房地产并购中的律师尽职调查

1、-房地产并购中的律师尽职调查湖北元申律师事务所张斌自二 OO 七年美国爆发次贷危机所引发的全球金融风暴以来，在全球并购活动放缓的同时，我国的并购活动却在以每年 70 左右的速度递增，成为全球并购市场中的亮点。房地产作为重要的资产类行业，在我国房地产市场持续快速发展和人民币升值预期的双重诱导下，逐渐成为目前内外资并购的重点关注对象。由于房地产业属于严重的资金密集型产业，一个项目动则几千万上亿，公司大规模高效运作至少几亿甚至十几亿， 再加上我国地产企业的资产负债率一般都在 70 以上，因此，使这一过程中的资金要求很高，相对应的在并购时的法律风险也极大。而律师在这样大规模的资金运作中所能起到的风险防

2、范作用也越来越引起并购公司的关注。一、现阶段房地产企业并购概况房地产并购是房地产行业兼并与收购的简称，在国际上通常并购被称为“ Merger &Acquisition”，缩写为“M&A”。这个术语中包含两个概念，一个是“Merger ”，即兼并或合并；另一个是“ Acquisition ”，即收购或收买。兼并和收购之间的主要区别在于，兼并是指企业与其他企业合为一体，收购则并非合为一体，而仅仅是一方对另一方居于控制地位。但在实际运作过程中，兼并和收购往往交织在一起，很难把它们严格区分开。因此，为明确且简化说明问题，现将一家房地产企业通过获取其他企业的部分或全部产权，从而获得对该企

3、业控制权的投资行为，统称并购。由于国家产业政策的导向和限制，房地产行业并不是一个全面开发的行业，因此，并购在房地产领域相应区分内外资并购。其中，外资并购是外国投资者通过购买股权或资产的方式获得境内非外商投资企业全部或部分产权，并获得其全部或部分控制权的经济行为。目前外资并购已成为最重要的外资直接投资方式。内资并购主要是内资企业之间通过产权或股权转让等交易进行的并购行为。现阶段，在我国房地产管理法、公司法等法律、法规框架下，有效的并购行为，大至可以分为以下几种并购模式：1 、房地产整体开发项目转让：房地产开发项目，一般是指已经批准立项，已取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地

4、上的三通一平和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，已具备开工条件的建设工程项目。2 、部分在建工程转让：在建工程转让，是指房屋建设工程权利人在房屋建设工程竣工前，将在建房屋及土地使用权全部或部分转移给购买人。与转让整体项目不同的是，部分在建工程转让系指转让方有时仅以整体项目中的单幢或数幢在建房屋工程进行转让，其余工程仍由其自己完成。精选资料-3 、股权转让：包括全部股权转让和部分股权转让，指开发项目所有人（房地产开发项目所有人是房地产开发企业或者其专门设立的项目公司）通过转让其股权，受让人通过受让该股权来实现对该房地产开发项目的控制，从而以资本运作来达到并购该房地产开发项目的意

5、图。4 、双方或多方合作开发：按我国现行法律法规及最高院相关司法解释的规定，合作开发房地产是指两方以上当事人为合作开发房地产而共同出资、共享利润、共担风险的合作开发方式。一般是一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地，建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例分享利益。合作开发由于其特殊性，在本文中，将其归入广义的并购范畴。上述并购方式在实务中各有利弊，有针对性的结合资产的实际情况采取有效的模式才能取得好的效果,而具体采用何种模式,很大程度需要先期尽职调查的助力。二、律师尽职调查在房地产企业并购中存在的价值在房地产企业并购的商业活动中，并购双方对目标公司的信息掌握程度是不对等的。被

6、并购方通常对将要出售的股权或资产的相关情况非常清楚，而收购方对该信息知悉程度远不如被并购方。所以，并购方委托律师对目标公司进行各方面的调查，其目的是尽可能地发现他们要购买的股份或资产的全部情况，以便帮助他们决定是否继续进行收购。从被并购方的角度讲，尽职调查也是一种风险防范。被并购方需要调查拟购买他们股份或资产的并购方是否有购买的诚意，是否具有真正的实力以及能否达成被收购的目的。如果疏于防范，也可能使被并购方遭受巨大损失。在房地产企业并购实务操作中，由于被并购方的资产标的巨大，风险亦随之加大，在并购实务中无论并购采取前述何种模式，都存在着不确定和不可测因素，由于导致产生巨大的法律风险。因此，律师

7、在并购过程中，就应当根据并购方的并购目标进行勤勉尽职的调查，根据调查的结果，结合现行有效的法律、法规等向委托人提供高质量的法律意见，并帮助选择最优的并购方案。三、房地产尽职调查的规范操作由于被并购方的社会复杂性及多样性，故此，律师对被并购方的尽职调查也就格外需要谨慎和严谨，以确保尽职调查充分发挥律师在企业并购中从法律上发现风险、判断风险、评估风险的独特作用，并促使律师高效、高质地完成企业并购的尽职调查。实务中一宗规范的律师尽职调查应当完成对被并购方的以下各方面的调查：1 、被并购目标企业的主体资格、并购的授权与批准的审查：包括目标企业的设立、审批、申请文件及登记文档、营业执照、验资证明（报告）

8、；目标企业登记事项，历次变更、变动情况的合法合规性；目标企业成立以来的合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为；目标企业年审情况及是否有影响目标企业合法存续的重大法律障碍，如吊销、注销；被并购目标企业经营中依法精选资料-应取得的资质是否已合法取得及是否仍合法有效；本次并购交易是否已取得合法有效的授权和批准，对并购条件是否限制性要求。2 、被并购目标企业股权结构和股东出资的审查：被并购企业当前的股权结构；被并购企业股权结构的变更过程；被并购企业各股东出资是否与在工商部门备案的章程规定一致，包括：有无用于出资的有形、无形资产的权属争议，有无潜在出资诉讼或仲裁；用于出资的有形及无形资产是否被抵押、质

9、押、目前状况；目标企业对外投资情况包括：设立分公司情况等；3 、被并购目标企业章程的审查：具体包括章程内容的完整，现行章程及曾生效的章程；章程内容中是否有反收购条款，如有，则查明具体内容；章程内容是否有超级多数条款，并查明其法律表述；章程内容是否有董事会分期、分级选举条款，禁止更换董事条款，并查明其法律表述；章程内容是否有特别授权、特别程序条款，并查明其法律表述；章程内容是否有影响企业并购的其他特别规定，如高薪补偿被辞退的高管人员、股东权利计划等。4 、被并购目标企业财产权利的审查：被并购企业土地使用权性质、使用权归属及证书与实际是否相符；被并购目标企业房产权归属及证书与实际是否相符；被并购目

10、标企业资产抵押、质押情况；被并购目标企业租赁的性质、类别、期限；被并购目标企业车辆类别、产权归属、年检、车况及使用年限、保险；被并购目标企业其他财产的清单、产权归属现状等；被并购目标企业财产保险情况；被并购目标企业经营性资产评估报告；被并购目标企业财务会计报表、资产评估报告。5 、被并购目标企业重大合同及债权债务的审查：在具体调查过程中，应有针对性的对被并购目标企业重大合同的主体及内容的合法性、有效性进行审查；被并购目标企业重大合同在目标企业控制权改变后是否仍然有效或合同约定是否产生变更；被并购目标企业重大合同中是否存在纯义务性条款或其他限制性条款；被并购目标企业重大合同有关解除、终止合同的约

11、定对并购会产生何种影响；被并购目标企业对外担保合同的具体情况及主合同履行情况；被并购目标企业债权的性质、合法性、有效性、数量及实现债权的障碍；被并购目标企业债权质量状况；被并购目标企业债务性质，合法性、有效性，数量及履行情况，企业债务偿还期限、附随义务及债权人对其是否有特别限制；企业贷款文件、贷款数额、还款期、愈期利息及罚金情况；外债担保文件、履约保证书情况及批准登记手续；资产抵押、质押清单及文件、债务履行情况；企业负债是否已被追索、是否已被提起诉讼或仲裁、是否有潜在的重大诉讼或仲裁；6、被并购目标企业争议与解决情况的审查：是否有已发生或正在进行具有和可能具有的发生法律效力的法院判决、裁定、调

12、解书或仲裁裁决，案由、目标企业的地位及执行情况；是否有潜在的重大诉讼、仲裁及其案由、地位及可能的结果；是否有与他人自行和解、调解、协议取得或放弃的权利、主张、要求或禁止进一步行动的情况；7、被并购目标企业组织结构及治理结构审查：目标企业内部结构关系；目标企业内部相关职能部门及职能划分、相互关系、负责人情况；被并购目标企业近三年来主要（重大）决策在程序上和实体上的有效性及相关文件；被并购目标企业股东大会（职代会）、董事会（经理办公会）、监事会及其规范运作情况；被并购目标企业股东、董事、监事、经理及其他高管层人员情况；精选资料-8 、被并购目标企业人力资源状况：与企业有劳动合同关系的职工人数、劳动

13、合同的期限、岗位分布及现状；目标企业可解除劳动合同人员范围、数量及构成；病、残、离、退职工的数量，目前状况及相应协议和执行情况；被并购目标企业的五金是否按时足额缴纳；与企业事实劳动关系及交叉劳动关系情况；目标企业需变更、解除、终止劳动关系的情况；9 、被并购目标企业的关联交易与同业竞争：对被并购目标企业关联交易数量及现状，对目标企业的影响、制约、辅助程度；被并购目标企业是否有关于消除或避免同业竞争的协议、承诺；被并购股东间、股东与目标企业间、股东与目标企业客户间的关联交易。10. 、对被并购目标企业有相应的目标企业税费征、减、免等优惠情况：包括并不限于被并购目标企业税务登记证、登记机关及验证情

14、况；应纳税的税种、税率；其他税收优惠的依据、证明文件及实施情况等11. 、被并购目标企业的经营与业务情况： 包括但不限于目标企业的经营状况、 业绩、资产总额、负债总额、所有者权益；被并购目标企业经营性资产与非经营性资产的比例分类与现状；被并购目标企业的经营是否有或可能会发生政府或法律、法规上或行政规范上的的限制或管制；四、房地产并购律师尽职调查中特别注意事项在目前金融危机尚处于启稳阶段，经济复苏前景可期的大环境下，房地产领域中的企业并购，更多的是房地产企业并购时，看中的是其他企业的土地储备，而不是对被并购企业的其它有形或无形资产的有目标、有体系的收购，在这样一个大的背景下，收购企业更应当注重对

15、被收购方的尽职调查，就目前本人所承办几起房地产企业并购的实务来看，不少转让的公司或项目都或多或少有以下几类问题： 1. 土地产权手续不全、拆迁陷入瓶颈等问题，即使拿到地块也无法开发，反而被转入了无休止的债务纠纷，土地产权关系的不明晰将成为对房地产公司特别是小公司和项目公司并购时最大的风险。在承办的数宗并购案件中，更有与土地储备中心的国有土地使用权出让合同都尚未签署的炒地皮公司的存在；从而导致后继各方面问题更需谨慎 2. 房地产开发企业由于资金紧张，往往采取各种不同的融资渠道，进行合法与不合法的筹资活动，可能产生相应的法律风险。 3. 被并购公司或项目的工程进展和总承包商已经存在或潜在的风险。同

16、时，对收购业以进入开发阶段的房地产项目，亦应特别注意对1 、土地取得的出让金支付情况；2 、建设施工及相关费用的支付情况；3 、配套费用及人防、消防、地震等相关手续办理所需费用的支付情况。进行有针对性的细致调查。如果不能对被并购房地产企业显在和潜在的对外债务调查清楚，那么并购行为就可能会给收购企业带来不可估计的风险。结论：律师通过尽职调查介入房地产企业并购，可以很大程度上满足并购企业扩张规模、占领异地市场等不同的需求，能够给企业带来非常大的机会，同时通过律师积极介入这一存在着相当大的风险的过程，减少盲目性，有效控制法律风险的产生。精选资料-律师在接受调查后，一定要充分调研并做好各项准备工作，明确调查的方向和目的，有针对性的通过合法有效