第二章商主体制度

1、 商 法Commercial lawBy Aquar第二章第二章 商主体制度商主体制度第一节第一节 商主体概述商主体概述一、法律主体与商主体一、法律主体与商主体法律主体法律主体商主体商主体指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利、承担义务的人。一般包括自然人与法人既具有民事主体的性质与标准，也具有自身的特殊性质、素质。商主体在承担法律赋予它的较高的义务的同时，也享有特殊的利益。例如：民事法律关系中享有民事权利和承担民事义务的人；刑事法律关系中因犯罪而应承担刑事责任的自然人和单位；行政法律关系中的行政主体和行政相对人。例如：作为商主体的公司，其设立程序、组织机构、承担有限责任等制度设计远严格于

2、普通法律主体。第一节第一节 商主体概述商主体概述二、传统商法中商主体的概念与特征二、传统商法中商主体的概念与特征概念：概念：依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。特征：特征：商主体是一种法律拟制的主体，权利能力和行为能力具有特殊性。如履行工商登记。以营利为目的。如公司、合伙企业等。商主体是商事法律关系中的当事人。第一节第一节 商主体概述商主体概述三、中国商法中商主体的概念选择与内涵界定三、中国商法中商主体的概念选择与内涵界定商主体的概念选择商主体的概念选择本书观点：本书观点：在理论上将商主体限定于企业的同时，在立法上不对商主体做任何界

3、定。商主体的概念界定商主体的概念界定本书观点：本书观点：商主体是能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。四、商主体的分类四、商主体的分类分类分类法定商人，法定商人，法律规定且无须注册登记的商人。如德国、日本、韩国。注册商人，注册商人，经过商事登记程序设立的商人。如手工业、贩卖业、服务业。任意商人，任意商人，依法由其自主决定是否登记注册的商人，如农业、林业、附属行业。固定商人，固定商人，以营利为目的，有计划的、反复的、连续的从事特定商行为的商人。拟制商人，拟制商人，不以商行为为职业，但商法着眼于主体的经营方式和企业形态，仍视为商人的商人大商人（大商人（完全商人），符合

4、法律规定的营业范围，符合登记的营业条件的商人。小商人，小商人，依商事特别法规定而设立的商人。第一节第一节 商主体概述商主体概述五、当代商主体观念之变革：从商人到企业五、当代商主体观念之变革：从商人到企业传统商法传统商法制度缺陷制度缺陷变革取向变革取向商人始终是商行为的主体，是商法调整的对象。忽略了企业自身的法律地位，市场主体不符合经济发展和规模扩大。忽略了股东尤其控股股东的高管在公司治理中的特殊地位。从商人到企业第二节第二节 商法人制度商法人制度 一、商法人的概念一、商法人的概念商法人是按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。拟制的法律主

5、体，通过法律行为创立的。符合法律规定的条件实体法和程序法。具备法人的基本特征。商法人的商行为受商法调整。具有独立的权利能力、行为能力和责任能力。突出特点财产独立和意思独立。第二节第二节 商法人制度商法人制度 二、商法人能力的限制二、商法人能力的限制限制限制1、不得擅自以其财产从事 非经营活动。 2、未经许可不得从事需特别许可的营业。 3、对自己的财产不具有完全的处分权。 4、不得违反资金专用条件或其他禁止性义务.第二节第二节 商法人制度商法人制度 三、商法人的分类三、商法人的分类 国有商法人国有商法人集体商法人集体商法人合营或合资商法人合营或合资商法人私营商法人私营商法人外商投资商法人外商投资

6、商法人如中石化中国电网如中小学校办工厂如中美史克如私营企业、 公司如微软、英特尔、IBM公司第三节第三节 商合伙制度商合伙制度 一一、商合伙的概念和特征、商合伙的概念和特征概念：概念：商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营承担无限连带责任的商事组织。特征：特征：1、合伙人 两个或两个以上。2、设立基础 合伙合同。3、财产归属合伙人共有。4、商事经营活动可共同经营、可委托一或数位合伙人代为之。5、责任承担全体合伙人承担无限连带责任（有限合伙除外）。第三节第三节 商合伙制度商合伙制度 二、我国商合伙类型二、我国商合伙类型个人

7、合伙个人合伙合伙型合伙型 联营联营合伙企业合伙企业商合伙商合伙 类型类型民通规定，合伙联营是指企业事业单位之间依照联营合同组建的。按照民通和工商登记法规规定登记，并以工商个体户名义领取营业执照。按照合伙企业法设立的普通合伙企业和有限合伙企业。商事合伙与民事合伙的关系商事合伙与民事合伙的关系 在大陆法国家中，合伙分为民事合伙和商事合伙，前者由民法典规定，后者主要由商法或者商事单行法规定。各种不以营利为目的的合伙，都属于民事合伙。会计师事务所和律师事务所等向社会提供专业服务和专业技能的合伙，即使具有某种营利性，但因各国法律都强调其公共职能，故将其视为民事合伙。其他从事生产经营和商品销售的合伙，称为

8、商事合伙。我国民法通则第二章第五节专门规定了“个人合伙”制度，即”个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。该定义强调“共同出资”、“共同经营”，基本上属于对商事合伙一般法规定。就此而言，我国民法通则没有关于民事合伙的一般规定。2022-3-20案例案例 某合伙企业由某甲、某乙二人依法成立，但经营状况不佳，无力向供货商偿还50万元货款，某甲，该合伙企业的合伙人和主要负责人，自行驾驶机动车到外地躲债。某甲驾车中遭遇车祸，医院抢救时垫付各项费用10余万元。某甲出院后，供货商、医院分别向某甲及其任职的合伙企业提出赔偿请求。此案例涉及如何认定合伙债务、合伙人个

9、人债务的问题，还涉及合伙债务和合伙人债务并存时，如何协调两类债权人利益关系的问题。合伙债务清偿规则：先以合伙财产优先偿还债权人；合伙财产不足的，由合伙人对债合伙债务清偿规则：先以合伙财产优先偿还债权人；合伙财产不足的，由合伙人对债权人承担无限连带责任，合伙人之间按照出资比例或者约定比例承担责任。权人承担无限连带责任，合伙人之间按照出资比例或者约定比例承担责任。第四节第四节 商个人制度商个人制度 一、商个人的概念、特征和类型一、商个人的概念、特征和类型概念：概念：按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。自然人户独资企业个体工商户，是指工商登记

10、上的户，即工商登记上的一个注册单位。第四节第四节 商个人制度商个人制度 思考思考：公司的“经理“、”高管“是否可以认为是商人？ 我们一般意义上理解的商人，应当是指与商事活动有关的一切个人和组织，甚至包括一些从事准商事活动的小商人。例如，路边的摊贩，修车个体户等等，在最广义理解上，商辅助人，包括高管和经理都属于高管。如果从最广义上理解，只要和商事活动有关的个人和组织都是商人。法律意义上的商人，应当具备盈利性的目的、从事商事活动（包括生产经营活动等），有一定的财产，具有一定的法律人格。比如经理，在 一般 意义上理解，经理是“做生意”的人，是商人，但是在法律上，经理并不是一个独立的“人”，其代表的公

11、司才是一个独立的法人，即真正的商人，是否具有一定的法律人格是关键。第五节第五节 商中间人制度商中间人制度 一、商中间人概述一、商中间人概述立法模式一：立法模式一：在商主体所从事的商行为登记中明确规定其行为的范围是否包括中介商行为，即是否在从事直接商行为时兼营中介商行为。立法模式二：立法模式二：在登记中明确规定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商。第五节第五节 商中间人制度商中间人制度 二、商中间人类型二、商中间人类型代理商代理商概念：概念：代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他业主促成交易或以其他业主名义缔结交易。特特征征行为方式行为方式促成交易或缔结交易。促成交易或缔结交易

12、。 促成交易促成交易: :通过代理商的介绍活动影响有意缔约的第三人，使企业主&第三人缔约。 缔结交易缔结交易：代理商以企业主的名义和第三人之间达成交易协定或交易契约。代理商必须固定的从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。代理商必须固定的从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。代理商是一种独立的商事经营者。代理商是一种独立的商事经营者。例如：国内房地产开发公司销售房屋时，已经比较普遍采取代理销售模式，保险代理商和运送代理商等专业代理商也属于代理商范畴。第五节第五节 商中间人制度商中间人制度 二、商中间人类型二、商中间人类型代理商代理商商事代理特殊规则商事代理特殊规则 A公司与B

13、公司签订了三年的商事代理合同，B公司在北京地区独家代理A公司生产的轮胎，A公司按照B公司的需求随时供货，双方约定了年供货的最低额，B公司负责一切A公司产品的推销工作，费用由B公司自理，A、B公司在开始两年合作很好，在第三年，A公司单方面终止了合同，不再向B公司供货，使B损失惨重，A公司随即提出终止合同，只赔偿B公司损失的代理费，B公司要求A公司赔偿其广告费等各种宣传费和A公司停止供货后B公司因销售网点的废止而损失的各种费用和人员工资。第五节第五节 商中间人制度商中间人制度 二、商中间人类型二、商中间人类型代理商代理商民事行为民事行为法律适用法律适用商事行为商事行为法律适用法律适用委托关系双方当

14、事人可以随时解除委任关系而导致代理的终止。民法通则第六十九条第二款，有下列情形之一的，委托代理终止：（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；对于要求保持稳定持续的商事代理而言，应适用不同于民事代理的特殊规则。如德国商法典第92条规定，若商事代理双方当事人未约定代理的存续期间，当事人各方均应于2个月之前预告对方，才可以解除合同。日本商法典第50条做出同样规定。第五节第五节 商中间人制度商中间人制度 二、商中间人类型二、商中间人类型居间商居间商概念：概念：居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。我国合同法中的居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支

15、付报酬的机会。如我国出现的房屋租赁中介服务机构、以及船舶居间商、原材料居间商、动产居间商、杂货居间商、牲畜居间商、个人贷款居间商等。第五节第五节 商中间人制度商中间人制度 二、商中间人类型二、商中间人类型居间商居间商（一）不以自己或他人的名义缔约。（二）是一种完全商人。（三）行为基于佣金请求权而非契约。（四）对其活动所导致的结果不负有义务。（五）居间商从事居间行为的二种方式： 1、居间商只是作为传达人； 2、居间商介绍，缔约双方自己缔约；特点居间商掌握着对一般人来说难以很好把握的、具有一定特殊性的专门市场知识、了解市场行情，对委托人而言，可以通过对居间委托而充分利用居间商所拥有的专门的市场知识

16、，迅速找到交易伙伴或寻求到产品畅销的市场条件，从而使其提高市场竞争力。作用第五节第五节 商中间人制度商中间人制度 二、商中间人类型二、商中间人类型行纪商行纪商概念：概念：行纪商是以自己的名义为他人（委托人）购买或者销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。1、行纪商必须以自己的名义从事行为；2、不仅是契约当事人，而且与交易活动的结果密切相关；3、委托人承担最后交易后果；4、行纪商的身份与职业经营密切相关。特点：特点：如在农镇集贸市场里如牛行、猪行和木材行，城市里财产买卖、有价证券买卖、代为保险、代为出版、代收债权、代为租赁、代售入场券、代登广告。第六节第六节 商辅助人制度商辅助人制度 一、商

17、辅助人含义一、商辅助人含义概念：概念：商辅助人，又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。特征：特征：1 1、辅助性：、辅助性：只是辅助商主体的行为，按商主体的指令或根据合同约定做好辅助性工作。2 2、从属性：、从属性：在商事活动中仅能以商主体的名义在商主体的授权范围之内从事商事活动。一、商辅助人含义一、商辅助人含义商辅助人和代理商的区别商辅助人和代理商的区别第六节第六节 商辅助人制度商辅助人制度 1 商代：必须是经过商业登记或公司登记的商人； 商辅：可以是自然人；2 商代：的行为属于一种商行为，其行为是有偿的； 商辅：的行为不限于

18、此。3 商代：既可以以被代理人的名义，也可以自己的名义从事代理活动； 商辅：只能以商人的名义从事活动。4 商代：是在自己的商号通过营业为商人办理业务，自己负担营业开支。 商辅：未经商人特别允许，商辅助人不得兼任其他业务。一、商辅助人含义一、商辅助人含义商辅助人分类商辅助人分类第六节第六节 商辅助人制度商辅助人制度 基于雇佣关系产生的商辅助人，是指依据商主体和商辅助人订立的雇佣合同而产生的商辅助人，包括推销员、采购员等；基于委托关系产生的商辅助人，是指依据商主体和商辅助人之间订立的委托合同而产生的商辅助人，包括经理人、代办人等；第六节第六节 商辅助人制度商辅助人制度 一、商辅助人一、商辅助人经理

19、人经理人概念：概念：经理人是指接受商人授权而为商人进行商事管理及商事经营的人，是商事活动中的特殊行为主体。如公司经理。特征：特征：1、经理权基于委托或者代理关系而产生。2、经理人的业务活动签名必须与商主体的商号、印鉴结合。3、主要职责是对内管理商主体的日常经营活动，对外代理商主体处理各类业务。4、经理权在被授予的同时会附加若干不同程度的限制。5、商人明确授权与登记相结合，经理权授予方能生效。第六节第六节 商辅助人制度商辅助人制度 一、商辅助人一、商辅助人代办人代办人概念：概念：代办人是受商人的委托，代为商人办理营业事务的人。特征：特征：1、权限广泛；2、不局限于完全商人，如小商人可以聘用代办人；3、代办权不需要商主体亲自授予；4、代办权可明示可默示；5、代办人的代理权被严格局限于一定业务范围内；6、签字附加标记不同；7、不必履行工商登记；8、分类