董事责任保险对公司治理结构完善的功效分析

1、金融与法律上海金融2010年第12期孙宏涛（华东政法大学经济法学院，上海201620）摘要：在公司的经营实践中，投保公司通过购买董事责任保险可以确保优秀管理人才梯队的建立，保护管理人员的正当决策行为并借助保险人来监督投保公司的内部经营管理。此外，依靠董事责任保险的信息传递作用，可以督促投保公司进一步完善公司的治理结构，进而获得更为优惠的承保条件。关键词：董事责任保险；公司治理结构；信息披露；完善中图分类号：F840文献标识码：A文章编号：10061428(2010)12-0094-06Abstract:Inthepracticeofcorporationmanagement,bybuyingt

2、heDirectors'andOfficers'LiabilityInsurance,theinsuredcorporationcanensureoutstandingmanagementpersonnel,safeguardtheproperdecision-makingofman-agersandmaketheunderwritersupervisetheinteriormanagementoftheinsuredcorporation.Inaddition,throughtheeffectofDirectors'andOfficers'liabilityi

3、nsuranceininformationtransferanddisclosure,theinsuredcorporationcanfurtherimproveitscorporategovernanceandgetmorefavourabletermsinbuyinginsurance.Keywords:Directors'andOfficers'LiabilityInsurance;CorporateGovernanceStructure;InformationDisclo-sure;Improvement公司治理是一套制度安排，用来支配若干在企业中有重大利害关系的团体，

4、包括投资者（股东和贷款人）、经理人、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。公司治理结构应当包括：（1）如何配置和行使控制权；（2）如何监督和评价董事会、经理人和职工；（3）如何设计和实施激励机制。一般而言，良好的公司治理结构能够利用这些制度安排的互补性质，并选择一种结构来减低代理人的成本。从20世*基金项目：本文系上海市第三期重点学科：华政经济法学（S30902）的建设成果及上海市教委2011年度科研创新项目董事责任强制保险法律制度研究（项目编号：11YS188）的阶段性成果。收稿日期：2010-08-30作者简介：孙宏涛（1978-），男，山东济南人，华东政法大学经济法学院讲师，法学博

5、士、华东政法大学博士后流动站研究人员。1在中国期刊网的中国期刊全文数据库中，以2000年至2010年为检索时间段，在选择篇名检索后，以“公司治理”为检索词，搜出的学术论文共有9324篇，由此可见公司治理问题受关注之程度。2事实上，即使在董事责任保险市场非常发达的美国和加拿大，该问题也并未引起学者们的广泛关注。例如，MartinBoyer教授认为，关于董事责任保险的研究并未得到保险法学者的广泛关注，而关注董事责任保险与公司治理结构之间的关系的学者更是少之又少，因此，该方面的研究成果并不多。SeeM.MartinBoyer,ThreeInsightsFromTheCanadianD&OIn

6、suranceMarket:Inertia,InformationAndInsiders,ConnecticutInsuranceLawJournal,2007,v.14,pp.103-104.事实上，在美国，几乎所有的公开公司都购买董事责任保险。而大部分的股东诉讼都在董事责任保险的赔偿限额内达成和解。因此，在愤怒的股东与实施不当行为的董事的诉讼中，董事责任保险人充当了调解人的角色，这一角色对于完善公司的治理结构具有非常重要的意义。SeeTomBaker,SeanJ.Griffith,PredictingCorporateGovernanceRisk:EvidenceFromTheDirect

7、ors'&Officers'LiabilityInsuranceMarket,UniversityofChicagoLawReview,2007,v.74,pp.488-489.上海金融2010年第12期金融与法律纪90年代中后期开始，公司治理问题在我国得到了学术界和实务界的广泛关注，学者们对该问题的研究倾注了极大的热情，并产生了大量的研究成果。功效进行研究的成果却寥寥无几。效进行深入分析。一、董事责任保险合同的订立对公司治理结构的完善董事责任保险（全称为董事及高级职员责任保险，Directors'andOfficers'LiabilityInsuran

8、ce），是指以公司董事和高级职员在执行职务过程中因单独或共同实施的不当行为给公司和第三人（包括股东和债权人等）造成损害而应当承担的赔偿责任为保险标的的保险。3在公司的经营实践中，投保公司通过与保险人订立董事责任保险合同可以起到完善公司治理结构的作用，这主要表现在以下三个方面。（一）确保优秀管理人才梯队的建立：优化公司治理随着各国法制的不断健全，董事所面临的索赔诉讼的数量和赔偿金额都在不断增加。例如，在美国，2000年，由股东提起的诉讼案件共有264件，平均索赔金额高达860万美元；2001年提起的证券民事赔偿案件高达460件，有超过30%的美国上市公司的董事遭受了索赔诉讼，索赔金额超过1亿美元

9、的案件也有14件之多。在日本，自1992年至1999年，股东向董事和高级职员提起索赔诉讼的案件数量增长了9倍。由此可见，董事和高级职员，尤其是那些在大公司任职的董事和高级职员经常处于索赔诉讼的风口浪尖之上，过重的责任风险极大的制约了董事经营策略的制定和实施，更为严重的后果是导致董事和高级职员为了规避责任风险而主动辞职。例如，在美国，安然事件爆发之后，仅在2002年的7月至8月间，就有大约120名CEO请求辞职。从某种意义上说，一个优秀的领导者是企业的核心灵魂，如果失去优秀的管理人才，企业的发展可能会1陷入困境，甚至遭受灭顶之灾。在这种情况下，许多企业选择购买董事责任保险来分散董事和高级职员执行

10、职务的责任风险，以吸引那些优秀的管理人员担任公司的董事和高级职员。事实上，作为一种行之有效的保障制度，董事责任保险能够吸引更多的优秀管理人才充实到公司的经营管理层中，这样就确保了优秀管理人才梯队的建立，起到了优化公司治理结构的作用。（二）保护管理人员的正当决策行为：鼓励开拓精神在现代公司的经营管理中，为了保障股东的权益，各国从不同角度强化了董事的义务和职责，以增强董事的事业心和责任感，并防止其滥用权力损害公司和股东的利益。但是应当看到的是，过于苛刻的责任负担可能导致董事权利、义务的失衡，并严重挫伤董事开拓创新的积极性，最终导致董事在公司经营决策的实施过程中畏首畏尾，停滞不前，缺乏创新的勇气和开

11、拓的精神。从长远看来，这种心理状态会严重地制约企业的发展，并可能导致企业错失发展的良机。考虑到上述情况，西方国家设计了一系列的董事责任救济制度，来分散董事因正常履行职责可能导致的责任风险，上述制度具体包括经营判断规则、公司补偿制度、董事责任保险以及董事责任减免制度。上述制度，从经营判断规则开始，到公司补偿制度和董事责任保险，再到董事责任减免制度，构成了一条完整的董事经营责任救济链。其中，董事责任保险是这条救济链中极为重要的一个环节。例如，在美国，50个州的公司立法都明确规定，公司可以为董事购买董事责任保险，并以此来分散董事的经营责任风险，确保董事能够放心、大胆地实施经营决策，鼓励他们大胆经营、

12、开拓创新，从而确保公司能够在激烈的商业竞争中立于不败之地。此外，在德国，为了鼓励管理层的创新能力与冒险精神，公司通常会为其管理层购买董事责任保险，以充分发挥其潜能，为公司赚取高额利润并进一步完善公司的治理结构。但是，国内针对董事责任保险对公司治理机构完善因此在下文中，笔者将针对董事责任保险对公司治理结构的完善功3董事责任保险是一种新型的职业责任保险，从劳埃德保险合作社销售世界上第一份董事责任保险单起计算，该险种的发展只有七、八十年的时间，但是其发展速度却是非常惊人的。SeeIanYoungman,DirectorsandOfficersliabilityinsurance（secondedit

13、ion）,WoodheadPublish-userobject1ai1431958.html。最后访问日期：2010年10月3日。4无论监事会还是独立董事，都与公司及公司管理层存在着千丝万缕的联系，很难要求其客观公正、一丝不苟的履行监管职责，相比之下，董事责任保险人作为保险产品提供人，具有独立的外部地位，因而，其监督的客观公正性更容易使人信服。金融与法律上海金融2010年第12期（三）监督投保公司的内部经营管理：独立外部监督在订立董事责任保险合同的过程中，投保公司要与保险人多次接触、反复磋商，在此期间，保险人可以借助保险合同的订立过程对投保公司的内部经营管理进行监督，由于保险人的外部独立地位，

14、所以与监事会和独立董事相比，保险人的监督更有效率。4述，在签订保险合同之前，保险人通过对投保公司相关情况的调查并将上述信息以保险费率的形式反馈给投保公司，以此来推动投保公司治理结构的完善，发挥保险人的外部监督作用。2、在保险合同签订之后的监督。在保险合同签订之后，监督过程并未结束。一方面，当第三人向董事和高级职员提起索赔诉讼时，董事和高级职员会将第三人提出索赔的事实告知保险人。保险人在接到索赔通知后，会针对被保险人被提起诉讼的不当行为进行深入、细致的调查，如果保险人认为被保险人故意实施了违法行为、欺诈行为以及不诚实行为就会拒绝承担保险责任，此时，被保险人不得不用其个人财产向第三人承担赔偿责任。

15、由此，被保险人意识到，虽然自己已经购买了董事责任保险合同，但是对于那些基于故意实施的违法行为、欺诈行为以及不诚实行为导致的索赔诉讼，保险人不会为自己提供保护。因此，为了避免用个人财产承担赔偿责任，被保险人会有意识地避免实施不当行为。另一方面，如果董事因为实施了不当行为而被提起索赔诉讼，即使保险人按照保险合同的约定赔付了保险金。但是在第二年续保的时候，保险人可能会提高全部被保险人的保险费率。此时，个别董事实施的不当行为影响了全体被保险人的利益，这也会督促董事相互之间进行更加细致和严密的监督。通过以上两方面的监督，可以在一定程度上降低董事和高级职员实施不当行为的概率，优化公司的治理结构。二、董事责

16、任保险合同的信息披露对公司治理结构的完善（一）董事责任保险合同的信息传递作用在公司购买董事责任保险之后，董事和高级职员的经营责任风险就会转移给保险人，在保险事故发生的时候，保险人应当按照合同的约定赔偿保险金。在保险实务中，保费的收入与保险金支出之间的差额是保险人经营收入的一项重要来源，为了保证保险人经营资金的充足以及公司的正常运作，保险人必须尽量精确的算定董事和高级职员遭受第三人索赔诉讼的风险，然后确定相应的保险费率。51、在保险合同签订之前的监督。在保险合同签订之前，保险公司通常要对参加保险的董事、高级职员以及公司的相关情况进行详细了解，包括董事和高级职员直接或间接持有的公司股份数额，董事和

17、高级职员遭受索赔诉讼的历史记录，以及公司以往的经营业绩。经过详细、周密的调查之后，保险人会决定是否对董事进行承保或者对其认为风险较高的董事规定特别的承保条件，例如提高保险费率或降低保险金额。在保险人将上述信息告知公司的股东大会之后，股东大会可以根据保险人出具的调查意见对公司的董事进行审查，对于那些不合格的董事，股东大会可以及早将其解聘。此外，董事责任保险合同作为一种新型的外部约束机制，通过合同条款约束了公司和董事的行为，对公司形成了有效的外部监督。例如，在签订合同之前，投保公司需要向保险人提供最新的年度财务报告以及审计报告，对最近一年来公司资产结构的变化，分支机构的增减，是否有过或将要进行兼并

18、重组，以及外部董事的数量等情况，做出准确的陈述。保险人进行详细调查后，对那些经营业绩较差，管理混乱以及外部董事数量较少的公司，不仅会大幅度提高保险费率，严重的时候甚至会拒绝承保。与此同时，对于那些经营业绩较好，管理水平较高以及外部董事数量较多的企业则会降低保险费率。事实上，在保险实务中，保险人制定了一套完善的评价体系，针对投保公司的经营业绩、管理水平以及独立董事的数量将其区分为治理结构优良的公司和治理结构较差的公司，并在保险费率上做出区别规定。相对后者而言，前者不仅容易获得董事责任保险，而且可以享受优惠的保险费率，这在一定程度上刺激那些治理结构较差的公司采取一定措施提高公司的经营业绩和管理水平

19、，并努力增加外部董事的数量。综上所一般情况下，董事和高级职员遭受诉讼的风险与公司的治理结构有着直接的关系。对于那些治理结构较好的公司，董事和5如Griffith教授所言，正如汽车保险人必须准确估计驾驶员造成交通事故的风险那样，董事责任保险人也必须准确估计董事可能遭受股东诉讼的风险，从而决定是否承保或以何种费率承保。SeeSeanJ.Griffith,UncoveringaGatekeeper:WhytheSecShouldMandateDisclosureofDetailsConcerningDirectors'andOfficers'LiabilityInsurancePol

20、icies,UniversityofPennsylvaniaLawReview,2006,v.154.上海金融2010年第12期高级职员遭受诉讼的风险也较小；反之，在那些治理结构较差的公司中，董事和高级职员遭受诉讼的风险也会相应增大。在保险费率的计算过程中，董事和高级职员可能遭受的诉讼风险直接决定了保险费率的大小。事实上，如果保险人经过调查发现公司的董事和高级职员遭受诉讼的风险较大，则向投保公司销售的董事责任保险单就会规定较高的保险费率；如果发现公司的董事和高级职员遭受诉讼的风险较小，则向投保公司销售董事责任保险单的时候就会适当降低保险费率。由此可见，在一个运行良好的保险市场中，董事责任保险费

21、率反映了保险人对投保公司治理结构质量的评价。简而言之，治理结构良好的公司将会支付较低的保险费率，而治理结构较差的公司将要支付较高的保险费率。此外，董事责任保险合同的保险金额和免赔额也从一个侧面反映了公司治理结构的水平。一般说来，在投保公司的经营范围和经营规模大体相似并且交纳的保险费也基本相同的情况下，对于那些治理结构良好的公司，保险人会提供较高的保险金额并规定较低的免赔额；而对于那些治理结构较差的公司，保险人会适当降低保险金额并规定较高的免赔额。最后，应当看到的是，董事责任保险合同的信息传递还具有及时性特征。这是因为，通常情况下，在保险人按照一定的保险费率将董事责任保险单销售给投保公司之后，保

22、险费率并不是一成不变的。事实上，每次续保的时候，保险人会针对投保公司的董事和高级职员遭受诉讼的风险以及公司的治理结构重新进行全面调查，并根据调查结果重新确定保险费率。与之相似，每次续保的时候，保险人也会根据对公司治理结构的最新调查结果就保险金额和免赔额做出相应调整。综上所述，从某种意义上讲，董事责任保险合同的相关信息作为公司治理结构的风向标，能够反应映公司治理结构的动态变化过程。投资者通过了解董事责任保险合同的相关信息，可以了解保险人对投保公司治理结构的评价，并根据该评价决定自己的投资策略。（二）董事责任保险合同的信息传递对公司治理结构完善之效果保险公司是经营风险的专业机构，同时也是估算危险的

23、专家，由于保费收入与保险金支出之间的差额是保险公司经营收入的一项重要来源，因此，保险公司必须对其所承保的危险可能造成的损失进行精确估算，然后确定相应的保险费率。并且，保险公司与穆迪和标准普尔等信用评级机构金融与法律的不同之处在于，上述机构都是收费的盈利性机构并且即使其评价不准确，自身也不会遭受太大影响，而与之相对，保险公司却将其资本经营建立在对投保公司治理结构评价的基础上，并且当其评价出现偏差时保险公司会遭受直接损失。由此可见，保险公司将其资本放在对投保公司的危险评估上，保险公司有对投保公司治理结构进行深入、细致分析的最佳动机。如上文所述，在正常运行的保险市场中，投保公司的董事和高级职员遭受诉

24、讼的风险大小与公司的治理结构的优劣存在着密切的关系。对于那些治理结构较好的公司，董事和高级职员遭受诉讼的风险也较小；反之，在那些治理结构较差的公司中，董事和高级职员遭受诉讼的风险也会相应增大。因此，董事责任保险人会事先准确区分高风险的公司治理结构与低风险的公司治理结构，并以此为基础确定保险费率进行销售。凡是治理结构良好的公司，由于公司董事和高级职员遭受诉讼的风险较小，保险公司会给予较为优惠的保险费率，同时提供较高的保险金额并规定较低的免赔额；凡是治理结构较差的公司，由于公司董事和高级职员遭受诉讼的风险较大，保险公司会提高保险费率甚至拒绝承保，或者同时降低保险金额并规定较高的免赔额。在公司的日常

25、经营管理中，为了增加利润，其通常有两种选择：增加收入或降低成本。投保公司为购买董事责任保险所支出的相关费用，包括保险费都属于成本支出。因此，投保公司为了增加利润并增强其竞争力会努力削减购买董事责任保险的成本支出。最直接的方法就是改善公司治理结构以降低购买董事责任保险时所支出的保险费。如上文所述，在保险实务中，保险公司会根据投保公司治理结构水平的优良等级分别规定不同的保险费率，在这种情况下，保险费率的高低会对投保公司产生一种激励作用，督促其采取各种措施改善公司的治理结构。通过不断完善公司的治理结构，投保公司会发现，与其他竞争者相比，其所支付的保险费的数额也在不断减少。换言之，优良的公司治理结构可

26、以降低购买董事责任保险的成本支出。因此，在董事责任保险合同的保险费率、保险金额和免赔额等相关信息传递给投保公司后，会激励投保公司采取一定的措施完善公司的治理结构，从而获得更为优惠的承保条件。三、美国纽约州与加拿大对董事责任保险合同信息披露的做法及其对我国的借鉴意义金融与法律基于对信息披露价值的抵触，投保公司一般不会自愿披露其所购买的董事责任保险单的相关信息，因此，有学者建议，应当借鉴美国纽约州与加拿大的相关立法制定强制性的信息披露规则。（一）美国纽约州对董事责任保险合同信息披露的做法在美国，50个州的公司立法都允许公司为董事和高级职员购买董事责任保险，但绝大多数州的公司立法都没有强制要求公司就

27、董事责任保险单的相关信息进行披露，就连作为美国各州公司法典范的特拉华州公司法也未规定公司对董事责任保险单的强制性信息披露义务。其他各州的公司立法大都遵循了特拉华州公司法的规定，但只有纽约州是个例外。虽然与特拉华州一样，纽约州公司法也允许公司为其董事和高级职员购买董事责任保险，但与特拉华州不同的是，纽约州公司法强制要求投保公司将其购买的董事责任保险单的信息向投资者披露。上述信息具体包括保险公司的名称，保险合同的签订日期，投保公司支付的保费，保险期限等信息。根据显示的数据，投资者很容易就可以计算出公司支付的保费与公司资本额的比率，上述比率在一定程度上反映出董事责任保险费与公司治理结构之间的关联关系

28、。但事实上，正如前文所述，为了更准确地反映保险费与公司治理结构之间的关系，投保公司还应当将董事责任保险单的保险金额向投资者披露。但令人遗憾的是，纽约州公司法并未要求投保公司将上述信息向投资者披露，因此，在大多数公司的年度报告中，并未包含上述信息。在缺少保单保险金额的情况下，无法计算投保公司支付的保费与保单保险金额之间的比率。投资者据此并不能准确地了解公司治理结构的水平。由此可见，以纽约州公司法为代表的通过单个州立法来要求投保公司对董事责任保险单的信息承担强制性信息披露义务的做法并不是很理想。有学者对美国的做法提出了批评，例如，MartinBoyer教授认为，公司为购买董事责任保险所支付的保费对

29、于投资者和其他市场参与人而言是判断公司治理结构优劣的重要信号。与公司CEO的年龄相比，董事责任保险合同的相关信息能够更好的起到信息传递作用。在公司年报中通常会对公司高管的补偿信息以及董事会的结构调整信息进行披露，但对于董事责任保险的保险金额，免赔额以及保费等与公司治理结构的优劣状况紧密相连的重要信息却没有披露，这上海金融2010年第12期不能不说是一种非常矛盾的现象。（二）加拿大对董事责任保险合同信息披露的做法与美国不同，加拿大的证券监管机关要求公开公司将其所购买的董事责任保险单的全部基本信息在公司年报中向投资者公开披露，上述基本信息既包括公司购买董事责任保险所支出的保险费，也包括保单的保险金

30、额以及其他相关信息。与美国纽约州相比，加拿大对董事责任保险合同信息披露的特点在于，一方面，负有信息披露义务的公开公司的范围较广，基本上涵盖了所有的上市公司；另一方面，公司披露的董事责任保险单的信息内容较全面，不仅包括公司支出的保险费还包括了保单的保险金额以及其他相关信息。为了验证董事责任保险单的信息传递作用，JohnCore教授率先使用加拿大公司公布的董事责任保险单的信息来检验公司购买董事责任保险所支出的保费与投保公司治理结构之间的关系。JohnCore教授将公司的股权结构、外部董事数量以及管理水平作为公司治理结构的参数。经过分析之后，JohnCore教授发现，在投保公司的内部控制现象比较严重

31、，或者董事会中外部董事的数量较少，或者公司的管理较为混乱的时候，投保公司所支付的保险费的数额也较高。上述研究结果直接表明，公司为购买董事责任保险所支出的保险费与公司治理结构水平之间有着密切的联系，根据公司披露的董事责任保险单的相关信息，投资者可以对上市公司的治理结构水平做出正确的判断，并以此作为制定投资决策的依据。（三）对我国的启示美国纽约州和加拿大强制要求投保公司披露董事责任保险合同相关信息的做法值得我们借鉴，具体到我国而言，可以由证监会制订相关规则，强制要求上市公司将其购买的董事责任保险的详细信息向投资者披露。上述信息具体包括：保险公司的名称，保险单的保险金额，免赔额，保险期限，特别重要的

32、是投保公司支付的保险费数额。此外，上述信息的披露具有时效性，也就是说，投保公司应当定期对上述信息进行披露，特别是在续保的时候，投保公司必须将上述信息中发生变化的部分向投资者进行重点披露。借助上述信息投资者可以判断公司的治理结构的水平及其变化。例如，在其他条件基本相同的情况下，哪家公司支付的保险费的数额较高，从一定意义上说明该公司的董事和高级职员遭受诉讼的风险较上海金融2010年第12期大，公司的治理结构水平也较差。另外，在公司的经营范围、经营规模、资本结构以及其他情况均未发生重大变化的情况下，如果公司续保时所支付的保险费的数额明显增加，则说明公司的治理结构水平有下降的趋势，而保险费增加的事实直

33、接向投资者传递了上述信息。另一方面，向投保公司提供董事责任保险的保险人的身份也是一项很重要的信息。通常情况下，如果保险人是董事责任保险市场的领头羊，则在投保公司向其购买保险之后，投资者对其披露信息的信任程度也相应较高；与之相反，如果投保公司向一家默默无闻而且实力弱小的保险人购买的董事责任保险，则投资者对其披露信息的信任程度会相应降低，原因在于，为了扩充市场份额，那些实力弱小的保险公司可能会无视投保公司的治理结构水平的高低，而直接向其提供较为优惠的保险费率。由此可见，向投保公司销售董事责任保险的保险人的身份也会向投资者传递一定的信息，投资者可以根据该信息制定自己的投资策略。综上所述，董事责任保险

34、合同的相关信息可以直接反应公司治理结构水平。根据投保公司披露的上述信息，投资者可以基本判断出公司的经营状况和治理水平，并进而制定自己的投资策略。事实上，投保公司也很清楚，董事责任保险合同的相关信息可能直接影响到投资者的投资对象和投资计划。因此，为了顺利实施融资计划，吸引更多的投资者购买公司的股票，投保公司会努力完善公司的治理结构从而获得更优惠的承保条件，并将上述信息传递给投资者以吸引更多投资。参考文献：1赵万一.公司治理法律问题研究M.北京：法律出版社，2004.12日清木昌彦，钱颖一.转轨经济中的公司治理结构M.北京：中国经济出版社，1995.1334SethVanAalten,D&OInsuranceintheAgeofEn-ron:ProtectingOfficersandDirectorsinCorporateBankruptcies,AnnualReviewofBankingandFinancial金融与法律Law,2003,v.22,pp.457-4595蔡元庆.董事的经营责任研究