司法考试冲刺阶段姚欢庆合同法讲义全

1、第一章合同的概述 一、合同法的适用范围原则上合同适用于所有民事权利义务关系的协议，但对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的规定。从历年考题来看，遗赠扶养协议以及与本集体经济组织之间签订的联产承包协议也不能够适用合同法的有关规定。从另外一个角度结合经济法的考试内容，政府采购合同在政府采购法里明确规定政府采购合同适用合同法的规定。二、合同的分类 （一）有名合同和无名合同1.了解十五种有名合同可以规定成不同的合同类型，包括：（1）转移财产权的合同，包括：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同。其中买卖合同；供用电、水、气、热力合同；

2、赠与合同；借款合同，原则上转移的是标的物的所有权。租赁合同、融资租赁合同转移的是标的物的使用权。（2）交付工作成果的合同，包括：承揽合同和建设工程合同。（3）提供劳务的合同，包括：运输合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。（4）技术合同。2.无名合同的法律适用首先适用合同法总则的规定，同时参照合同法分则和其他法律最相类似的规定。（二）诺成合同与实践合同我国法律上的实践合同主要有：保管合同、自然人借款合同、定金合同。而赠与合同、动产质押合同等都属于诺成合同。尤其是物权法生效之后，动产质押合同标的物的交付不再是合同的生效要件，而只是质权的设立要件，抵押的时候亦是如此。三、合同关系

3、的相对性原则上合同关系主要在特定当事人之间发生效力。对于合同关系以外的当事人并不具有法律上的拘束力。具体体现为主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。主体的相对性说明合同关系的只发生在特定主体之间；责任的相对性也体现在只有在特定当事人之间产生权利义务。最典型的体现就是合同法第64条和第65条规定“向第三人履行”和“由第三人履行”的合同。无论是“向第三人履行”还是“由第三人履行”，第三人都不是合同关系的当事人。当第三人没有履行的时候，不承担违约责任；没有获得履行的时候，也没有请求权。如果是为第三人利益订立的合同，如人身保险合同，第三人是有请求权的。合同关系相对性的例外：1.合同法关于债的保全制

4、度，即合同法第73条、第74条规定的代位权制度和撤销权制度。2.债权物权化。即合同法第229条规定的“买卖不破租赁”原则。3.合同法第272条第2款规定的分包人与承包人共同对发包人承担连带责任。4.合同法第313条规定，单式联运合同中某一区段的承运人与总承运人共同向托运人承担连带责任。四、合同的解释1.合同解释的规则有：文义解释；目的解释；整体解释；习惯解释；诚实信用原则的解释。例如，在印刷条款、打印条款、手写条款并存的情况下，三种条款之间发生冲突，手写条款优先于打印条款，打印条款优先于印刷条款。数量和价格条款中，如果既有大写数字，又有小写数字，而且两者相互抵触，大写优于小写。在票据法中，如果

5、大写和小写数据不一致，票据无效。2.对起草者作不利解释。如：格式条款。五、要约重点掌握要约的概念、要约与要约邀请的区别。（一）要约要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。根据合同法规定，要约的内容应具体确定，即表达出订立合同的意思。要约邀请的内容可以是具体确定的，也可以不是具体确定的。要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（二）要约邀请要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，亦称要约引诱。常见的要约邀请，根据合同法第15条的规定有五种：1.寄送的价目表。2.拍卖公告。3.招标公告。4.招股说明书。5.商业广告。商业广告如果符合要约要求的时候，可以

6、是要约，而不是要约邀请。对于何种情况下构成要约内容的具体、确定，实践中也是有争议的，一般认为数量条款是不可缺少的，价格条款、质量条款并非不可缺少的，因为根据合同法第61条、第62条的规定，没有价格条款、质量条款并不影响合同的成立和生效。（三）要约的生效根据合同法第16条规定，要约到达受要约人时生效。到达受要约人只要求到达受要约人可控的范围之内，并不要求受要约人了解要约的内容。（四）要约的撤回与撤销1.要约的撤回（要约还没有生效）：要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约的撤销（要约已经生效）：要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之

7、前到达受要约人。2.合同法第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限要约不可撤销；（2）要约人以其他方式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。（五）要约的失效根据合同法第二十条规定，有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。注意：如果要约被撤回，则不存在要约失效的问题，因为在撤回要约的情形下，要约尚未生效，故无所谓“失效”。六、承诺（一）承诺的条件1.承诺必须由受要约人向要约人作出。2.

8、承诺必须在要约确定的承诺期限内到达要约人。3.承诺内容须与要约内容实质上一致，除非要约人及时表示反对，或者在要约中明确表示不得对要约内容进行任何变更。（二）迟延的承诺与迟到的承诺1.承诺在要约的期限内作出，也应能够在要约期限内达到，但是因为其他原因在要约规定的承诺期限后到达的，属于迟到的承诺，原则上承诺有效，除非要约人及时表示该承诺已经逾期。2.如果承诺在要约确定的承诺期限届满后作出，属于迟延的承诺，原则上该承诺属于新要约，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。3.如果承诺在要约确定的承诺期限内作出，但是不可能在要约确定的承诺期限内达到，原则上承诺属于新要约，除非要约人及时表示该承诺有效。（三

9、）承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（四）承诺的生效原则上承诺到达相对人时生效，但根据要约要求与交易习惯，以行为方式做出的承诺，以行为做出时生效。（五）合同成立的时间和地点原则上，承诺生效的时候合同成立，承诺生效的地点是合同成立的地点。如果双方当事人应当履行而没有履行特定形式的，合同也有可能成立。例如，当事人双方意思表示一致，但是应当采用书面合同而没有采用，应当签订确认书而没有签订，一方履行了主要义务，对方表示接受的，合同也成立。根据法律的规定，合同成立当事人只要签字或盖章即可，而不需要既签字又盖章。但是当事人在合同中明确约定既签字又盖章合同才成

10、立的，就要签字并盖章后合同才能成立。七、格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。（一）合同法第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。合同法第40条规定：格式条款有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。如果当事人按照合同法第39条的规定履行了义务，但是又有免除自己责任的格式条款的存在，此时如果当事人遵循合同法第39条的规定，格式条款

11、有效；如果没有遵循格式条款的规定，第40条方才适用。（二）在保险法中，如果保险人专门规定了免除保险人责任的免责条款的时候，在订立保险合同的时候应向投保人明确说明，未明确说明的该条款不产生效力。（三）格式条款的解释：结合合同法第41条的规定，格式条款的解释主要把握以下几点：（1）首先按照通常理解予以解释；（2）在按照通常含义解释时有歧义的，作对条款制作人不利的解释；（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。八、免责条款合同法第53条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。造成对方人身伤害的，不考虑当事人免除的是故意、一般

12、过失还是重大过失。但是在财产损失的情况下，免除的是一般过失或者轻度过失的免责条款是有效的，只有免除故意或者重大过失造成财产损失的，免责条款才是无效的。九、缔约过失责任1.缔约过错责任违反的是诚实信用原则。合同法第42条和第43条规定了缔约过失责任制度。在缔约过失责任成立的时间点上包括：（1）合同未成立；（2）合同无效或被撤销；（3）合同成立但未生效。在合同法解释（二）中，单独对合同成立但未生效作出特别规定，一般而言，合同尚未生效，就不能要求合同相对人继续履行合同，但是根据合同法解释（二）的规定，如果需办理登记手续而没有办理，一方面可以要求合同相对人承担缔约过失责任；另一方面也可以要求相对人承担

13、实际履行的义务。2.缔约过错与违约责任的区别。缔约过错责任承担的是一种信赖利益的损害赔偿，而违约责任承担的是可期待利益的损害赔偿。可期待利益的损害赔偿一定是大于等于信赖利益的损害赔偿。第二章合同的效力 一、合同生效与成立的关系一般来说合同成立即生效，但是合同成立并不必然生效。合同成立是一个事实判断；合同生效是一个价值判断。这个价值判断需要当事人意思表示真实一致、没有违反国家强行性规定、当事人的行为能力要完整，才可能是有效成立的合同。根据合同法第44条规定的，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。只有在法律明确规定的情况下，批准登记手续才是合同生效的要件，其他情

14、形下这个批准登记手续与合同的效力无关。例如，在不动产买卖合同中，房屋的过户手续不是房屋买卖合同的成立要件和生效要件，只是所有权转移的要件，双方买卖合同原则上成立的时候就生效。二、合同效力的类型合同效力的类型包括无效合同、可撤销合同和效力待定合同。1.无民事行为能力人实施的民事行为，无论是合同行为还是合同以外的行为原则上都是无效的，除非是接受奖励、赠与、报酬等纯获利的民事行为才能是有效的。2.限制民事行为能力人实施的民事行为如果与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动是有效的；与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的民事活动其独立实施的，如果是合同行为就是效力待定，合同以外的行为是无效的。其中

15、合同行为最典型的就是合同法第47条规定的情形；合同以外的行为最典型的是限制民事行为能力人订立的遗嘱是无效的。当然，限制民事行为能力人的合同行为也可能是无效的，如违反法律规定的限制民事行为能力人结婚的，其婚姻无效。3.受欺诈、受胁迫而为的民事行为，如果是合同行为就要区分是否损害国家利益，如果损害国家利益的，合同无效；如果没有损害国家利益是可变更、可撤销合同。合同以外的民事行为，如欺诈订立的遗嘱无效，胁迫订立的遗嘱无效。因欺诈订立的婚姻是有效的，因胁迫订立的婚姻是可撤销婚姻。4.乘人之危而为的民事行为：乘人之危评价合同的时候不考虑是否损害国家利益，只要是乘人之危订立的合同，都是可变更可撤销合同。

16、三、可变更、可撤销的民事行为可变更、可撤销的民事行为类型包括：显失公平的民事行为；重大误解的民事行为。所以可变更、可撤销的合同包括显失公平订立的合同和重大误解订立的合同。1.无论是显失公平还是重大误解，时间点都是在订立合同时考虑这个问题。2.欺诈、胁迫订立的不损害国家利益的合同，乘人之危订立的合同都是可变更、课撤销的合同。在上述欺诈、胁迫和乘人之危订立的合同中，只有受损害方才有撤销权；在显失公平订立的合同和重大误解订立的合同中，双方当事人都有撤销权。撤销权的行使要注意，第一，撤销权要向人民法院或仲裁机构主张，不能直接向对方当事人主张。第二，如果当事人在人民法院或仲裁机构只主张变更合同，没有主张

17、撤销合同的，只能变更而不能撤销合同。第三，这个撤销权因为性质上是形成权，因而受除斥期间的限制，即从知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。当事人主动放弃撤销权，或以行为方式放弃撤销权的，撤销权也归于消灭。四、效力待定合同根据合同法第47条、第48条、第51条的规定，效力待定的合同主要有：（一）限制民事行为能力人签订的依法不能独立订立的合同，效力待定；（二）无权代理人订立的合同，效力待定；（三）无权处分的合同，效力待定。1.效力待定与可变更、可撤销的法律效力的区别可变更、可撤销的合同，实际上是当事人行使撤销权；效力待定合同中，决定合同效力的当事人往往是合同关系以外的第三人。这一点在限制民事行为能

18、力人签订的依法不能独立订立的合同和无权处分的合同体现得很明显。2.在法律效力上的区别可变更、可撤销合同在行为成立的时候是有效的，对当事人有法律上的拘束力。效力待定合同在成立的时候处在或然的状态，不能认为有效，也不能认定为无效。3.无权代理与无权处分之间的区别无权处分是以自己的名义处理财产，如果以真正的权利人的名义处分财产，就是无权代理。4.无权处分中，如果权利人拒绝追认，合同无效。无权处分中的第三人主观上是善意的，占有了标的物并办理了登记，往往会有善意取得制度的适用。5.在限制民事行为能力人签订的依法不能独立订立的合同和无权处分的合同中，善意的相对人在追认之前是有行使撤销权的可能的，这个撤销权

19、也是一项形成权，但是并非所有相对人都有这项权利。第三章合同的履行 一、合同履行规则在这里要注意合同法第61条和第62条规定，第61条优先适用，只有在第61条不能适用的情况下，才适用第62条的规定。 合同法第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同法第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行

20、。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行（送钱上门）；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行（上门取货）。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间（不仅限于债权人请求债务人履行的情形，债务人自己主动履行的时候也要给债权人必要的准备时间。但是在租赁合同解除的时候，如果是出租人解除合同，要给承租人必要的准备时间；在不定期租赁的情况下，承租人解除合同的时候，不需要给出租人必要的准备

21、时间）。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方（应当履行义务的一方）负担。买卖合同的履行地点，按照合同法第141条另有规定，不适用第62条第（三）项的规定。二、双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。1.上述抗辩权仅适用于双务合同。2.这三种抗辩权只是暂时的抗辩权、延期的抗辩权。一旦对方当事人按照合同约定履行了义务的时候，这种抗辩权随之消灭。3.不安抗辩权（合同法第68条）（1）应当履行债务的当事人如果有确切证据证明对方有丧失或者丧失履行债务能力的情形，可以中止履行债务的权利。掌握的要点：第一，不安抗辩

22、权的行使，一定是只有先履行义务的一方当事人有权主张不安抗辩权。第二，对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，包括对方经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。这里的前提是有确切证据证明，如果没有确切证据证明，是按违约责任来处理。第三，如果主张不安抗辩权，有权中止合同履行，而不是永久的停止合同履行。第四，一旦不安抗辩权成立，当事人要通知相对人尽快履行或提供担保。对方当事人没有履行或提供担保，有确实有丧失履行能力情形存在的情况下，不安抗辩权的当事人就享有解除合同的权利。三、中止履行、部分履行和提前履行1.中止履行是指，债权人分裂合并

23、或者变更住所未通知债务人，导致履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标地物提存。2.提前履行和部分履行，原则上不能够提前履行，也不能够部分履行，除非提前履行和部分履行不会损害相对人的利益。如果因为提前履行或部分履行给债权人增加了费用，是可以由债务人负担。其中，提前履行的部分，意味着原则上不允许提前履行，但在分则合同中有例外。合同法第208条规定，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。第四章合同的担保和保全 一、反担保债务人提供的反担保和第三人提供的反担保性质是不一样的。如果债务人提供反担保的，只能是抵押或质押；如果是第三人提供反担保的，则

24、在抵押或质押的基础上，还可以有保证的方式。二、无效担保的法律效力（担保法解释第8条、第9条规定）掌握主合同无效导致担保合同无效和主合同有效担保合同无效这两种不同情况下的法律效果。1.主合同有效，担保合同无效，主要责任在担保合同当事人。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。2.主合同无效导致担保合同无效，主要责任在主合同的当事人。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债

25、务人不能清偿部分的三分之一。以上两种情形规定的二分之一和三分之一，都是规定的债务人不能清偿部分，所以一定是债务人先清偿，这里担保人是补充责任，是担保合同无效后的过错责任。先由债务人清偿，债务人不能清偿的情况下，才能考虑责任承担问题。三、保证（一）保证合同的而成立保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证的最大特点是由债务人以外的第三人提供的。1.因为保证合同的当事人是债权人和保证人，所以保证合同一定是无偿的、单务的合同，虽然要保证人提供保证，债务人支付了一定对价，但是保证合同一定是单务、无偿的。2.保证合同是要式合同，必须采用书面形

26、式。因为合同成立须采用书面形式，因此保证合同在履行过程中主合同的内容发生了变更，增加了保证人的责任的时候，必须征得保证人的书面同意。3.因为保证合同是要式合同，所以法律规定保证合同在下列情况下是成立的：（1）在债权人与被保证人签订定有保证条款的主合同上，如果保证人以保证人的身份签字盖章的，保证合同成立。（2）主合同上无保证条款，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同也成立，而且此时成立的是一种连带责任保证。（3）第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。（二）保证合同当事人保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，自然

27、人、法人抑或其他组织，均无不可。虽然自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，但仍有很多限制，主要有：（1）国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。（4）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但是经过法人书面授权的情况下，可以在书面授权的范围内提供保证。保证人原则上必须有代为清偿债务的能力，如果保证人在当时没有表示，事后提出无代为清偿能力，不再做保证人是不可以的。

28、（三）保证方式1.一般保证和连带责任保证一般保证中的保证人享有先诉抗辩权；连带责任保证中没有先诉抗辩权。根据法律规定，如果当事人之间对保证的方式没有约定，或者从合同中看不出保证的种类，都按照连带保证处理。双方当事人在主合同中明确约定，当债务人不履行债务的时候，由保证人承担保证责任。这种保证就是一般保证，因为一般保证的定义就是当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承当保证责任，为一般保证。2.单独保证和共同保证共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。连带共同保证与连带责任保证的区别：连带责任保证是保证人与债务人连带；连带共同保证是保证人与保证人之间承担连带责任的情形。（四）保证期间

29、和保证债务诉讼时效1.保证期间保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。债权人必须在保证期间内主张权利，主张权利的方式因一般保证和连带保证而有所不同，在一般保证中主张权利的方式是在保证期间内对主债务人提起诉讼或申请仲裁。如果是连带责任保证，主张权利的方式是直接向保证人主张权利，即可以提起诉讼或申请仲裁，也可以提出要求。保证期间的计算：有约定的按约定，如果没有约定的，无论一般保证还是连带保证，保证期间为主债务履行期届满之日起为6个月。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。在保证期间约定不明的情况下，为主债务履行期届满之日起2年。需

30、要注意的是，2年仅适用于最高额以外的保证。担保法解释第37条规定，在最高额保证中，约定不明的情况下，保证期间仍然为6个月。2.保证债务诉讼时效（1）如果是一般保证，在保证期间中当事人主张了权利，保证债务的诉讼时效没有开始计算，而是要等到对主债务的判决或仲裁裁决生效的时候开始计算诉讼时效。、（2）保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效之间的关系如果主债务诉讼时效中止，无论是一般保证还是连带保证，保证债务的诉讼时效也因此而中止。如果主债务诉讼时效中断，在一般保证情况下，则保证债务诉讼时效也中断，在连带保证情况下，保证债务的诉讼时效不因此而发生中断。（五）主合同变更对保证责任的影响主合同变更对保证责任的影

31、响要把握的原则是不得加重保证人的责任。在没有加重保证人责任的情况下，保证人在原有范围内继续承担保证责任；如果加重了保证人的责任，必须经过保证人的书面同意。（六）保证和物保之间的关系在保证和物保并存的情况下，如果物保是债务人自己提供的，债务人的物保优先于保证人的保证；如果是第三人提供的物保，与第三人提供的保证没有优先效力，债权人既可以请求保证人承担责任，也可以请求物保人承担责任。原来在担保法中规定，保证人在承担保证责任后，既可以向债务人追偿，也可以要求物保人承担其应承担的部分。但是现行的物权法规定，在债权人向保证人或物保人主张权利的情况下，其中一方承担责任后，只能向债务人追偿（物权法第176条）

32、。（七）特殊保证1.监督专款专用在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任，如果未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。2.对注册资金提供保证（连带责任保证）3.最高额保证（1）根据担保法解释第37条的规定，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。（2）最高额保证常用在连续发生的借款合同或连续发生的买卖合同中。（八）保证人的权利1.抗辩权一般保证人有先诉抗辩权。在连带责任保证和一般保证中保证人还可以主张债务人享有的抗辩权。在债务人住所变更，导致债权人要求履行债务发生重大困难的；人民

33、法院受理了债务人破产的案件，中止了执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的情况下，先诉抗辩权因此而丧失。2.追偿权人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。如果保证人已经向债权人清偿了债务。就直接行使追偿权，也可以申报破产债权。如果债权人没有向保证人求偿，债权人也没有申报破产债权，这时保证人可以预先申报破产债权来获得救济。3.涉及保证的诉讼程序在一般保证和连带保证中，债权人也可以将债务人和保证人作为共同被告一并提起诉讼，当然在一般保证中保证人享有先诉抗辩权，在判决中要叙明保证人的先诉抗辩权。四、定金（一）定金的种类按照定金的目的和功能，可

34、以把定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金等。（二）定金的生效与法律效力1.定金交付是定金合同的生效要件，定金合同是实践合同。定金交付后，所有权发生移转。2.定金罚则的适用，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。并不是任何情况下都能够适用定金罚则，如因不可抗力导致合同不能履行，就没有定金罚则适用。有迟延履行或其他违约行为的时候，并不是当然适用定金罚则，只有当这样的违约行为导致合同目的不能实现的时候，才能导致定金罚则的适用。3.如果在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金罚则

35、，不能同时要求适用两个条款。在适用违约金条款的时候，如果是收受定金的一方违约，可以要求其返还定金，但是这并不代表定金罚则的适用。4.当事人约定的定金不能超过主合同标的的20%，超过的部分无效。五、债的保全（一）保全和担保的区别担保是积极地保证债权的实现，保全消极地保证债权人的权利不受侵害。（二）代位权和撤销权的区别撤销权中债务人的行为是积极地行使导致债权人权利受到损害。（三）代位权中的重点内容1.代位权的形式要件（1）债权人对债务人的债权要合法；（2）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权必须已经到期；（4）债务人的债权不能是专属于债务人自身的债权。债务人怠于行使到期债权

36、中的怠于行使一定是没有提起诉讼或申请仲裁，不停地提出请求仍然有可能构成怠于行使。债务人的债权要到期，同时根据合同法解释（一）第13条的规定，债权人的债权也要到期。合同法解释（一）第12条的规定，“专属于债务人自身的债权”具体是指“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。2.代位权行使的效力根据合同法解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立”，也就是说不能直接向当事人提出，必须向法院提起代位权诉讼。（3）代位权的行驶范围是以债权人的债权为限。3.代位

37、权诉讼中的其他问题：（1）诉讼主体。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义提取诉讼，债权人提起的诉讼是以次债务人为被告，债务人作为第三人。（2）一旦法律认可了代位权，由次债务人直接向债权人履行债务，使得债权人与债务人，债务人与次债务人的债权债务在相应的额度内归于消灭。（3）行使代位权的费用负担。合同法第73条规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”同时根据合同法解释（一）第19条的规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。（二）债权人的撤销权原则上要求债务人实施了有害于债权的处分财产的行为。处分财产的行为具体包括：（1）放弃到期债权；（2）无偿转

38、让财产；（3）以明显不合理的低价转让财产。在撤销权的行使中，以明显不合理的低价转让财产，要求受让人主观上为恶意。在撤销权的行使中并不考虑债权人的债权是否已经到期。1.必须要提起诉讼才能行使撤销权；2.一旦撤销权行使以后，受益人应将财产返还给债务人，而不是直接提供给债权人清偿。在撤销权诉讼中，债权人是原告，债务人在撤销权诉讼中为被告，财产的受益人或受让人以第三人的身份参加诉讼。3.撤销权的诉讼要受到除斥期间的限制，即从行为发生之日起5年，以及从知道或者应当知道撤销事由之日起1年的限制。第五章合同的变更与转让 一、合同变更合同的变更和转让里，需要了解的知识点：如果双方当事人变更，但是变更

39、的内容不明情况下，推定为未变更。虽然有当事人变更的说法，对于内容约定不明确，法律推定为从来没有发生过变更。变更由双方当事人协议变更，也有可能单方变更，单方变更典型的为合同法第258条、308条的规定。（一）债权的转让要了解债权转让的条件：要有债权的存在、要有当事人的协议、债权要有可让与性。这是债权转让的三个要件。可让与性问题里，哪些债权是不可转让的？法律规定，根据合同性质不可转让，根据当事人的约定是不可以转让的，这些债权属于不可转让的债权。譬如，具有人身性的专属性质的合同。也有些合同，按照正常情况，是可以转让的，但是双方当事人明确约定不可转让，此时，该合同就不可转让。债权转让是指不改变权利内容

40、，但改变了权利主体。因为债权的转让不增加债务人的负担，所以原则上债权转让不需要经过债务人的同意，除非双方当事人有明确的约定。但债权转让要通知债务人，这样才能对债务人发生法律效力。如果没有通知债务人，不对债务人发生法律效力。虽然债权转让合同本身已经成立，而且已经生效。（二）转让的效力1.债权转让的对内效力。对内效力是指债权转让在转让双方即转让人和受让人之间发生的法律效力。具体表现为：（1）债权由让与人转让给受让人。如果是全部转让，则受让人将作为新债权人成为权利的主体；转让人则将脱离原合同关系，由受让人取代其地位。如果是部分权利转让，则受让人将加入合同关系，成为债权人。（2）在转让合同权利时从属于

41、主债权的从权利，即主权利转让从权利也随之转让，除非从权利专属于债权人自身的从权利，那么作为转让人只担保债权本身的存在，债权本身的有效，但是不担保债权本身的清偿能力的问题，就是债务人清偿能力的问题。2.债权转让的对外效力。对外效力是指合同权利转让对债务人所具有的法律效力。（1）作为债务人，通知债务人才对债务人发生效力；如果没有通知债务人，债务人可以继续想原来债务人履行合同；如果债权人已经向通知债务人，债务人在进行的清偿即为非有效的清偿，而变成不当得利的关系，此时债务人仍然应该向受让人进行清偿，同时对原来的债权人享有不当得利返还请求权。（2）债务人接到债权转让通知后，债权人对让与人的抗辩，可以向受

42、让人主张。（3）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。二、债务承担债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。债务承担中，最核心的内容就是理解债务承担中，每个人的履行能力是不一样的，所以要考对债权人的影响问题。1.免责的债务承担。必须经过债权人的同意，才能对债权人发生法律效力。2.并存的债务承担并不会对债权人的利益产生任何不利影响，只会增加债权人的利益。并存的债务承担并不需要经过债权人的同意，只要通知债权人即可。债务的承担可以采取两种方式，一种是债权人与第三人约定债务承担；第二种情形为债务人与第三人约定债

43、务承担的方式，然后获得债权人的同意。所以说，会有不同的方式来作为债务承担具体方式。债务承担成立了，附着于原债务的从债务也随之转移。另外，原来债务人对债权人主张的抗辩权，新债务人也可以对债权人主张。第六章合同权利义务的终止 关键要掌握以下内容：一是解除；二是提存；三是抵消。在清偿中，最主要的是了解清偿和抵充问题。合同法司法解释（二）规定，如果对同一债权人负担债务，而且给付的种类相同，清偿人所提出的给付不足以清偿全部债务的情况下，法律用来规定，决定清偿抵冲哪一种债务的制度。清偿抵充的顺序：如果既要抵充利息又要抵充本金的，法律规定利息和费用，然后再抵充本金。如果本金中又有债务，有约定的约定优先，如果没有约定，首先抵充到期的债务，然后抵充债权的享有最少担保的债务等。如果按照上述方式均无法清偿的，按照比例进行清偿。 一、合同解