“两次不能胜任解雇”条款的理解与司法适用

1、“两次不能胜任解雇”条款的理解与司法适用随着我国市场经济的深入发展, 市场竞争度在不断提高 , 其中包括市场主体对人力资源的竞争。 反映到司法领域 , 近年来不能胜任工作解雇劳动争议案频发。该类案件的直接裁判依据是 劳动合同法 第 40 条第 2 项, 即本文所称的 “两次不能胜任解雇”条款。该条款作为用人单位无过失性单方解雇的唯一主动情况, 关涉用人单位用工自主权与劳动者就业权之间的平衡, 却存在立法上的遗憾以及司法上的适用困难。本文拟循着“提出问题分析问题解决问题”的传统思维范式, 分引言和正文两大部分综合论述 “两次不能胜任解雇” 条款的理解与司法适用。 在引言部分 , 用四项要点分别交

2、代研究“两次不能胜任解雇”条款的时代背景和价值、域内和域外研究现状综述、研究逻辑和研究方法、研究创新 , 为正文部分的创作打下坚实的研究基础。在正文部分 , 用五项要点全面深入地对“两次不能胜任解雇”条款进行解读和剖析 , 具体如下 : 第一部分 , 问题的提出。该部分从理论界和司法实务界两个角度分别阐释理论界对“两次不能胜任解雇”条款的批判 , 主要表现为立法非常笼统和模糊 ; 司法实务界适用 “两次不能胜任解雇” 条款的困境 , 主要表现为司法效果和司法适用两个方面的困境。第二部分 , “两次不能胜任解雇”条款的立法背景追溯。该部分运用规范分析范式从立法背景追溯角度揭示了 : “两次不能胜

3、任解雇”条款存在的制度土壤是市场经济环境。 其遵循的立法价值理念是 “倾斜保护劳动者”。其立法遗憾体现在条款规定模糊 , 关键词没有具体界定 , 不具有司法实务操作性等。存留遗憾的缘由主要是劳动立法技术落后, 未对关键的概念术语进行准确的界定和表达 , 亦未通过司法解释等形式来弥补这一条款的缺陷。第三部分 ,“两次不能胜任解雇” 条款的司法实践考察。 该部分运用裁判文书统计分析范式从司法实践考察角度揭示了 : 不能胜任工作解雇劳动争议易发生于经济比较发达的地区和竞争度较高的行业和岗位, 易发生于低薪、底层员工与民营企业、国有企业和三资企业之间。裁审主体面临劳动者与用人单位之间以“解雇行为是否合

4、法以及相应的赔偿金请求是否支持”为核心的对抗现实, 其对“胜任标准、初次不能胜任、调岗行为的合理性、第二次不能胜任等” 均存在较大比例的审查缺失。 用人单位多假借、误用“两次不能胜任解雇”条款实施违法解雇行为等。第四部分, “两次不能胜任解雇”条款的法律阐释。该部分从“法律解释”角度分别对“两次不能胜任解雇” 条款进行文义解释、论理解释以及社会学解释。以阐明在适用该条款时: 用人单位必须构建不能胜任工作解雇的制度基础 ; 裁审主体对“胜任与否”的判断应基于劳动者自己的客观原因 , 并结合用人单位与劳动者之间达成的胜任标准、用人单位考核程序、用人单位培训或调岗程序、 劳动立法的倾斜保护理念、 裁判的社会效果等因素进行综合性的判断。第五部分 , “两次不能胜任解雇”条款的司法适用建议。该部分结合前面四个部分从裁审主体、 用人单位、劳动者三个角度分别提出:裁审主体应清晰认识案件特征及审理意义; 厘清用人单位的诉讼主张; 根据法律规定的应然要求对解雇行为进行全面审查。用人单位勿假借、 误用条款肆意实施解雇行为 ; 应注重制度基础的构建 , 明确胜任标准 ; 注重条款的内在隐