土地登记代理人相关法律-1-15违约责任

1、第三节 违约责任的归责原则一、违约责任的概念违约责任即违反合同的责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担的民事责任。合同法第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任具有的特征是：1违约责任是一种民事法律责任 违约责任属于法律责任的一种。法律责任是由违法行为所产生的法律后果，其种类分为民事责任、行政责任和刑事责任，而违约责任属于法律责任中的民事责任。2违约责任是违反合同义务的民事责任 我国民法通则将民事责任分为违反合同的责任和侵权责任，违约责任是违反合同义务的民事法律责任。违约责任不同于因

2、合同所产生的民事责任。除违约责任外，因合同产生的民事责任还包括缔约过失责任、合同变更和解除的民事责任、合同无效的民事责任、合同担保的民事责任等。违约责任以合同义务的存在为前提，以不履行或者不完全履行合同义务为成立的条件。如果当事人没有违反合同义务或法律规定的义务，就不构成违约责任。3违约责任具有相对性 违约责任只在合同关系当事人之间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任，尽管根据约定合同以外的第三人可以作为合同的履行主体，但由于该第三人不是合同的当事人，所以违约责任仍然由债务人承担。我国合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约

3、定，应当向债权人承担违约责任。”第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”可见，不论是在债务人向第三人履行债务的场合，还是在第三人向债权人履行债务的场合，均由债务人向债权人承担违约责任。4违约责任具有一定的任意性 违约责任是一种法律责任，在合同法中设有专章规定违约责任。但是当事人在具体的合同中可以自行约定违约责任，也可以不约定违约责任。如果这种约定不违反法律强制性的规定则可以发生效力。5违约责任主要是财产责任 设立违约责任的目的主要在于补救债权人因对方违约而造成的利益损失，给予违约方一定的经济制裁。所以在违约

4、责任的形式上不采用如赔礼道歉一类的非财产性责任。例题：合同法规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定， ( )应当向债权人承担违约责任。A第三人 B债务人 C第三人和债务人 D第三人或债务人答案：B 解析：合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”二、违约责任的归责原则所谓归责，是指依据一定的事实状态确定责任的归属。违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由确定违约责任承担或责任归属所依据的法律原则。一般包括严格责任原则和过错责任原则。(一)严格责任原则严格责任

5、原则，又称无过错责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务，就应当承担违约责任。严格责任原则的特点是：严格责任原则属于客观归责原则，即只要违约行为发生，违约方就应当承担违约责任；而不以违约方的主观过错作为承担违约责任的依据，非违约方无须就违约方的过错承担举证责任。而过错责任原则要求受害方就对方的过错承担举证责任；它不同于过错推定责任原则，即只有法定的抗辩事由可以作为免责事由，违约方没有过错不能作为免责的依据。而过错原则承认“无过错即无责任”，一旦违约方能够证明自己没有过错就不承担违约责任。(二)过错责任原则过错责任原则即主观归责原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以

6、该当事人的主观过错作为确定违约责任构成的依据。过错责任原则是严格责任原则的例外。我国合同法虽然在总则中就违约责任的归责原则实行严格责任，但过错责任原则在“分则”的具体规定中亦有体现。如合同法第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明白己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里所规定的“保管不善”即为保管人的过错，“保管人证明自己没有重大过失”意味着不能证明自己没有重大过失时就应承担责任。可见，在违约责任中适用过错责任原则时，通常采用过错推定的方法加以证明，受害人并不承担举证责任。例题：下列关于过错责任原则，说法错

7、误的是( )。 A过错责任原则即主观归责原则 B过错责任原则即客观归责原则 C过错责任原则是严格责任原则的例外 D保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任答案：B 解析：过错责任原则即主观归责原则。第四节 违约责任的构成要件一、违约行为(一)违约行为的概念违约行为是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为的发生以合同关系的存在为前提。违约行为时构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。违约行为的特点是：违约行为的行为人是合同当事人，这是合同的相对性规则决定的；违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定，具有任意性。对约

8、定义务的违反构成违约行为。但是，对于合同没有明确约定，但是根据诚实信用原则产生的附随义务的违反，也可能构成违约行为；与合同义务对应的是合同债权，对合同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。(二)违约行为的形态违约行为的形态主要有不作为的违约和作为的违约两种。不作为的违约，是指合同约定有作为的义务，而义务人不作为即为违约。如债务人应根据合同的约定积极履行债务，而债务人不履行或不适当履行即违约。所谓不履行，是指当事人根本没有履行合同义务，包括拒绝履行和根本违约。不适当履行是指当事人虽然有履行合同义务的行为，但是履行的内容不符合法律规定或者合同的约定。不适当履行具体包括质的不当(瑕疵履行和加害给付)、

9、量的不当即部分履行、履行方法不当、履行地点不当和履行时间不当(提前履行或者迟延履行)等。不作为的违约行为是违约行为的主要表现形态。作为的违约，是指合同约定有不作为的义务，而义务人违反约定作为的情况，如在房屋租赁合同中，出租人与承租人约定，在承租人租用房屋时，不得饲养宠物，而承租人违反该约定饲养了宠物，这就是作为的违约。就违约行为发生的时间而言，违约行为可以分为预期违约和实际违约。预期违约是指在合同有效成立后履行期限届满前的违约行为，如我国合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约是一种毁约行为。实践中

10、可能表现为明示的预期违约和默示的预期违约，前者是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向对方当事人表示将在合同履行期到来时不履行合同义务；后者是指在履行期到来时，当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务。实际违约是指合同履行期限届满后发生的违约。上述的不履行或不适当履行就属于实际违约。预期违约与实际违约的后果有所不同。预期违约可能造成非违约方信赖利益的损失，而实际违约则可能造成非违约方期待利益的损失。因此，两者在损害赔偿的范围上是不同的。例题1：合同履行期限届满前，当事人一方明确表示不履行合同义务的，对方可以要求其承担( )。( 2009年土地登记相关法律知识试题)A实际违约责任 B预期违约责任

11、C缔约过失责任 D侵权责任答案：B解析：预期违约是指在合同有效成立后履行期限届满前的违约行为。合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。例题2：下列关于预期违约的表述中，不正确的是( )。(2003年房地产经纪人制度试题)A预期违约也称先期违约B预期违约是违约形式的一种 c合同当事人一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之后要求其承担违约责任D合同一方当事人的行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同，构成预期违约 答案：D解析：预期违约也称先期违约，是指在履行期限到

12、来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。二、主观过错在违约责任的构成方面，我国实行的是严格责任。在我国合同法中并没有将过错作为违约责任的构成要件，但是在理论上仍然将过错作为违约责任的构成要件。其意义在于，体现对违约行为的谴责，有利于根据过错程度来划分违约责任的成立、责任范围的大小的确定、混合过错的运用以及免责条款效力的适用等。过错是指合同当事人通过其违约行为所表现出的故意和过失的心理状态。违约责任中的过错通常是通过推定的方法加以认定，即只要当事人实施了违约行为，就推定其主观上有过错。债权人就债务人的主观过错不承担举证责任。

13、债务人只有证明自己在主观上没有过错，才可以否定违约责任的构成。例题：甲乙签订一合同，约定甲向乙供应苹果5万斤，甲负责代办托运。甲委托丙运输，丙将其中3万斤苹果按期送达，另外2万斤苹果因丙运输任务太忙而逾期送达，且苹果因此而部分霉烂。根据上述情况，下列表述哪些是正确的?( )A乙的损失应由丙承担 B乙的损失应由甲承担 C乙的损失应由甲丙负连带责任 D甲承担了乙的损失后有权向丙追偿 E丙的违约行为属不作为的违约答案：BDE解析：不作为的违约，是指合同约定有作为的义务，而义务人不作为即为违约。第五节 违约责任的形式我国合同法在第七章专门规定了违约责任的多种形式。这些承担违约责任的方式，既可以单独适用

14、，也可以合并适用。一、继续履行合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的违约责任。继续履行是指债权人在债务人违约行为发生后请求人民法院或仲裁机构强制债务人继续按照合同的约定履行债务。继续履行是合同实际履行原则的要求和延伸，是在发生违约行为后的一种补救措施。适用继续履行的责任形式的要件主要有以下几方面：1有违约行为发生 继续履行是作为一种违约责任存在的，它与继续性的合同中的非一次性的履行义务是有本质区别的，履行义务不等于承担法律责任。而继续履行则是债务人违反合同义务所应承担的法律后果。所以只有在违约发生时才可适用，在合同履行期限届满之前不存在继

15、续履行的问题。2有债权人的请求 要求继续履行是债权人的权利。是否要求继续履行应由债权人根据其实际的需要做出选择。人民法院或仲裁机构只有根据债权人的申请才能作出强制债务人继续履行的裁决。3继续履行不违背合同的性质和法律规定 继续履行的债务一般是非金钱债务，对于具有人身性质的债务不能适用继续履行。4债务能够继续履行 一方面债务人具有继续履行的能力，另一方面债务的标的适于继续履行或者继续履行不至于造成债务人的过重经济负担。继续履行的形式可以是限期履行债务，即债务人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，债权人有权要求债务人在宽限期内履行合同义务；也可以是合理选择要求债务人承担修理、更换、重作

16、等违约责任。例题：适用继续履行的责任形式的要件主要有以下( )几方面。 A有违约行为发生 B有债权人的请求 C继续履行不违背合同的性质和法律规定 D债务能够继续履行 E债务不能继续履行答案：ABCD 解析：适用继续履行的责任形式的要件主要有以下几方面：1有违约行为发生。2. 有债权人的请求。要求继续履行是债权人的权利。3继续履行不违背合同的性质和法律规定。4债务能够继续履行。二、支付违约金(一)违约金的概念和特征违约金是指当事人在合同中约定，在一方当事人违约时向另一方支付一定数额的金钱。违约金具有的法律特征是：1违约金的根据是当事人的约定 合同法第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据

17、违约情况向对方支付一定数额的违约金。如果当事人在合同中没有约定违约金，则不产生违约金的责任形式。违约金虽然由当事人约定，但是关于违约金数额的条款并不是绝对不变的，根据我国合同法的规定，当事人根据具体情况，可以请求人民法院或者仲裁机构对违约金的数额予以增加或减少。2违约金条款具有从合同的性质 违约金以主合同的存在为条件，主合同不成立、无效或者被撤销时，违约金条款便不能发生效力。当然，违约金条款也具有一定的独立性，当由于当事人一方的违约行为而导致合同解除时，非违约一方仍然有权根据约定要求违约方支付违约金。3违约金是一种附条件的合同条款 违约金作为违约责任的一种形式，只有在违约行为发生后才能生效。如

18、果当事人履行了合同义务，则不发生支付违约金的问题。(二)违约金的效力我国合同法，第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金：也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可见，违约金具有双重效力，即对违约行为的惩罚效力和对因违约行为所造成的非违约一方利益损失的赔偿效力。1惩罚性违约金 惩罚性违约金又称为固有违约金，是指当事人一方在违反合同时，应向另一方支付的违约金。惩罚性违约金是对违约行为的一种惩戒，不以损害事实为前提，只要违约事实存在，就应当支付违约金，造成对方损害的，还应赔偿损失。合同法第114条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支

19、付违约金后，还应当履行债务。”这里所规定的就迟延履行部分约定的违约金即属于惩罚性违约金。这里应注意的是，作为合同担保方式之一的定金对违约方也具有一定的惩罚性，在具体合同中如何处理违约金与定金条款的适用问题，应按合同法第116条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”可见，惩罚性违约金与定金的罚则并不能并用，只能选择其一。惩罚性违约金的支付，应按合同的约定。当事人约定概括性惩罚违约金的，其支付的金额应与违约的程度相适应，当事人根本违约的，应支付全额的违约金，而非根本违约的，只需支付与违约部分相适应的违约金。2赔偿性违约金 赔偿性违约金即赔偿额

20、预定违约金，是指一方当事人违约造成对方损失的，应向对方支付的违约金作为损失的赔偿金。赔偿性违约金以损害事实的出现为前提，造成损失的，需要支付违约金，没有损失的，不支付违约金。赔偿性违约金的支付，应与损失额相适应，而不能机械地按约定的数额支付。合同法第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”例题：当事人在合同中约定的违约金( )造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。A高于 B过分高于 C不等于 D超过 答案：B解析：合同法第114条第二款

21、规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”三、违约损害赔偿(一)违约损害赔偿的概念合同法第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”违约损害赔偿责任，是指由违约行为造成对方当事人损失所产生的法律责任。该法律责任的特征主要有以下几点：1损害赔偿是一种违约责任 损害赔偿是对由于违约行为所造成的对方当事人利益损失的赔偿，这一特点使其区别于由侵权行为所产生的损害赔偿责任。2损害赔偿责任具

22、有补偿性而不具有惩罚性 损害赔偿的目的主要是弥补或填补因违约行为造成债权人的利益损失。因此，由于违约行为造成损失的，受损失的当事人可以要求赔偿。如果只有违约行为但没有造成损失的则不能要求违约方承担赔偿损失的责任。3损害赔偿责任具有一定的任意性 在订立合同时，当事人可以预先约定一方当事人在违约时应向对方支付一定数额的赔偿金，也可以在实际损失造成后由受损失的一方向对方提出损害赔偿的请求。4损害赔偿的范围原则上以当事人的实际损失为限 合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不

23、得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一规定的目的在于，使赔偿的数额基本上相当于在合同正常履行的情况下所能获得的利益。(二)违约损害赔偿的限制违约损害赔偿的限制，是指对于损害赔偿额在一定条件下加以、限制的的规则。对赔偿额加以限制意味着不是所有在违约行为发生后所出现的利益损失都能得到赔偿。违约损害赔偿的限制原则如下：1可预见原则 合同法第113条中规定，赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。这一规定表明，只有当违约方所造成的损失是违约方在订立合同时可以预见的，违约方才对所造成的损害承担赔偿责任。如果损害是不可预

24、见的，则违约方不负赔偿责任。2过错相抵原则 过错相抵是指在当事人双方都有过错的情况下应各自承担相应的责任。合同法第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在适用过错相抵原则时，应根据双方各自的过错程度来决定损害赔偿责任的减轻或免除。例题1：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过( )。A直接损失 B实际损失 C全部损失 D违反合

25、同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失 答案：D解析：合同法第113条中规定，赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。例题2：合同法规定，违约责任的可能承担方式有( )。（2007年房地产经纪人制度试题）A继续履行 B赔偿损失 C给付违约金 D定金罚则 E扣留预付款答案：ABC解析：违约责任的承担方式包括：继续履行、赔偿损失、给付违约金。第六节 违约的免责事由免责事由，又称免责条件，是指法律规定或者合同约定的当事人对其不履行或者不适当履行合同义务免于承担违约责任的条牛。通常包括以下几种情况：一、不可抗力合同法第117条第二款规定

26、：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这一规定的含义包括：不可抗力仅指客观情况，属于事件的范畴，并不包括民事主体的行为。如果是由于合同当事人以外的第三人的原因导致合同不能履行或履行不符合要求的，不属于不可抗力，从而排除了将第三人的行为导致违约作为抗辩事由的可能；不可抗力具有不可预见性，即合同当事人以现有的技术水平和经验无法预知；不可抗力具有不可避免和不可克服性。不可避免是指不可抗力及其损害后果的发生具有必然性，而且当事人虽尽最大努力仍不能加以避免。不可克服，是指不可抗力及其损害后果发生后，当事人虽尽最大努力仍不能加以克服，因而无法履行或者适当履行合同义务。因不可抗力而免除违约责任的应根据不可抗力影响范围的大小来决定。合同法第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”这一规定表明：1并不是所有不可抗力的发生都能构成违约的免责事由，只有不可抗力影响到合同的履行时才可以免责 不可抗力可能对合同的履行有不同程度的影响，如果不可抗力影响到合同全部不能履行时，可以免除当事人全部不履行的责任；如果不可抗力只是影响合同的部分不能履行的，则部分免除当事人的不履行责任。2只有当不可抗力发生在合同履行期内，才能构成免责事由 如果