论日本《不正当竞争防止法》的最新修正

1、论日本不正当竞争防止法的最新修正    【作 者】宋锡祥/俞敏 随着现代工业生产的迅猛发展和国内、国际经济竞争的不断加剧，日本各经济主体间的不正当竞争也愈演愈烈。为维护公平、有效的市场竞争秩序，日本政府通过加强立法来规制不正当竞争行为，并结合本国实情和国际形势需要，多次修正、完善有关立法，从而形成了独具特色的防止不正当竞争的法律体系。日本反不正当竞争法制的实践不仅对其本国竞争机制的正常运行，而且对亚洲国家以及国际反不正当竞争法的形成和发展都产生了较大的影响。因此，加强对日本不正当竞争防止法的了解和研究，对我国也无疑具有现实意义。 一、日本不正当竞争防止法

2、的修改背景 进入90年代，关贸总协定乌拉圭回合谈判所达成的与贸易有关的知识产权协议，明确要求各会员国以立法形式保护商业秘密。该协议规定，对传统的三种不正当竞争行为（即混淆行为、毁誉行为和诱导行为），应制定有效的惩治手段。为了与国际标准接轨，日本就将有关保护商业秘密的内容引入了不正当竞争防止法中。与此同时，泡沫经济造成市场萧条，使日本某些工商企业的竞争行为日益超越常规，严重干扰了日本的正常市场经济秩序。所以，各界纷纷要求对原有的立法进行修正，以维护公平、有效的竞争秩序。有鉴于此，日本政府于1993年5月19日再次对不正当竞争防止法作了全面修正。该法修正后于翌年5月1日起正式施行。此次修改的重点是

3、针对商标和图案设计在注册前被仿的侵权行为。新法强化了对仿造畅销商品（尤其是玩具、杂货、服装、小家电等使用寿命较短的商品）和冒用名牌商标的制裁，增列了三种法律禁止的不正当竞争行为，并充实了救济手段。从此，日本不正当竞争防止法的内容更加周全、完备。 二、修正重点 这次修改可谓是一次“大手术”。它涉及面广，主要体现在增加不正当竞争行为的种类、扩充信用恢复请求权、强化救济手段等方面，并有如下特点： （一）增列不正当竞争行为的种类 1.不正当模仿行为。一般来说，有两类模仿。改良、创新式的模仿属于合理、正当的模仿，应受到法律的保护和承认；恶意对他人商品形态不作任何改变的完全模仿，则必然属于不正当竞争行为，

4、有必要加以规制。此次修正明确将不正当模仿行为列为不正当竞争行为而予以禁止，并列出如下构成要件：完全模仿。即必须是完全模仿他人商品形态的行为。对于仅作细微修饰的的行为，因其动机相同，也属完全模仿。模仿者与被模仿者的商品存在竞争关系。依照不正当竞争防止法第2条第1款第3项的规定，两者之间必须存在竞争关系。如果彼此间不存在竞争关系，当事人则有可能不受上述规定的约束，但构成“未经允许而使用他人著名表示”的要件。被模仿商品须具有市场价值。被模仿商品形态须在法定保护期内。新增条款规定，凡自最初出售日起已过三年的商品，如被模仿，均不属保护范围之列。这一规定旨在避免形成因无限期保护而可能造成的竞争障碍。特殊情

5、形。即对商品形态不适用本条款规定的其他情况。 2.未经允许而使用他人“著名表示”的行为。修正后的日本不正当竞争防止法（以下称“新法”）规定：禁止“使用与他人相同或类似的著名商品标志作为自己的商品标志，或者将使用该商品标志的商品予以转让、交付，以及为转让、交付而展览、输出或输入”（第2条第1款第1项）。该条款的增订有其理论和实践基础。按传统竞争法的理论，不正当竞争行为只有在被冒用者与冒用者间存在竞争关系时才能产生。如果不存在竞争关系，就不可能产生“不正当竞争”问题，所以，这类当事人就不能依不正当竞争防止法而请求司法救济。但是，在当今企业经营多样化、商品自由流通、区域经济联合以及消费者权益受到保护

6、等环境因素不断变化的情况下，即使被冒用者与冒用者之间不存在竞争关系，被冒用商标仍有被误认或被混同的可能。为此，学者们相继提出“稀释理论”和“寄生理论”加以说明，无竞争关系仍有可能产生不正当竞争行为。在审判实践中，早先曾依日本民法第709条而禁止他人将"YSL"及"DISNEY"名称使用在一般低俗商品上的保护做法，可谓是该条款的判例依据。 3.对服务作令人误解的虚假表示行为。修正前的日本不正当竞争防止法（以下称“旧法”）禁止企业在商品、广告、交易所使用的文书、信件中，或以其他能为公众所知的方法，对商品的原产地、制造地、加工地、品质、内容、制造方法、用途、数

7、量作令人误解的虚假表示，或禁止销售、宣传甚至输出此类虚假标志的行为（第1条第1款第5项）。依此规定，本条款仅适用于商品，但并不包含服务。然而，从世界范围看，世界知识产权保护组织在讨论协调世界各国不正当竞争法时，将对商品和服务作令人误解的虚假表示一起列为不正当竞争行为而予以禁止。就日本国内而言，随着日本服务业的蓬勃发展，其在经济中的地位日益重要，该行业中的竞争也日趋激烈，不规范的竞争或不正当竞争行为也时有发生，有碍服务业的正常、健康发展。有鉴于此，此次修正在参考和借鉴德国、瑞士、美国等发达国家竞争法的基础上，增列了专门涉及商品和服务虚假表示行为的条款。 （二）对损害救济作出的重大改进 由于不正当

8、竞争行为常给他人的商业利益造成侵害或可能造成侵害，因此，法律责令侵害者承担相应的制裁，对被侵害者则给予合理的救济。新法对此的改进主要体现在以下几个方面： 1.从适当减轻原告的举证责任着手，增加损害赔偿额的推定依据。旧法规定，因行为人故意或过失使他人的商业利益受到损害的，行为人应负损害赔偿责任（第4条）。然而，在请求损害赔偿时，一般遵循谁主张谁举证的原则，由原告举证说明其损害额。问题在于，在司法实践中损害额往往不易证明。因此，为减轻原告的举证责任，法律明文规定损害额的推定就显得尤为必要。 在日本，同为知识产权法的专利法和商标法都有条文涉及损害赔偿额的推定。如规定将侵害者所获利益额推定为受害者的损

9、害额。就损害性质而言，不正当竞争行为类似于商标、专利侵权行为，所以在损害赔偿方面可以采取相同的类推方法。正因为如此，新法第5条增订了与本国工业产权法相关条款原则一致的有关损害赔偿额的推定内容，同时，该条款在具体适用中还具有如下特点：第一，损害赔偿额除可推定为侵害者因实施不正当竞争而获得的利益额外，也可推定为与被侵害者通常应获得的利益相当的数额，具体采取哪种计算方式，视具体案件的难易程度而定。第二，如果侵害者能证明受害者实际所受损害低于推定额，或受害者能证明其所受损害高于其应当获得的利益金额时，则以证明的实际损害额为损害赔偿额。换言之，在当事人能够举证的情况下，依其实际损害额作为赔偿限额。如果提

10、请诉讼，法院则可依当事人的请求，责令相对人提供必要的文书资料，作为计算损害赔偿额的依据。第三，赋予法官一定程度的自由裁量权。如果侵害者无故意或重大过失而致使他人商业上的利益遭受损失，则法官在决定损害赔偿额时可以酌情考虑。第四，对损害赔偿请求权人作出了限定，即只有商业利益遭受损害的经营者享有损害赔偿请求权，而消费者或消费者团体并无此项权利。2.加重对不正当竞争行为的制裁。新法比旧法所规定的罚金数额提高了200倍。考虑到不正当竞争行为通常是由从事商业活动的法人组织实施的，其不法获利额一般都很大，所以为了有效地抑制法人从事不正当竞争行为，此次修正援引日本证券交易法、独占禁止法之立法例，大幅度提高了违

11、反不正当竞争防止法的罚金数额，将原50万日元的法人罚款上限提高到1亿日元；对个人最高可处300万日元罚款，情节严重的，可处3年以下有期徒刑。 3.扩充采用恢复信用请求权的民事救济措施。新法第7条规定，对于因故意或过失进行不正当竞争而侵害他人商业信用的，法院可以依受害人的请求，命令侵权者采取措施恢复受害人的商业信用，以取代损害赔偿；或者在损害赔偿的同时，采取恢复商业信用的必要措施。 三、日本不正当竞争防止法的主要特色 日本不正当竞争防止法是以德国法为基本格调和主要蓝本，在二次大战后又深受美国法的影响，同时兼取国际公约的若干原则和主要精华，并结合本国国情经过多次修正而逐步健全和完善起来的。其特色主

12、要体现在以下几个方面： 1.在立法体例上，采取反不正当竞争与反垄断分开立法的模式。一般来说，世界各国（或地区）反不正当竞争立法的模式不外乎三种选择：一种是反不正当竞争与反垄断合并立法，即采取单一法典涵盖双重法域的模式（如韩国和我国台湾地区）；另一种是反不正当竞争与反垄断分别立法，即分门别类地制订两部单行法规（如美国、德国等）；还有一种是对不正当竞争行为的制约不专门立法，只援用民法或适用法律一般原则（如法国、英国、委内瑞拉、阿根廷）。日本因颇受德国立法体例的影响，故而将反垄断和反不正当竞争分开立法。在反不正当竞争方面主要有不正当竞争防止法和不当赠品及不当表示防止法，其中，后者是根据关于禁止私人垄

13、断及确保公平交易法规定的特例，为确保公平竞争和保护一般消费者的利益而制订的。 2.通过列举不正当竞争行为的方式，为市场行为和市场竞争划出警戒线和框架。新法第2条逐一列举了十二种不正当竞争行为，同时，为符合关贸总协定乌拉圭回合谈判有关议题的精神，该法还对破坏他人商业秘密的行为作了详细规定，概括起来可分为两大类，即以不正当方法取得他人商业秘密的行业和以不正当方法使用他人商业秘密的行为。其中，前者包括：以窃取、欺诈、胁迫及其他不正当手段取得商业秘密，或使用、揭示的行为；明知或因重大过失而通过不正当手段取得的商业秘密，或使用、揭示该秘密的行为；受让商业秘密后，明知或因重大过失而不知道是以不正当手段取得

14、的商业秘密，而使用、揭示该秘密的行为。第三种行为又可细分为：a.出于不正当目的而使用、揭示他人商业秘密的行为；b.明知或因重大过失受让为不正当目的而揭示他人的商业秘密，或使用、揭示该秘密的行为；c.受让商业秘密后，明知或因重大过失而不知为不正当目的而揭示他人的商业秘密，或使用、揭示该秘密的行为。 此外，为适应国际条约所引入的不正当竞争行为，该法设有禁止在商业上使用外国国旗、国徽等以及使用国际机关标章的行为之规定（未将此类行为列入商标法加以规制）。 3.救济措施和手段多样，处罚严历。新法为被侵害人提供的救济措施和保护方式，除民事救济外，还有刑事救济。其中，民事救济包括：禁止请求权、损害赔偿请求权

15、和恢复信用请求权。 另外，对法人实施上述行为的，实行双罚制，即对法人科以1亿日元以下的罚金，同时对相关的责任者个人科以同条规定的罚金。 4.从经济生活的现实需要和惯例出发，规定适用该法的除外情形。新法规定，有下列情形之一者，不属于不正当竞争行为：使用商品或商业上的普通名称。使用商品普通名称是指仅以普通方式表示其商品的通用名称或使用的是商品所惯用的标志，或销售标有此类标志的商品，如："ESCALATOR"（自动楼梯）这一普通名称就是一个典型例子。ESCALATOR原来是美国奥琪斯特造公司的商标，早在1900年就在巴黎世界博览会上首次出现，现已转变成普通名称了。使用商业上的惯用

16、表示即以普通方式表示其商业性质的标志，例如Department（百货）、Supermarket（超级市场）等。善意使用自己的姓名，即将自己的姓名不是以不正当目的予以使用时，应列为正常的竞争行为。在著名标志驰名前使用与之相同或类似的商品标志，或由于继承而获得，并善意使用的行为，都不能以不正当行为来对待或处理。对侵害行为不知晓，且对无重大过失时而为的不知行为，如模仿他人商品形态的商品受让者和依交易而获取商业秘密者，对其转让者的不法行为不知晓，且对此不负重大过失时，所为的行为不属于不正当竞争行为。 四、日本不正当竞争防止法的借鉴意义 日本除了不正当竞争防止法外，还有不当赠品及不当表示防止法、关于禁止

17、私人垄断和确保公正交易法、经济力量过度集中排除法、财阀同族支配力量排除法以及不公正交易法等，从而形成了较为完整的反不正当竞争的立法体系。而且，各法随着经济形势的变化而不断修正和补充，以适应经济发展的需要。就以不正当竞争防止法为例，自首次公布、实施以来，已作了六次修正，并新增了模仿商品形态、擅自使用著名牌号商标和对服务方面的不恰当表示等三种法律禁止的不正当竞争行为。经多次修正，该法对不正当竞争行为的规范无论是在广度、深度还是力度上，均比以前大大增强了。 相比之下，我国反不正当竞争法自1993年12月颁布实施以来却原封不动，丝毫未作修改。实践证明，由于该法出台比较仓促等因素，它对不正当竞争行为规范的不适应性已日益显露