有限合伙的相关法律问题探析

1、有限合伙的相关法律问题探析有限合伙的相关法律问题探析 有限合伙的相关法律问题探析 有限合伙的相关法律问题探析 内容摘要：本文首先通过对有限合伙优势的分析，说明了我国建立有限合伙的必要性；然后在比较国外有限合伙的立法选择的根底上，认为我国应修改现行的?合伙企业法?，直接采用有限合伙制；最后，笔者对制定有限合伙应注意的相关问题中提出了立法建议。关键词：有限合伙 普通合伙人 有限合伙人 有限合伙法一、我国建立有限合伙的必要性为什么有限合伙在各国的经济生活中占有如此重要的地位呢？这是因为有限合伙具有其他经济形式不可替代的优势。有限合伙中是中小型企业，尤其是创业投资的有效选择甚至是最正确选择。“想创办商

2、业的人所面临的一个根本问题是哪一种商业组织对于商业利益是最适当的。有几个因素要加以考虑，这些因素包括建立的难度、出资者的责任、税收考虑和资本需要。3我国目前根本存在两种企业制度，一是无限责任的合伙制和独资企业制，二是有限责任的公司制。独资企业的特点决定了其融资有限，在所不问；下面仅以合伙和公司为例与有限合伙进展比较。首先，就有限合伙的成立而言，多数国家仅要求有限合伙须按照法律的规定进展登记即可。如在美国，成立有限合伙只需所有合伙人按照?美国统一有限合伙法?规定的事项签署一份有限合伙证书并在州务卿官署备案，即可成立有限合伙。相比公司繁琐的设立程序，严格的法律要求，复杂的法人治理构造，有限合伙设立

3、显然相对简单，尤其适宜中小型企业的创立与开展。其次，就投资者的责任而言，有限合伙中的有限合伙人对合伙债务仅以出资额为限承担有限责任，极大的调动了投资者的投资热情；而一般合伙中，所有合伙人都要承担无限责任，投资者的投资风险无疑要大得多：一旦投资失败，投资者不仅丧失了在合伙企业中的出资，还可能会负上巨额债务，甚至倾家荡产。这样，投资者势必不会轻易选择一般合伙作为其投资对象。再次，就税收而言，选择有限合伙可以防止双重纳税问题。当今各国对于企业征税的通常做法是：只有对具有法律上独立主体资格的企业才征收企业所得税；而对不具有法人资格的企业，如独资企业、合伙企业等直接征收投资人的个人所得税，而不征收其所得

4、税。即对公司来说，要对公司和股东分别征税，公司要缴纳公司所得税，股东获得股利后还要缴纳个人所得税；而就有限合伙来说，有限合伙本身不征税，仅对从有限合伙获得投资回报的合伙人征收个人所得税。这对于中小企业，尤其对我国刚刚开展的创业投资无疑具有极大的吸引力。最后，就资本需要而言，有限合伙可以有效的筹集资金，实现知识技术与资本的完美结合。我国目前中小企业的开展面临的最大的难题就是资金短缺，它已成为制约中小企业开展的“瓶颈。企业筹集资金并非易事，在我国，企业融资主要有两条渠道贷款和发行股票、债券。就贷款而言，在我国，从事贷款业务的银行性质上属于自负盈亏的企业，因此银行在向外发放贷款时，首先要考虑贷款能否

5、如期收回，贷款资金的平安性往往被放在首位。而中小型企业受经营规模、资本规模的限制，在资金借贷市场上通常处于优势，由于其担保才能较弱，银行出于营利及资金平安的考虑，往往不愿意为中小型企业提供贷款。4况且，即使贷款成功，利息率再加上分期偿付，也会使中小型企业的本钱大大进步，增加企业失败的危险。就发行股票而言，根据我国?公司法?的规定，只有符合条件的股份才能公开发行股票，而条件中要求股份的股本总额不少于人民币五千万元，这对于中小企业无疑是天文数字，因此中小企业通过发行股票进展融资显然是行不通的。至于发行企业债券，根据?企业债券管理条例?第2条、第12条的规定，在我国，发行债券的企业必须是具有法人资格

6、的企业，同时企业规模到达国家规定的要求并且所筹资金用途符合国家产业政策，这些限制性规定，实际上是说明国家倾向于只有那些从事国家根底建立的大型企业才有资格发行债券。4因此，中小企业要想通过发行企业债券筹集资金也实属不易。既然我国现存的融资手段不能有效的为中小企业筹集资金，这就要求我们拓宽融资渠道，为中小企业的开展拓宽道路。而有限合伙正是一种有效的融资手段。投资人有限合伙人承担有限责任，提供合伙企业的主要资本，并按照略低于出资比例的标准分取投资回报，对合伙债务负有限责任，但不具有合伙事务的管理权；普通合伙人享有合伙事务管理权，虽然出资较少，但按照数倍于出资比例的标准分取投资回报，对合伙债务负无限责

7、任。这样，既有助于使有限合伙吸引较多的有限合伙人入伙，到达资金在供求间的直接融通，减少了投资的中间环节，增加了投资的透明度，使得中小企业可以在短期内有效的筹集大量资金，从而实现了资本的放大功能；又把普通合伙人与有限合伙的命运紧紧捆在一起，为普通合伙人专心一意、进步有限合伙的经营业绩提供了宏大的动力和压力，从而防止或者降低了普通合伙人的道德风险，也使得有限合伙人可以比较信任普通合伙人。不仅如此，有限合伙还有效实现了知识技术与资本的完美结合。拥有技术与管理经历的精英由于缺乏财力支持，对于创业往往有心无力；而缺乏管理经历的投资者也不敢贸然创业。有限合伙为这二者搭了一架桥梁：投资者可以作为有限合伙人，

8、对合伙债务承担有限责任，但不具有管理权；拥有技术和管理经历的精英作为普通合伙人，独揽经营管理权，但承担无限责任。这样将责任与风险搭配得恰到好处，实现了知识与资本的完美结合。这些都是公司与普通合伙都不具备的优势。二、有限合伙立法方式的选择一有限合伙实现形式的选择：英美法系与大陆法系的比较选择既然在我国确实有建立有限合伙的必要性，那选择有限合伙的实现方式就成为首先要解决的问题。有限合伙是英美法系的称呼，大陆法系称“隐名合伙，其前身为 “康曼达契约，后身为两合公司。应该说，从大陆法系来看，康曼达契约隐名合伙两合公司，构成一个明晰的开展脉络。5因此，有限合伙有三种实现方式，即有限合伙、隐名合伙和两合公

9、司。笔者在此就隐名合伙、两合公司与有限合伙做一比较。1、隐名合伙。大陆法系把隐名合伙看作是隐名合伙人出资者和商业企业之间的一种契约，根据该契约，隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应的参与企业的盈利分配，分担企业的亏损，并且无须登记。隐名合伙的这一特点在我国目前金融监管比较薄弱的现实下，很有可能成为进展金融诈骗或腐败分子洗钱犯罪的掩护工具，因此，并不可取。2、两合公司。在大陆法系，两合公司是由无限责任股东和有限责任股东在一个共同商号下组成，无限责任股东执行公司业务，对外代表公司；有限责任股东不具有经营管理权，仅以其出资额为限对公司债务承担责任。不难发现，两合公司与有限合伙有诸多相似之处

10、，二者最大的不同在于，两合公司是公司法人，而有限合伙不是。这点差异导致了两合公司无法享受有限合伙税收上的宏大优惠，无法防止双重纳税，而这一点正是有限合伙最有利的优势之一。另外，作为公司，设立程序相对繁琐，治理构造也相对复杂，还必须进展充分的信息披露，相比之下，有限合伙设立简单，形式灵敏，信息披露的义务大大减少，更利于商业机密的保护。由此可见，有限合伙最适宜我国现状的制度，应在将来立法中直接规定有限合伙，这样既能较好的和国际接轨，也可促进我国中小企业的开展。二有限合伙立法形式的选择：修改法律与单独立法的选择学者对我国的有限合伙立法形式的选择有两种观点：其一是修改现行的?合伙企业法?，参加有限合伙

11、的规定；其二是单独制订?有限合伙法?。无论是单独立法还是修改现行法律，都要首先解决普通合伙法与有限合伙法的关系问题。从世界范围来看，多数国家都将有限合伙作为普通合伙的特殊形式，在有限合伙没有规定时适用普通合伙的有关规定。如大陆法系的德国是在商法中列专章规定有限合伙，即在商事组织中设专章规定有限合伙。有限合伙的标准是合伙的特别标准，在有限合伙一章没有特别规定的情况下适用普通合伙的规定。因此，德国是把有限合伙作为合伙的一种形式；英美法系的英国虽然对有限合伙进展了单独立法，但按照其规定，在有限合伙法无特别规定的情况下适用普通合伙法的根本规定。而美国的?统一有限合伙法?将有限合伙视为一种具有较大独立性

12、的经营组织来标准，是在美国有限合伙出现大型化的开展趋势之后的1994年?统一合伙法?，而在此之前的一百多年里，“仍是把有限合伙作为合伙的一个特例来加以标准，允许在有限合伙法没有规定时适用合伙法。6我国有限合伙的立法和理论都刚刚起步，均处于探究阶段，目前现实中采取有限合伙制的企业几乎没有，并不具备美国有限合伙开展成熟，已向大型化开展的理论背景，不宜将有限合伙作为单独类型的经营组织来对待，应学习大多数国家的做法，将其看作是合伙的特殊类型加以规定。这样，从立法体系、逻辑性上来考虑，有限合伙与普通合伙在适用上不少共同之处，尤其是关于普通合伙人方面的内容。假设将有限合伙单独立法，恐怕会有合伙法和有限合伙

13、法的立法体系不够完好，逻辑不够连接之嫌。因此，笔者认为，应修改我国的?合伙企业法?，将有限合伙作为其中单独的一章。三、建立有限合伙应明确的相关问题一主体问题：法人是否可以成为合伙的主体1、比较法上的考察世界各国关于法人是否成为合伙人，存在着制止主义和容许主义两种立法例。采容许主义的国家既允许法人成为普通合伙人又允许其成为有限合伙人，代表国家为美国、德国、法国。如美国?标准公司法?第4条第16款规定，公司可以充当任何合伙、合营企业、信托或其他企业的发起人、合伙人、成员、合作者或经理。在美国各州的实务上，当设立有限合伙时，为减轻普通合伙人的责任，往往由仅负有限责任的公司担任普通合伙人。7由此可见，

14、法人成为合伙人在美国极为普遍。制止主义在立法上制止法人成为合伙人，日本、瑞士和我国台湾是其代表。如根据瑞士?债法?第552条、第553条的规定，法人不能成为合伙人。2、我国的立法选择我国在制定?合伙企业法?时，对于法人是否可为合伙人，在学者中争论得相当剧烈，在提交的草案中允许法人成为合伙的主体，但在审议草案时又改为制止法人成为合伙人。最后，我国?合伙企业法?第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为才能的人。即我国合伙采制止主义，仅适用于自然人。采制止主义的学者主要理由有二，一是合伙人对于合伙债务承担无限清偿责任，负有有限责任的法人再承担起无限责任，这些法人不能保证履行无限清偿责任，其有限责任

15、成为一纸空文8；二是假设允许我国国有企业成为合伙人，可能会导致国有资产的严重流失。由此可见，对于法人成为合伙人的制止，仅指承担无限责任的普通合伙人，对于承担有限责任的有限合伙人，是不制止的。第一条理由是各国采制止主义的主要理由。笔者认为，该理由对有限责任存在着误解。以有限责任公司为例，有限责任是指出资人以出资额为限对公司债务承担有限责任。承担有限责任的是出资人，而公司应以其全部财产承担责任，在此意义上，公司承担的其实与普通合伙人一样，也是无限责任。而公司作为合伙人，以其全部财产承担无限责任，其出资人仍然承担有限责任，并不会出现采制止主义的学者所说的使有限责任变成无限责任的情况。因此，这并不能成

16、为阻止法人成为合伙人的理由，法人应可以成为合伙人。第二条理由是针对我国的国情提出的。国有企业假设成为普通合伙人，确实存在因承担无限责任而使其资产处于不稳定状态，甚至导致国有资产流失的可能。但不能因为存在这种可能性就否认国有企业成为合伙主体的意义。如上文所述，有限合伙的许多优点是普通合伙和公司所不具备的，而且它还是风险投资的最有效方式，这在美国多年的理论中已经得到证实。这样，允许法人成为合伙人就是市场化投资经营和交易开展的必然需要，假设单单否认国有企业作为合伙主体的地位，虽然出发点是保护国有企业，但其结果恐怕反而不利于国有企业的开展。因此，国有企业也应该可以成为合伙人，但为了防止国有财产流失，必

17、须对其进展限制：其一，国有企业可以决定其成为有限合伙的有限合伙人，但是出于国有企业资产维持的考虑，其成为普通合伙人必须经过国有资产的有关管理部门批准。其二，作为有限合伙人的国有企业，其投资占其资本总额的比例须进展限制；其三，国有企业作为普通合伙人时，为防止使整个财产参与合伙，可以以一定的财产投资与别人合作设立一个新的法人企业去参与有限合伙，从而使该法人企业与有限合伙之间形成一堵“防火墙。9二有限合伙的人数：是否进展人数限制限制主义与不限制主义导致了不同的法律后果。英国对有限合伙人数的限制致使英国的有限合伙规模都比较小，筹资功能的发挥也较有限，在一定程度上阻碍了有限合伙的开展。而美国的不限制主义

18、使其有限合伙得以向大型化方向开展，甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金，致使有限合伙的筹资渠道相当广泛，大型有限合伙不断涌现，并且那些股份在证券市场中公开交易的大型有限合伙恐怕成为以后有限合伙开展的主流。4而且合伙人数量越多，有限合伙筹集的资本越多，对债权人的保护程度就相对高些。因此，我国在将来立法中，应学习美国做法，对有限合伙人数采取不限制主义。三合伙人的权利、义务1、普通合伙人的权利、义务普通合伙人是在有限合伙中负责合伙事业的经营管理并对合伙债务承担无限连带责任的人。由于普通合伙人承担的无限连带责任较重，为了在法律规定的范围内尽可能地减轻普通合伙人的责任，美国在有限合伙实务中普遍采取

19、由公司担认普通合伙人的方式。普通合伙人在有限合伙中享有的权利有：其一，经营管理权。表如今两个方面：对内执行合伙事务，对外代表有限合伙。其二，按照数倍于出资比例的标准分取投资回报的权利。这是因为普通合伙人承担无限责任，其承受的风险要比有限合伙人大得多；而且普通合伙人负责有限合伙的经营管理，对有限合伙投入的时间、精力、心血，都是数倍于有限合伙人的，因此，以高于出资比例分取回报正是责权利相统一的表达。普通合伙人承担的义务有：其一，无限清偿责任。普通合伙人对有限合伙债务负有以自己的全部财产清偿的义务。其二，忠实义务。普通合伙人不能从事竞业制止活动，不能开展利益冲突交易，不得以牺牲有限合伙人的利益为代价

20、，谋取个人利益。其三，善管义务。普通合伙人作为有限合伙的管理者，应尽到仁慈管理人的注意义务。二有限合伙人的权利、义务有限合伙人是指向有限合伙出资并分享利润，但不参与有限合伙的经营且仅以其向有限合伙的出资为限对有限合伙债务承担清偿责任的人。有限合伙人的权利：其一，知情权。有限合伙人有权自行或者委托代理人查阅会议记录、财务会计报表以及其他经营管理资料，从而理解和监视有限合伙的经营状况；其二，参与分配利润的权利，有限合伙人有权按照低于出资比例的标准分取投资回报；其三，咨询权。有限合伙人有权根据合伙协议的约定，向普通合伙人提供咨询、提出意见。有限合伙人的义务：其一，按照有限合伙协议缴纳出资的义务。有限合伙人有义务按其入伙时同意缴纳的金额提供资本。其二，对有限合伙债务以出资额为限承担有限责任。其三，不得