建设工程施工合同之招投标阶段的法律风险与防范

1、建设工程施工合同之招投标阶段的法律风险与防范2010年6月24日 10:10:42 建设工程施工合同、固定总价施工合同、施工总价承包合同、EPC合同等等这些在建设项目中名称不一却又具备相同重要性的合同，经常出现在我们的实务中。根据中华人民共和国合同法所作的定义，我们理解前述建设工程施工合同等合同即建筑安装工程承包合同，是发包方（业主、建设单位、发包方或总包单位）与承包方（施工单位）之间为完成约定的建设工程项目，确定合同各方权利和义务的协议，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据，是项目管理的法律性文件，也是维持双方关系的纽带。在不同的项目中，类似的合同可能以不同的名称出现，

2、结合项目特征，又可能具备了不同的细化条款，如何把握其中的共性、如何有效地防范、控制合同风险，是需要十分重视、认真分析研究的问题。根据相关法规以及我们的经验，笔者在本文中将就建设工程招投标阶段中的一般性风险结合法律法规的规定以及实务中的案例做浅显分析。 一、建设工程施工合同订立方式作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，与其他任何行业一样，建设工程合同的缔约过程基于建设工程的行业特殊性具有显著特点。一般而言，在我国，建设工程合同的订立方式有两种，即议标和采用招投标方式发包与承包。 (一)     议标议标，实

3、质上即为通过谈判进行采购，是采购人和被采购人之间通过一对一谈判的方式达到采购交易（建设工程承包）达成的目的的一种采购方式，不具有公开性和竞争性。从实践上看，公开招标和邀请招标的采购方式要求对报价及技术性条款不得谈判，议标则允许就报价、技术性条款等进行一对一的谈判。因此，议标方式针对性、目的性强，时间成本和财务成本较低，方式灵活多样的优势广泛被部分小型建设项目所采用；另外，针对服务招标，鉴于其价格难以公开确认，同时，合同对于服务品质以及要求也适用谈判进行具体沟通和解决，议标方式以其自身的优势当之无愧的成为恰当的采购方式。但是，仪表方式也具有固有的缺陷，即不具有竞争性和公开性，幕后交易、暗箱操作、

4、腐败成为议标方式的副产品，采购质量难以得到保障。因此除政府间合作项目外，目前采取直接议标形式获得项目的可能性已经大大减少，大部分的大型建设工程项目都采取招标形式。 (二)     招投标采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标者提交的报价以及其他条件从综合角度进行比较，从众多投标者中选取工程项目报价较低、技术力量雄厚，质量保障体系完备可靠、同时享有良好信誉的承包方作为项目中标者，与其签订建设工程合同。这种方式显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效

5、益。招投标因其上述所具有的优越性，迎合了市场竞争的要求，成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式。根据建筑市场管理规定第九条，有条件招标的项目都应该进行招标。同时，招标投标法第三条，在中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；以及（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2005年5月1日，国家发展和改革委员会（原国家发展计划委员会，国家计划委员会）按照招标投标法第三条的规定，发布了

6、工程建设项目招标范围和规模标准规定，该规定具体细化了上述再招标投标法第三条规定的三个方面的范围。同时该规定第七条还明确：“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；单项合同估算价低于前三项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”必须进行招标。因此，实践中涉及国家利益和社会公共利益，金额达到一定标准的工程建设项目必须经过招标和投标的程序进行。另外，建筑法第十九条亦明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包。综上所

7、述，目前在我国，绝大多数的建设工程项目均采用了招投标程序进行承包方的选择。 二、招投标及其法律风险防范随着越来越多的建设工程合同通过招标发包的方式订立，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防范措施是非常必要的。 1.        建设工程招投标概述建设项目招标是指招标人（建设项目业主或者业主委托的人）在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，选择开标日期后于开标日当场开标，从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标

8、是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。 2.        招标人的资信审查在进行招标活动之前，首要前提条件即招标人应当具有进行招标项目的资金条件或者具有确定的资金来源，项目的招标活动及其最终完成有赖于招标人对该等物质条件的保证。进行招标活动的项目所需资金是否、能否准确到位，不仅关系到招标项目的顺利实施，同时与投标人相关权益有着重大关系。近年来，中国建设市场的局面一直处于买方市场的态势。对于施工单位

9、来说，长期处于僧多粥少的状态。因此，招标单位可以利用投标人急于寻找承包施工项目的心态，迫使投标人垫资施工或者约定有利于招标人的条款。目前，有关司法解释已承认了垫资施工的合法性，发包方与承包方对垫资的约定不再被认为是违法。这导致了垫资施工几乎成为约定俗成的条件。在法律允许以及商业不利条件下，投标人为获得招标项目，通常进行了大量的准备工作，并且投入了较多的物质成本，若招标人（发包方）在投标人中标后资金出现缺口，将会造成不能开工或开工后中途停工的局面。如果是涉及大型基础设施、公用事业等工程，还会给公共利益造成损害。因此，必须强调招标人在招标时应有与项目相适应的资金保障。从目前的实践看，招标项目的资金

10、来源一般包括：国家或地方政府的财政拨款、企业自有资金、包括银行贷款在内的各种融资以及外国政府和有关国际组织的贷款。为了维护建设市场的正常秩序，切实保护招标投标各方的合法权益，招投标法明确规定，招标人应当具备进行招标项目相应资金或者其资金来源业已落实，并应当在招标文件中如实载明。 3.        建设工程招标投标程序建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标与中标三个阶段。以下，我们将针对各个阶段分别进行分析。 -       

11、;        招标包括项目获得审批；招标人决定自行招标或者委托招标，选择招标方式，同时编制招标文件；发布招标公告或发出投标邀请书；进行资格预审；发售招标文件；组织潜在投标人踏勘现场和答疑。以下我们将简要分析这一阶段中比较重要的内容。（1）项目获得审批。招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。审批工作应当在招标前完成。根据建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定（国家计委令第9号发布），核准招标事项，按以下分工办理：应报送国家计委审批和国家计委核报国务院审批内建设项目

12、，由国家计委（现发改委）核准；应报送国务院行业主管部门审批的建设项目，由国务院行业主管部门核准；应报送省、自治区、直辖市政府发展计划部门审批和省、自治区、直辖市府发展计划部门核报省、自治区、直辖市政府审批的建设项目，由省、自治区、直辖市政府发展计划部门核准。经项目审批部门批准，工程建设项目因特殊情况可以在报送可行性研究报告前先行开展招标活动，但应在报送的可行性研究报告中予以说明。项目审批部门认定先行开展的招标活动中有违背法律、法规的情形的，有权要求其纠正。在以下情况下，建设项目可以不进行招标。但在报送可行性研究报告中须提出不招标申请，并说明不招标原因：涉及国家安全或者有特殊保密要求的；建设项目

13、的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的；承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争的；或其他原因不适宜招标的。 （2）招标人决定自行招标或者委托招标，选择招标方式，同时编制招标文件。关于自行招标或委托招标，根据招标投标法规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。目前国内共有专门从事招标代理业务的机构数百家。这些招标代理机构拥有专门的人才和丰富的经验，对于初次接触招标、招标项目不多或自身力量缺乏的项目单位来说，具有很大的吸引力，同时，从招标成本控制方面考虑，对于没

14、有标致招标文件和组织评标能力的企业，聘请招标代理机构也具有较大的财务成本以及时间成本上的优势。需要强调指出的是，招标人在代理机构的选择问题上有绝对的自主权，不受其他组织或个人的影响、干预。任何单位和个人以任何方式为招标人指定招标代理机构的，招标人有权拒绝。对于具有具有编制招标文件和组织评标能力的招标人而言，招标人本身可以办理招标事宜。随着招投标的不断推广成熟和市场规则的日臻完善，以及招标在财务成本、工程质量方面择优选取的优势特点，一部分大型企业集团组建了自己的招标机构或者部门以应付平时繁多的大规模物资产品采购，通过招标方式进行日常生产所需的原材料、设备等的采购，取得了良好的经济效益。目前，在国

15、内招标投标活动中，招标代理机构组织招标和发包人自行组织招标活动并存。从事工程建设项目招标代理业务的代理机构，应当具有相应的资质，该等资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。从这一现实情况出发，招标投标法对企业自主招标给予了肯定，并对企业自主招标的条件进行了相应的限定和要求。如要求招标人必须具有编制招标文件和组织评标的能力。如不能满足这两项条件，必须委托代理机构办理。之所以这样

16、规定，是因为如果让那些对招标程序不熟悉、自身也不具备招标能力的项目单位组织招标，会影响招标工作的规范化、程序化，进而影响到招标质量和项目的顺利实施。另外，也可防止项目单位借自行招标之机，行招标之名而无招标之实。关于招标方式，招标投标作为大额采购的一种主要交易方式在国外已有多年的历史。招标活动按照不同的标准可以划分为多种形式，但无论哪一种招标方式，都离不开招标的基本特性，即招标的公开性、竞争性和公平性。以下简要介绍一下现阶段比较通行的招标形式。   - 公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。这种方式的优点在于能够在最大限度和范围内选择

17、投标人，竞争性更强，择优率更高，同时也可以在较大程度上避免招标活动中的贿标行为。因此，国际上政府采购通常采用这种方式。    - 邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。邀请招标的特点是：根据招投标法规定，招标人应当向三个以上的潜在投标人发出邀请。实践中由于项目本身的原因，致使无法采用公开招标方式进行采购（例如，项目的技术要求复杂或有特殊的专业要求，只有少数几家潜在投标人可供选择的），或者采用公开招标方式采购不符合经济合理性要求的（例如，有的重点项目虽很重要，但项目

18、规模不大，与公开招标所需的费用与时间不成比例，需要通过限制投标者人数来达到节约与效率的目的的）。虽然在潜在投标人的选择上和通知形式上与公开招标有所不同，但其所适用的程序和原则与公开招标是相同的，其在开标、评标标准等方面都是公开的，因此，邀请招标仍不失其公开性。为了防止招标人以项目不适于公开招标为由规避本应进行的公开招标，招投标法规定了重点项目采用邀请招标方式的批准程序，即国家重点项目采用邀请招标方式的，需经国家发展计划部门批准；地方重点项目采用邀请招标方式的，需经省级人民政府批准。-         &#

19、160;     投标   在招投标过程中，投标书制作的质量高低与能否中标关系密切。对于投标人而言，充分理解招标书内容，包括披露的信息、准入要求、资质、可靠性、履约能力、业内经验、商业信誉、财务能力、施工设备和其他设施设备、项目管理能力等判断自身是否具备投标资格以及能力。另外，由具有专业水平和经验的人员从商务文件、技术文件、价格文件等部分按照招标书中的条款编制投标书，商务文件和技术文件制作质量（包括文件的形式）的好坏将直接影响到评标委员会判定投标人是否具有投标资格。价格文件质量的高低不但能决定投标人是否中标，更直接影响到投标人获得利益

20、的大小。此外，工程项目进行招标时，通常招标项目都需要投标人提交投标保函，以保证投标人在开标前不中途撤标，中标后不拒绝签约和不拒绝交付履约金。否则，银行负责赔偿招标人的损失或在保函范围内向其支付规定的金额。投标人应注意同时满足招标方以及银行开立保函的时间以及内容要求。 -               开标、评标与中标开标将在招标文件中预先确定的地点、时间公开进行。开标时，首先应当确认投标文件的密封情况，再由工作人员拆封后进行公开唱标。评标环节将由根

21、据相关法律法规组成的评标委员会负责进行。评标委员会将编制相应表格并且研究招标文件；并且按照投标报价的高低或招标文件确认的其他方法对投标文件进行排序，进行详细评审；评标委员会完成评标以后向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门；招标人在确定中标人后向其发出中标通知书；中标通知书发出之日起三十日内，招标人和中标人签订合同。 4.        建设工程招投标阶段法律风险分析如前所述，建设工程的招标投标应当按照公开、公平和公正的原则进行。但是如果在招标投标过程中有相应的违法行为出现，如应招标的工程未招标的、招标人

22、泄露标底的，招标人与个别投标人恶意串通内定投标人的，都会导致合同无效，引发法律风险。在建设工程转让时，通常建议受让方要求转让方及其主管部门出具陈述及保证招投标程序的真实性、合法性。除上述招投标阶段违反法律规定的情形外，建设工程的招标投标工作还会因为以下情况出现风险，引发纠纷： （1）招标项目须按照国家有关规定应进行项目审批手续的，招标人没有进行审批或者申请审批没有取得批准，却违法进行招标活动。某企业拟新建一大型商场，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市主管部门审核后，按规定须报国家有关主管部门审批。然而在审批过程中，该企业以公开招标方式与中标的一家建设公司签订建设工程总承包

23、合同，约定承包方式为大包干，工程总造价为6亿元，但合同签订后，国家批准的投资计划中主体工程部分为4亿元。由于无法对合同包干价进行重新协商，双方由此发生纠纷，建设方提起仲裁，要求解除合同。在该案中，由于该企业（招标方）没有按照我国法律的规定，在项目未经审批，取得批准文件的情况下就擅自进行招投标活动，中标的合同金额也超出国家批准投资的有关规定，招标方的这种违反法律的行为必然会导致合同的无效。（案例来源：中国仲裁网案例数据库）根据合同法的规定，合同无效的，因该合同取得的财产应予以返还；不能或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任

24、。针对大型建设施工项目，例如铁路、高速公路建设等，不存在返还的必要以及可能性，通常将采取折价补偿的方式。而此时按照法律原则适用的价格为订立合同时履行地的市场价格。依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。对于招标人（发包方）而言，在漫长的招投标过程通过反复谈判协商压低的价格利润将不复存在。 （2）招标人编制招标文件和组织评审的能力不高，提供的招标文件存在表意模糊有歧义的情形。建设工程涉及的文件种类纷繁复杂、专业性强，而在缔约过程中当事人一方的法律风险防控人员以及技术工程人员常常处于各自为战、欠缺沟通合作的局面。因此在在事前审核的过程中常常忽视招投标文件、合同文字表述中可能存在的意思表示模糊或者约定内容容易产生分歧的问题。在实务中，招标人（发包人）为了尽最大可能降低、避免己方风险的方式一般包括：具体约定、明确在发生纠纷时设计单位与测绘单位的文件、图纸适用的先后、主次顺序；明确合同价款中包括的风险范围，增加对于竣工工程量超过施工图所示工程量一定