原则性的界定，只有在满足这些条件的情况下，合同当事人一方才有权通过法定的程序解除合同。一、发包人的合同解除权解释第八条规定承包人具有下列情形之一，发包人哀求解除建设工程施工合同的，应予支持：1、明确表

37、示或以行为表明不履行合同主要主务；2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3、已经完成的工程质量不合格，且拒绝修复的；4、将承包的建设工程非法转包或违法分包的。二、施工单位行使合同解除权的条件。 1、发包人未按合同约定支付工程款。2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。3、发包人不履行合同约定的协助义务的。三、严格履行合同解除程序。1、催告的内容及方式。 当发包人出现列举的违约行为并导致施工无法进行时，施工单位并不能当然取得合同解除的权力，而需首先向发包人发出要求其在合理期限内履行的催告，在进行催告时应注意以下环节：首先，催告的内容必须明确。

38、催告中不仅应明确指出发包人的违约行为以及要求其履行义务的具体合理期限，同时也必须明确告知发包人在其仍不履行合同义务的情况下，施工单位将行使合同解除权以解除合同。其次，催告的方式必须可以证明。由于合同法及解释并未规定催告必须采取书面方式，因此口头形式、数据电文等形式也可能作为催告的方式，但必须注意的是，无论采用何种催告方式，都必须注意保留符合法定要求的证据。一般而言，书面催告易于固定催告的内容及保留对方签收的证据，应尽量采用。 对合理期限的判定同样需要综合与施工合同相关的各种因素而确定。同时，为防患于未然，施工单位应当关注建设工程施工合同（范本）通用条款中对各种期限的规定，并注意在专用条款中尽可

39、能作出补充约定。根据国际惯例及建设工程施工合同的特点，建设工程施工中一般履行通知、确认义务的期限为28天，故催告的合理期限一般也可定为28天，这样也与建设部建设工程施工合同（范本）通用条款中的表述基本统一。但需注意的是，在示范文本通用条款26.4及44.2中规定发包人未按约支付进度款并经承包人催告后未能达成延期付款协议，从而导致施工无法进行的，施工单位可停止施工，停止施工超过56天发包人仍不支付进度款的，施工单位方可解除合同。2、解除通知。根据合同法的规定，当事人一方行使合同解除权的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。另外，在示范文本通用条款44.5条中还规定，合同一方解除合同的，应以书

40、面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达以方时合同解除。因此，合同解除条件满足后施工单位仍须向发包人发出解除通知，对该通知也同样应明确内容，并注意保留通用送达的证据。四、合同解除后的处理。由于建设工程施工是一个将人力、物力等要素固化的过程，一般不具有恢复原状的可能，因此，对建设工程施工合同而言，合同的解除并不具有向前回溯的效力。合同解除后，在发包人与施工单位间仍存在工程结算、赔偿及其它的合同义务的履行问题。1、工程结算 合同法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”示范文本通用条款中，也对此有同样的规定，因此，施工单位在解除合同后，

41、仍然享有按约向发包人结算工程款的权力。 解释第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”而解释第三条规定的处理原则是：经修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人应支付工程价款，但承包人应承担相应修复费用；如修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。从这些规定中可以看出，合同解除后施工单位工程款能否得到结算的关键在于已完成工程的质量状况，如工程质量验收合格或虽不合格但经修复验收合格的，其工程款的结算要求仍可得到支持，但如果经修复后仍无法验收合

42、格，其工程款的结算要求将不被支持。 需要注意的，施工合同解除后的结算仍应按照被解除的合同中关于工程款结算的约定进行，即除结算施工直接费外，对各种间接费、利润及税金也均应按合同约定的标准进行结算。2、损失赔偿。 依照合同法第97条及解释第10条第2款的规定，因发包方违约导致合同解除的，发包人应赔偿因此而给施工单位造成的损失。 一般而言，合同解除给施工方造成的损失应包括实际损失及可得利益的损失。其中实际损失包括因发包人违约导致停工、 工的人工损失、工地管理费用增加的损失、机械设备租赁费用增加的损失以及因合同解除后撤场引起的费用损失等；而可得利益损失主要指由于未能完成施工使施工单位蒙受的预期可得利润

43、的损失；该款损失的界定应按整个合同价款的预期利润减去已完工程的利润计算得出，但必须注意的是，施工单位应在报价时，写明所施工工程或各单项的利润比例，以利于在解除合同时计算其利润损失。3、其它善后工作。 根据示范文本中通用条款的规定，建设施工合同解除后，施工单位还应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，并按发包人要求将自有机构设备和人员撤出施工场地，上述工作发生的费用应由发包人支付。除此之外，根据合同法中有关诚实信用原则的规定，施工单位还应履行解除合同后的相关通知、协助及保密等义务二、做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键案例2：某大厦土建安装工程采用GF-1999-02

44、01建设工程施工合同（示范文本）进行签约。合同价款为2800万，开、竣工日期分别为2002年7月1日、2003年6月30日。后发包人拖延进度款、供电量不足、工程量增加、设计变更等因素，直到2004年5月31日，工程才通过竣工验收并交付业主使用，该工程最终结算值为3200万元。截止到2007年8月30日，该发包人实际付款为2650万元，依合同约定尚欠承包人550万元。后在承包人多次索要工程款未果的情况下，向法院提起诉讼，要求支付余款及其利息共计610万元。针对工程公司的诉求，发包人提起反诉，以工程逾期竣工335为由，要求承包人依“如工程逾期竣工，每延误一天，罚合同总价的万分之五”的合同约定支付逾

45、期竣工违约金469万元；以屋面存在大面积渗漏、墙面开裂为由，承包人无正当理由不去维修为由，要求承包人赔偿其损失120万元。 【法院认为】 1、施工企业未有证据证明其按约向建设单位提报了要求付款的工程量报告，建设单位向施工单位支付工程进度款没有付款参考依据，而建设单位以其签字确认的工程进度款支付了工程款，故施工企业以工程款未到位作为延期竣工的抗辩理由不能成立。2、双方对供电量不足问题互有往来函件，施工企业对该事实也表示认可。但未提出工期延误的意见，现施工企业以此为由认为其可以延期竣工，违反诚实信用原则，本院不予以支持。 3、加层虽导致工程量的增加，但未按照双方约定予以签证，施工企业要求顺延的理由

46、不能成立。4、设计变更与材料供应问题与施工企业延期竣工之间没有必然的因果关系，施工企业也不能证明两者之间的前因后果，本院不予以采信。法院认为施工企业提供的关于工期顺延的工程签证及工作联系单表达矛盾、模糊，不能作为工期顺延的理由，而其提供的建设方原因延误工期的最终折抵工程延期26天，对于剩余的309天应由施工企业承担相应的违约责任。按投标书约定的工程造价2800万元、每日万分之五计，施工企业应当支付违约金432.6万元。对于建设方提出的质量问题的反诉，建设单位提出了向施工单位发送的函件及自行维修与相关施工人签订的合同和支出的费用作为证据使用；而施工方确认出现了质量问题，但已将出现的质量问题予以维

47、修完毕，却拿不出有力的证据对其修缮行为进行佐证。最终法院认定系由建设单位自行维修，而由承包人承担由维修而产生的费用85万元。法院支持了施工方索要工程款550万元的诉讼请求；但是，由于施工方证据资料短缺，却白白丧失了总共520万元的利益，实在是令人痛心！这个案例或许较为典型却是一个真实的案例，反思我们的施工管理过程即合同履约的过程是否注意到这些问题了吗？我们做的是否就是完善了呢？一、工期和施工进度（一）开、竣工日期的确定1、开工日期、竣工日期、完工日期（1）开工日期：通俗地讲，指开始进场施工的日期。（2）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工的日期。（3）竣工日期：通俗地讲，指完成工程施工并通过竣工

48、验收的日期或指验收通过情形下承包人提交竣工报告的日期。完工日期与竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。不同之处在于：竣工日期与验收通过有关，验收不通过谈不上竣工日期；而完工日期，与验收通过与否无关，但程序上有关，因为完工后才能够进行竣工验收。两者关系为：先有完工日期后有竣工日期。2、实际开工日期的认定（1）承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；（2）承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；（3）若承包人无任何

49、证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。从上述认定办法，我们可以看出如何就实际开工日期进行举证。3、竣工日期的认定司法解释第十四条规定认定方法：（1）双方确认的日期为竣工日期；（2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验收备案是由建设单位来报送）（3）承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（4）未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。理由如下：I)发包人在工程未经竣工验收的情况下擅自使用工程，违反了法律规定，应承担相应的

50、责任；II)发包人使用工程，表明其已经实现合同的目的；III)发包人使用工程后，若再进行竣工验收，便可能出现质量责任不清晰的问题。因此，从合法原则、诚实信用原则考虑，应认定发包人使用的日期即该工程转移占有的日期为竣工日期。（二）几种影响工期的因素1、施工许可证：如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期；但如未取得且已经施工，则一般以施工开始日为开工日期。2、拖欠工程款拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。3、设计变更（1）设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系。 （2）设

51、计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。 4、图纸延误 （1）同3 （2）同3。5、增加工程量（1）同3（2）同3。6、质量鉴定司法解释第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。（1）鉴定合格，顺延工期；（2）鉴定不合格，视情况而定。7、建设单位的其他原因，如：指定的代表未按照约定提供指令、批准，致使施工不能正常进行；建设单位未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工企业发出检查通知，建设单位未及时检查等。（1）同3（2）同3. 8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。 9、发生不可

52、抗力事件（无法预见、不可避免并不能克服，一旦发生，要积极采取措施，阻止和预防扩大损失，要及时按照合同约定的程序和时限报告）。 （三）证明标准 1、线路（1）关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，其中，有一条线路上任何一个工作延误，则工期延误，该线路就叫关键线路。（2）非关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，有些线路上，一个工作或者多个工作延误，并不必然导致工期延误。并不是所有的设计变更、工程量增加都会导致工期顺延，看是否在关键路径（线路）上。施工单位统筹安排的义务。【举例】家里有两个锅，一个铝锅，一个铁锅，既要煮饭又要烧菜，煮饭用铝锅，是一个线路，需要一小时；而烧菜用铁锅，烧两个菜

53、，各需要20分钟，也是一个线路。吃饭需要等的时间，就是一小时。其中，煮饭就是关键线路。因为如果煮饭时间延长，吃饭需要等的时间延长。而如多烧一个菜，时间10分钟，则烧菜线路时间为50分钟，吃饭需要等的时间，仍为一小时，故不是关键线路。4、工期顺延天数认定统一证明标准司法证明标准：（1）导致工期延误的事项、（2）实际延误的天数、（3）导致工期延误的事项与实际延误的天数具有因果关系。关键线路。回观案例2，法院作出的判决是否错误？不错，原因在于施工企业提供的证据无法达到工期顺延309天的证明标准。施工企业仅举证证明了存在可能会引起工期延误的因素：如设计变更、增加工程量、图纸延误等因素，但未能举证证明这

54、些因素实际导致工期延误及实际延误的天数335天。从证明标准的角度而言，施工企业还需要证明因这些因素实际上导致延误了335天。而施工企业就此未提供任何证据予以证明。因此，施工企业提供的证据没有达到应该达到的工期顺延335天的证明标准，实际上举证不能。通常法院对工期顺延采用严格的证明标准，这实际上是对施工企业在施工过程中如何正确的对待履约问题提出了严格的要求。那么施工企业如何在施工过程中通过日常的合同履约工作正确地获取有利于已的证据呢？（四）工程签证与索赔1、工程签证工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按照合同对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的双方意思一致的补充协议。签证一经达成，

55、即成为工程结算或最终结算增减工程造价、确定工期等的凭证。工程签证的法律特征如下： （1）是表示双方意思一致的法律行为，一经达成即成为合同的有效部分。 （2）可以直接作为结算凭据。如进行合同审价，审价部门对签证不作另行审查；如引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。 （3）是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其它证据。是双方对施工实际变化的相互确认，只要签字即视为认可，不必对具体的调整内容再行审查。 2、工程索赔 工程索赔是指双方中的任何一方未能或得按照合同约定支付的各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。其法律特征如下： （1）

56、是单方法律行为，是双方意思表示不一致的结果，表现为单方主张权利。 （2） 是一种期待权利，涉及的利益尚待确定。 （3） 必须依赖于证据，主张一方负有举证的义务。 3、索赔程序新颁建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）有关索赔的程序为：发包人未按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可以按照以下规定索赔： （1） 有正当索赔理由，且有有关证据； （2） 索赔事件发生后28（14）天内，向发包人提出索赔意向通知（注意工期索赔的具体天数及其理由（施工关键线路和程序）；（3） 发出索赔意向通知后28（14）天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料

57、； （4） 发包人在接到索赔通知后28（14）天内给予批准，或要求承包人进一步补充证据和理由，发包人在28日内未予答复，视为批准索赔。若索赔事件持续发生，施工单位应持续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。 4）工程签证和索赔工作中应坚持的原则：目前国内的建设工程施工基本上都采用了GF-1999-0201版建设工程施工合同范本，该合同文本条款对于发包人及承包人的权利义务均有明确约定，充分使用这些合同条款对施工方尤为有利，项目现场工作人员要养成依约行事的好习惯，对非因施工单位原因的进度拖延、工程量增加、设计变更、约定由建设单位承担的风险、建设单位违约导致增加施工成本等，要严格按照合同约定加强工程签证和索赔工作，保证签证和索赔的有效性