部门利益膨胀与我国的行政立法制度

1、部门利益膨胀与我国的行政立法制度党的十七大报告提出“要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。”同时指出：加快行政管理体制改革，建设服务型政府，减少和规范行政审批。而当前我国部门利益膨胀现象十分严重，部门利益的膨胀往往是借助行政立法手段，促使“行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”。因此，解决部门利益膨胀的关键是改革和完善我国现行的行政立法制度，严防行政机关借行政立法之机扩张部门利益。舒小庆(1964),男，中共江西省委党校法学教研部副教授，主要从事法理和行政法学研究。(江西南昌330003)我国行政审批程序繁复造成企业用于与政府打交道的非正常费用增长，已经成为滋生腐败

2、的最大温床。深化行政审批制度改革，简化办事程序，解决部门利益膨胀问题已成为当务之急。而部门利益的膨胀往往是借助行政立法手段，促使“行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”。当前行政立法已成为政府部门占有权力资源的方式和分配既得利益的手段。在一些行政法规和规章的起草制定过程中，部门“小利益”在悄然扩张，一点点吞噬着国家和公众的利益。因此，解决部门利益膨胀的关键是改革和完善我国现行的行政立法制度。一、我国行政立法实践中存在的问题及其原因行政立法是世界各国普遍存在的一种法律现象。我国的行政立法实践始于新中国建立初期，但行政立法制度的确立则始于1982年宪法的颁布。2000年九届全国人大三次会

3、议通过的中华人民共和国立法法确立了现行行政立法制度。根据立法法的规定，我国现行的行政立法包括行政法规、部门规章、地方政府规章三种形式。据统计，截止到2005年底，国务院制定了近千件行政法规，国务院各部门和地方政府共制定规章50000多件，覆盖了政治、经济、社会等各个领域。1这就意味着，行政立法在我国行政管理过程中扮演着重要角色。我们应该清醒地看到，虽然行政立法在经济、社会管理及弥补法律覆盖面不足，促使法律进一步具体化等方面发挥了巨大作用，但也存在一些不容忽视的问题亟待解决。概括起来，主要有以下几个方面：1. 行政立法理念存在偏差对于行政法的本质，不同的学者有不同的见解，存在“管理说”、“平衡说

4、”、“控权说”、“服务说”（即保权说）等观点。对行政法本质的不同理解导致对行政立法目的定位不同。目前，行政机关在行政立法时，立法提案人的管理愿望十分强烈，官员总是说“社会复杂、民众计谋多端、管理太难”，所以，所提出的法案中义务性规定比较多、比较严，程序的设定是为了伸张权力而不是制约权力和保护权利。很显然，这是把行政法定位为管理之法，行政立法就是为了加强社会管理而立法。如果把行政法定位为“控权（指行政权力）保权（指公民权利）”之法的话，那么就应以一种理性的思维去指导立法活动，对权力的运行持一种警惕和不信任的态度，立法过程就要充分体现对权利的保护和对权力的制约。我国现在的许多行政法规和规章，特别是

5、地方政府的规范性文件的第一条在列举立法目的时，常见的是“为了加强某方面的管理，实施某法律，或依据某法制定该规定、条例、办法”，可见，立法者管理的意识是十分浓厚的。在管理理念支配下的行政立法，当然会有利于行政机关的权力扩张，对公民权利保护则不够。2. 行政立法主体不均衡，缺乏民主制度行政立法兼具行政权和立法权双重性质，然而行政和立法是两种不同价值追求的行为。立法是反映和集中人民意志的过程，应以民主为基本原则；行政行为是执行过程，应以效率为基本原则。目前，我国实行的是行政机构主导行政立法的制度，我国宪法、立法法及组织法对哪些机关享有行政立法权进行了规定，但是对立法利益相关者以及立法参加者的规定，诸

6、如行政立法建议权（动议权）主体、法案起草权主体、立法听证主体、立法异议提出主体、立法审查主体等的规定还远远不够。在立法过程中，行政官员居于主导地位，立什么法、不立什么法、如何立法取决于他们的意志和判断。公众及利益相关者没有畅通的渠道去参与和影响立法活动。行政立法由于受法案的决定主体的有限性、草案形成过程中民主程序重视不够和法案决定体现个人意志等因素以及把行政立法视作抽象的行政行为的影响而广泛地被强调效率，却忽视了行政立法中作为立法行为的民主性，因此制定的法规、规章也就不能体现大多数人的意志和利益，从而为行政立法部门利益化奠定了基础。3. 行政立法内容存在缺陷我国的行政立法无论是内在结构还是外部

7、形式都带有不少“硬伤”，存在诸如结构不合理、表述不严谨、语言不规范、行为模式和法律后果设置不科学、覆盖面不宽、操作性不强、稳定性较差、重实体轻程序、重行政权轻相对人权益、立法之间时而出现矛盾冲突等种种缺陷2。笔者认为，造成行政立法内容上的缺陷，除了立法理论不健全、立法技术不成熟、立法准备不充分、立法把关不严格这些众所周知的原因外，还有更可怕的原因，那就是行政立法背离了立法的初衷。行政立法的目的是为了给行政管理确定法律依据，约束行政机关和行政相对人的行为，提高行政权威，减少随意行政。而不少地方和部门却把行政立法作为增强本级政府和本部门的管辖权、控制力的途径和工具。在行政立法制定、解释和执行中围绕

8、着“权”不遗余力地活动。一方面进行“争权”，即上下级政府之间、政府各部门之间“争夺”管理权；另一方面则拼命“扩权”，在立法中千方百计地将本不需要行政机关进行管理的领域纳入行政管理范围，如设置审批项目、增加审批环节、增加收费项目或使不合法的收费及罚款项目合法化3。这些“明争暗斗”在规章一级的行政立法中表现得尤为明显，使得一些行政立法带有浓重的本位主义色彩。而且由于多个法规、规章蜂拥而上，竞相规定同一或者类似事项，特别是在有“油水”可图的管理领域，导致政出多门，立法之间相互“倾轧”，削弱了行政立法的应有功能，也破坏了法制的和谐统一。4. 行政立法程序不完善重实体轻程序是我国行政法的通病，行政立法也

9、概莫能外。我国一直没有一部统一的行政立法程序法。立法法及国务院相关规定的出台也没有解决好这些问题。立法法只对行政法规的制定程序作出了一些规定，而未对行政规章的制定作出规定。行政立法程序的不完善突出表现在：(1)行政立法主体在立法时，常常简化程序，即使有一定的程序，也往往没有真正落实，它们更注重立法结果。一些部门利益倾向明显的规范性文件的出台，都与协商、征求意见等环节落实不到位有关。(2)审议表决程序也不太规范。虽然立法法中规定了行政立法的审议程序，但由于法规、规章提案机关之间及与监督机关之间有工作关系或利害关系，审议者对其中的不合理之处往往没有进行认真审议，即使进行审议，也大多是在立法技术、语

10、言文字上审议，实质性审查远远不够或只涉及表面。5. 行政立法缺乏有效监督机制立法监督是立法程序中的一个重要环节，监督是否到位关系到行政立法质量和行政权力能否正确行使。行政立法的监督控制既包括内部监督，也包括行政体制外的监督，如社会监督、司法审查权，还包括对行政立法侵权的救济。从我国现有法律规定和实践来看，对行政立法的监督还非常薄弱。我国对行政法规及规章的撤销要件均无明文规定，现有条文只是含糊地使用“相抵触”、“不一致”等提法。从司法监督来看，由于行政立法在我国被视为抽象行政行为，具有不可诉性，行政立法行为不能成为行政诉讼的直接对象，因而司法机关被排除在行政立法监督主体之外，使得行政立法主体呈现

11、封闭型特点。即便有监督权的国家权力机关由于例会期间会期有限，无法及时处理行政立法中出现的问题。同时，其财政、人事权仍掌握在行政机关手中，很难真正发挥其监督职能和作用。此外，关于行政立法法律监督审查的申请主体、受理机关、审查期限、处理措施等都没有明确的法律规定，操作性很差。因此，行政立法有效监督机制的缺乏为行政机关借行政立法之机扩张部门利益大开方便之门。二、完善我国行政立法制度的措施以弱化部门利益为主线，有针对性地进行行政立法制度设计，是遏制行政部门通过行政立法手段膨胀部门利益的必然选择。目前应建立和完善如下行政立法制度：1. 行政立法回避制度行政立法“部门利益”倾向与行政部门直接参与涉及该部门

12、利益的法规、规章草案的起草与制定有关。由于人性的弱点，任何人都不可能完全平等地对待每一个人，尤其是在与自身利益有着利害关系的情况下。既当“裁判员”又当“运动员”的结果，是一些法规、规章带有部门利益痕迹的不可或缺的原因。如果在这个环节上建立“立法回避”制度，规定凡与所制定的行政法规、规章有直接利益关系的行政部门均不得参与该行政立法的起草工作，由其他部门或者委托专家起草。具体可采取职能分离、委托立法、项目立法等方式。要通过直接委托、公开招标、定向议标等形式，将法规规章草案交由中立的专业人士组织起草，实现权力和利益的有效分离，以避免制度建设中的部门化倾向。在立法实践中，以“中立化立法”克服“部门化立

13、法”弊端，这方面已有成功的先例。重庆市12名律师曾独立起草重庆物业管理条例（草案）并获该市人大审议通过。上述成功的先例虽然是在地方人大立法中所实施的，但我们同样可将其借鉴并应用于行政立法实践之中。2. 行政立法委托起草制度为打破传统“部门立法”借立法之名最大限度与民争利的模式，推进民主立法，更有效地平衡各方利益，彰显程序正当和公正、公开的价值，使制定的法律更切合民意，行政立法机关在制定与部门机关有直接利益关系的行政法规时，应将法规、规章草案直接委托律师事务所或其他学术团体等专业组织起草。这在一定程度上可以有效剔除部门利益在行政立法中的实现，使行政立法更公平、公正，真正体现人民意志。对于一些专业

14、性比较强的行业立法，确实需要由部门进行起草的，也要通过邀请有关专家、学者、律师等社会人士参与的办法，有效解决部门立法存在的“一言堂”现象。2006年4月4日，贵州省政府法制办公室与贵州一律师事务所签订了委托起草协议，首次尝试“委托立法”，将政府规章草案委托社会力量起草，是行政立法打破部门利益的有益的立法方式创新。3. 行政立法参与制度要保证行政立法真正从全局和最广大群众的整体利益出发，确保制度建设的科学性和公正性，还需要最广大群众真正参与到立法过程中来，充分行使知情权、建议权和监督权。立法法对此有明确规定，如第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见

15、可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”因此，在行政立法实践中，要制定和完善行政立法参与制度，切实保障利益相对方的广泛、有效参与。通过公布法规草案、广泛征求意见、召开听证会和论证会等形式，让利益关系各方能够充分发表意见，以实现立法过程的平等博弈和话语多元。同时，在公布法规、规章草案时，可以考虑一并公布起草说明、背景资料、法律依据等相关资料，便于公众理解和参与。并且还应通过健全吸纳公民意见的程序和制度，形成公民有序参与立法的新机制。使利益关系各方的意见在立法过程中发挥应有的作用，也能对立法施加应有的影响，使立法充分照顾到普通群众的切身利益并兼顾社会各方面的利益。4. 行政立法公开制度公开是沟

16、通的途径，是参与的前提，是监督的方式。这是公开性这一正当程序的基本要求在行政立法中的具体体现。它要求行政立法的每一阶段和步骤都应以相对人和社会公众看得见的方式进行，将立法的全过程置于人民群众的视野之中，依靠社会监督来避免有关部门在立法中谋取自身利益。按照现代民主与法治的基本要求，行政公开化的内容应当是全方位的，除了将法规草案公开外，还应将立法文档公开，即将有关立法草案说明及为立法目的而搜集的背景资料、审议草案的会议记录等公之于众，使立法工作从立项、起草到审议的全过程都向社会公开。使民众得以了解立法工作的动态和内容，洞察其中可能隐藏的部门利益，让广大公民就自己所关心的事项表示或陈述意见，以保障他

17、们的民主参与，提高立法的透明度。行政主体还必须采取相应的方式公开，如会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜、“政府上网工程”等。5. 行政立法经费保障制度行政立法经费必须纳入财政预算，经费的使用情况须向社会公开。这样可以控制行政立法的总量，慎用立法资源，同时有助于杜绝强势利益集团借提供经费等方式对立法施加不当影响，防止立法中的腐败行为。6. 行政立法监督制度一是加强对行政立法的事前审查，完善备案审查制度。目前，我国对行政法规、规章的审查主要有三个方面，即对内部规章的备案审查、对外部规章的备案批准以及对政府规章的司法审查，但这些审查都是事后监督审查。笔者认为，行政法规、规章由于涉及行政相对人的权益

18、，且是实施具体行政行为的重要依据，应建立备案批准程序，凡是政府以及政府部门制定的行政规范性文件在生效前，应提请上级有权机关进行实质性和程序性审查。未提交审查或审查未通过的，不得公布实施。这样可以有效改变目前备案审查制度中的只“备案”、不“审查”局面。二是完善改变和撤销制度。经过备案审查发现法规、规章、行政性规范文件中有违法或与上位法相冲突问题的，发回制定机关修改或直接予以撤销。对于提交的备案不符合规定的，如严重违反上位法的，改用批准程序予以否决，违反程序不严重的，要求制定机关修改。三是建立对行政法规、规章的司法审查机制。赋予相对人对行政立法这样的抽象行政行为有提起诉讼的权利，赋予司法机关对抽象行政行为的司法审查权。我国行政诉讼法只允许相对人对具体行政行为提出行政诉讼，而不能对抽象行政行为提起。实际上因抽象行政行为（即制定规范性行政文件）制定不当造成的社会危害要远远大于具体行政行为。因此，赋予相对人对行政立法这样的抽象行政行为提起诉讼的权利，赋予司法机关对抽象行政行为的司法审查权是十分必要的。同时，司法审查抽象行政行为，也是wtOj、议的具体要求，符合行政法制建设的发展趋势。建议修改行政诉讼法时，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，建