六、劳动合同概述

1、第六第六章章 劳动劳动合同概述合同概述主讲老师：汪玉叶第一节 劳动合同的概念和性质一、劳动合同的概念一、劳动合同的概念劳动法劳动法第第1616条第条第1 1款规定：款规定：“劳动合同是劳劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。同。”由此可见，劳动合同是劳动关系的法律表现形由此可见，劳动合同是劳动关系的法律表现形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提，在劳动法中占据核心地位。本前提，在劳动法中占据核心地位。二、劳动

2、合同的法律特征二、劳动合同的法律特征从属性从属性合同合同格式合格式合同同双务有双务有偿合同偿合同诺成性诺成性合同合同继续性继续性合同合同（1）从属性合同）从属性合同劳动合同的从属性指的是劳动合同的从属性指的是劳动者的从属性劳动者的从属性。从属性是劳动合同区别于其他民事合同最显著从属性是劳动合同区别于其他民事合同最显著的特征。的特征。劳动者劳动者用人单位用人单位劳动合同订立过程中劳动合同订立后平等平等隶属隶属劳动者劳动者用人单位用人单位（2）格式合同）格式合同格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，在订立合同时并未与对方协商的合同。在订立合同时并未与对

3、方协商的合同。在现实中，劳动合同文本一般由用人单位单方在现实中，劳动合同文本一般由用人单位单方提供，劳动者无法参与条款的制定过程，对条提供，劳动者无法参与条款的制定过程，对条款缺乏讨价还价能力，通常只能被动接受全部款缺乏讨价还价能力，通常只能被动接受全部条款，否则将失去缔约机会。条款，否则将失去缔约机会。（3）双务有偿合同）双务有偿合同根据当事人双方是否存在对待给付义务，合同分为根据当事人双方是否存在对待给付义务，合同分为双务合同与单务合同。双务合同与单务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人愿意负担履行义务，一方当事人所

4、享即双方当事人愿意负担履行义务，一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负担的义务。有的权利即为他方当事人所负担的义务。根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以把合同分为有偿合同和无偿合同。把合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是指一方当事人享受合同利益必须为此付有偿合同是指一方当事人享受合同利益必须为此付出相应代价。出相应代价。（4）诺成性合同）诺成性合同诺成合同指仅以当事人意思表示一致为成立要诺成合同指仅以当事人意思表示一致为成立要件的合同。诺成合同自当事人双方意思表示一件的合同。诺成合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，不以一方交付标的物为

5、合同的致时即可成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件。成立要件。劳动合同法劳动合同法第第9条规定。条规定。（5）继续性合同）继续性合同继续性合同是指履行在一定继续的时间内完成，继续性合同是指履行在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同。而不是一时或一次完成的合同。劳动合同中用人单位合同目的的实现并非一次劳动合同中用人单位合同目的的实现并非一次给付就可以完成，而是有赖于劳动者在合同有给付就可以完成，而是有赖于劳动者在合同有效期限内持续不断地履行合同义务。双方是一效期限内持续不断地履行合同义务。双方是一种长期合作关系。种长期合作关系。第二节 劳动合同法的适用范围劳动合同法劳动合同法第第

6、2条规定：条规定：“中华人民共和国中华人民共和国境内的境内的企业企业、个体经济组织个体经济组织、民办非企业单位民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。除或者终止劳动合同，依照本法执行。”劳动合同法适用范围包括以下内容：劳动合同法适用范围包括以下内容

7、：第一，时间适用范围即时间上的效力。第一，时间适用范围即时间上的效力。劳动合同法劳动合同法第第98条规定：条规定：“本法自本法自20082008年年1 1月月1 1日起施行。日起施行。”第二，空间适用范围，就是第二，空间适用范围，就是劳动合同法劳动合同法第第2条规定条规定的的“中华人民共和国境内中华人民共和国境内”。注意：注意：劳动合同法劳动合同法不适用于不适用于港澳台港澳台三地。三地。第三，对事的适用范围，就是第三，对事的适用范围，就是劳动合同法劳动合同法第第2条规条规定的定的“建立劳动关系建立劳动关系，订立、，订立、履行、变更、解除或者履行、变更、解除或者终止劳动合同终止劳动合同，适用本法

8、。，适用本法。”第四，对人的效力范围即对哪些人适用。第四，对人的效力范围即对哪些人适用。1、直接适用、直接适用劳动法同法劳动法同法的用人单位的用人单位（1）企业。企业。国有企业、集体企业、私营企业。国有企业、集体企业、私营企业。（2）个体经济组织。个体经济组织。劳动法劳动法第第2条：条：“个体经个体经济组织是指一般雇工在济组织是指一般雇工在7人以下的个体工商户。人以下的个体工商户。”（3）民办非企业单位。民办非企业单位。民办非企业单位是指企业民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活

9、利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。动的社会组织。（4）其他组织。其他组织。劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第第3条明确条明确规定：规定：“依法成立的会计事务所、律师事务所等依法成立的会计事务所、律师事务所等合伙合伙组织和基金会组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。，属于劳动合同法规定的用人单位。”2 2、依照、依照劳动合同法劳动合同法执行的国家机关、事业单位、执行的国家机关、事业单位、社会团体。社会团体。（1）国家机关。国家机关。国家机关招用的工勤人员。国家机关招用的工勤人员。（2）事业单位。事业单位。具有管理公共事务职能的事业单位招具有管理公共事务职能的事业

10、单位招用工勤人员、实行企业化管理的事业单位。用工勤人员、实行企业化管理的事业单位。（3）社会团体。社会团体。3、使用使用劳动合同法劳动合同法的劳动者的劳动者（1）在）在法定劳动年龄内法定劳动年龄内。男（。男（16岁岁-60岁）、女（岁）、女（16岁岁-55岁）。岁）。退休人员就业是否属于劳动法上的劳动者？退休人员就业是否属于劳动法上的劳动者？（2）具有劳动能力具有劳动能力。两个条件：一是精神正常；二是具有劳动所必须的身体机两个条件：一是精神正常；二是具有劳动所必须的身体机能。能。（3）是自然人是自然人。一般情况下，是指具有中华人民共和国。一般情况下，是指具有中华人民共和国国籍的人。国籍的人。外

11、国人、无国籍人以及港澳台人员适用外国人、无国籍人以及港澳台人员适用劳动劳动合同法合同法吗？吗？须经许可才能成为我国劳动法上的劳动者，适须经许可才能成为我国劳动法上的劳动者，适用用劳动合同法劳动合同法。实行就业许可制度。实行就业许可制度。注意注意：公务员、事业单位和社会团体占国家正：公务员、事业单位和社会团体占国家正式编制的工作人员、农村劳动者（乡镇企业职式编制的工作人员、农村劳动者（乡镇企业职工、进城务工、经商的农民除外）、现役军人、工、进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭保姆、利用业余时间勤工助学的在校生不家庭保姆、利用业余时间勤工助学的在校生不适用适用劳动合同法劳动合同法。职业运动员

12、和俱乐部受劳动合同法调整吗？司法实践表明，我国的职业运动员也属于劳动司法实践表明，我国的职业运动员也属于劳动者，其和俱乐部之间是劳动关系，应适用者，其和俱乐部之间是劳动关系，应适用劳劳动合同法动合同法。在。在劳动合同法劳动合同法生效之前，我生效之前，我国已经发生了数起职业运动员和俱乐部之间的国已经发生了数起职业运动员和俱乐部之间的劳动合同争议，都依据劳动合同争议，都依据劳动法劳动法进行了裁判。进行了裁判。如如2004年年“谢晖状告力帆追薪案谢晖状告力帆追薪案”，重庆市江，重庆市江北区劳动争议仲裁委员会于北区劳动争议仲裁委员会于2004年年4月月30日裁日裁决力帆足球俱乐部向谢晖支付工资、补偿金

13、、决力帆足球俱乐部向谢晖支付工资、补偿金、滞纳金等共计滞纳金等共计400万元。万元。谢晖还有还有2005年年“足球运动员申足球运动员申思讨回欠薪案思讨回欠薪案”，申思因和，申思因和中远足球俱乐部之间的欠薪中远足球俱乐部之间的欠薪纠纷于纠纷于2005年年3月月15日向上日向上海劳动争议仲裁委员会申请海劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于仲裁，仲裁委于6月月16日裁决日裁决支持申思的申诉请求，中远支持申思的申诉请求，中远足球俱乐部需要向申思支付足球俱乐部需要向申思支付拖欠的拖欠的50万元薪水。中远足万元薪水。中远足球俱乐部不服，起诉至上海球俱乐部不服，起诉至上海市浦东新区人民法院。市浦东新区人民法

14、院。2005年年11月月18日，浦东新区人民日，浦东新区人民法院作出维持原裁决结果的法院作出维持原裁决结果的判决。判决。第三节 劳动合同的分类固定期限劳动合同固定期限劳动合同无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定工作任务以完成一定工作任务为期限的劳动合同为期限的劳动合同3.1固定期限劳动合同固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。同。3.2无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。合同。劳动合同法劳动合同法第第14条条规定了订立无固

15、定期限劳动规定了订立无固定期限劳动合同的情形。合同的情形。劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第第11条条进一步明确规定。进一步明确规定。对于工作年限的计算，对于工作年限的计算，劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第第9条和第条和第10条条做出了规定。做出了规定。为了减轻用人单位的压力。为了减轻用人单位的压力。劳动合同法实施劳动合同法实施条例条例第第12条规定了例外情形条规定了例外情形：“地方各级人地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合

16、同不适用劳动险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。付经济补偿的规定。”北京首例无固定期限劳动合同被解除案员工败诉案情：案情：2005年，员工姜女士入职日立数据，第二年十年，员工姜女士入职日立数据，第二年十月与公司签订无固定期限劳动合同，职务是商务经理。月与公司签订无固定期限劳动合同，职务是商务经理。公司称她的工作范围包括数据录入，但她在该项工作公司称她的工作范围包括数据录入，但她在该项工作中经常出错，随后表示停止数据录入工作并多次拒绝中经常出错，随后表示停止数据录入工作并多次拒绝参加职业培训提升

17、计划。参加职业培训提升计划。2008年年3月，因她拒绝录入月，因她拒绝录入工作已经工作已经2个多月，公司不得不另行招人补缺，遂以该个多月，公司不得不另行招人补缺，遂以该员工严重违反公司规章制度为由，与其解除劳动合同。员工严重违反公司规章制度为由，与其解除劳动合同。该员工先后提起劳动仲裁和诉讼。法院审理认为，劳该员工先后提起劳动仲裁和诉讼。法院审理认为，劳动者动者严重严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。日立数据曾多次与该员工沟通，其拒不接受，动合同。日立数据曾多次与该员工沟通，其拒不接受，并擅自停止。并擅自停止。参加工作，且不参加公司培训，其行

18、为已经参加工作，且不参加公司培训，其行为已经严严重重违反了单位规章制度。法院认为，日立数据违反了单位规章制度。法院认为，日立数据以该员工违反公司规章制度为由解除劳动合同以该员工违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不妥，驳回了该员工的全部请求。并无不妥，驳回了该员工的全部请求。案例分析：无固定期限劳动合同是双方约定没有确定终止无固定期限劳动合同是双方约定没有确定终止时间的合同，并不是时间的合同，并不是“永久合同永久合同”或或“铁合铁合同同”，只要符合，只要符合劳动合同法劳动合同法第第39条和第条和第40条条规定的情形，用人单位可以解除合同。规定的情形，用人单位可以解除合同。本案的关键并不是员工在

19、数据录入工作中总是本案的关键并不是员工在数据录入工作中总是出错，而在于公司曾通知她进入改进业绩培训出错，而在于公司曾通知她进入改进业绩培训计划，如果业绩改进将继续履行合同，但是她计划，如果业绩改进将继续履行合同，但是她予以拒绝。予以拒绝。3.3以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期以某项工作的完成为合同期限限的劳动合同。的劳动合同。此类合同一般用于以下情形：此类合同一般用于以下情形：（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同。）以完成单项工作任务为期限的劳动合同。（2）以项目承包方式完成承包任务

20、的劳动合同。）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同。（3）因季节原因临时用工的劳动合同。）因季节原因临时用工的劳动合同。（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。合同。七、劳动合同的签订第一节 劳动合同的订立原则何谓劳动合同的订立？何谓劳动合同的订立？是指劳动者和用人单位就双方的权利义务进行协商，意思表示一致，从而签订对双方具有法律约束力的劳动合同行为。劳动合同的订立原则？劳动合同的订立原则？劳动合同法劳动合同法第第3条规定：条规定：“订立劳动合同，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、应当遵循合法、公平、平等自愿、协

21、商一致、诚实信用的原则。诚实信用的原则。”一、合法原则一、合法原则合法原则是劳动合同订立的根本性原则。合法原则是劳动合同订立的根本性原则。主体合法内容合法程序合法例如：例如：劳动合同法劳动合同法第第9条规定：条规定：“用人单位用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。他名义向劳动者收取财物。”“居民身份证和其他证件居民身份证和其他证件”一般包括劳动者的一般包括劳动者的户口本、档案、身份证、毕业证、学位证、职户口本、档案、身份证、毕业证、学位证、职

22、称评定证书等证件。称评定证书等证件。“提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”一般包括抵押金、培训费、服装费、保证金、一般包括抵押金、培训费、服装费、保证金、集资、风险基金等。集资、风险基金等。二、公平原则二、公平原则是指在符合法律规定的前提下，劳动合同双方当事人是指在符合法律规定的前提下，劳动合同双方当事人公正合理地确立双方的权利义务。公正合理地确立双方的权利义务。这里的公平这里的公平不是强调绝对的对等不是强调绝对的对等，而是要求劳动合同，而是要求劳动合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，具有

23、对等性。衡，具有对等性。三、平等自愿原则三、平等自愿原则平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在同时在法律地位上是平等的法律地位上是平等的。只有地位平等，。只有地位平等，双方才能自由表达真实的意思。这里讲的平等，双方才能自由表达真实的意思。这里讲的平等，是法律上的平等，形式上的平等。是法律上的平等，形式上的平等。自愿原则是指劳动合同当事人自愿原则是指劳动合同当事人不受他人干涉，不受他人干涉，根据个人意志自主决定根据个人意志自主决定是否订立合同、与谁订是否订立合同、与谁订立合同以及合同的具体内容。立合同以及合同的具体内容。四、协商一致原则四、协商一致

24、原则协商一致是指用人单位和劳动者要对合同的内协商一致是指用人单位和劳动者要对合同的内容容达成一致意见达成一致意见。合同是双方意思表示一致的结果，劳动合同也合同是双方意思表示一致的结果，劳动合同也是一种合同，也需要劳动者和用人单位双方协是一种合同，也需要劳动者和用人单位双方协商一致，达成合意。商一致，达成合意。五、诚实信用原则五、诚实信用原则诚实信用是指在订立劳动合同时，双方要诚实、讲诚实信用是指在订立劳动合同时，双方要诚实、讲信用、不得有欺诈行为，不得隐瞒真实情况。信用、不得有欺诈行为，不得隐瞒真实情况。如如劳动合同法劳动合同法第第8条规定：条规定：“用人单位招用劳用人单位招用劳动者时，应当如

25、实告知劳动者工作内容、工作条件、动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。应当如实说明。”第二节 劳动合同的形式一、劳动合同的形式概述一、劳动合同的形式概述劳动合同的形式，即劳动合同的存在方式。劳动合同的形式，即劳动合同的存在方式。非书面形式非书面形式主要指口头主要指口头形式：用语形式：用语言表示的合言表示的合同同书

26、面形式：书面形式：用文字方式用文字方式表示的合同表示的合同劳动合同劳动合同的形式的形式劳动法劳动法第第19条明确规定：劳动合同应当以书面形条明确规定：劳动合同应当以书面形式订立。式订立。劳动合同法劳动合同法第第10条也作出了相应规定。条也作出了相应规定。劳动合同形式的具体内容：劳动合同形式的具体内容：1、劳动合同书面形式的严格要求、劳动合同书面形式的严格要求劳动合同法劳动合同法第第10条规定：条规定：“建立劳动关系，应当建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。订立书面劳动合同。”劳动合同法劳动合同法第第16条规定：条规定：“劳动合同由用人单位劳动合同由用人单位与劳动者与劳动者协商一致协商一致，并经

27、用人单位与劳动者在劳动合，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上同文本上签字或者盖章签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者位和劳动者各执一份各执一份。”结合这两条规定，可以认为结合这两条规定，可以认为劳动合同法劳动合同法所所指的书面劳动合同，仅限于合同书形式，不包指的书面劳动合同，仅限于合同书形式，不包括数据电文等其他书面形式。括数据电文等其他书面形式。2、用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同的、用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同的义务义务劳动合同法劳动合同法第第10条规定：条规定：“建立劳动关系，建立劳动关系，应当应当订立书面劳动合同。订立书面劳动合同。”

28、应当应当就是必须的意就是必须的意思。思。法律上，含有应当的规定是义务性的规定。法律上，含有应当的规定是义务性的规定。因此，订立书面劳动合同是用人单位的法定义因此，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。务。劳动合同法劳动合同法第第10条还规定：条还规定：“已建立劳动关系，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个用工之日起一个月内订立书面劳动合同月内订立书面劳动合同。”劳动合同法劳动合同法第第82条规定：条规定：“用人单位自用工之日用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，

29、应当向劳动者每月支付二倍的工资。的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这就确立了用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同这就确立了用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同的义务，违反义务要负相应的法律责任。的义务，违反义务要负相应的法律责任。二、用工、建立劳动关系与订立书面劳动合同的关二、用工、建立劳动关系与订立书面劳动合同的关系系劳动合同法劳动合同法规定：用人单位自用工之日起即与规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用

30、工之日起一个月内订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。的，劳动关系自用工之日起建立。据此，用工就等于建立劳动关系，建立劳动关系就据此，用工就等于建立劳动关系，建立劳动关系就必须签订劳动合同。必须签订劳动合同。订立书面劳动合同与用工关系比较复杂，存在订立书面劳动合同与用工关系比较复杂，存在三种情况：三种情况：（1）在用工的同时订立书面劳动合同，）在用工的同时订立书面劳动合同，即即“同同时签用时签用”。不易引起劳动争议。不易引起劳动争议。（2）在用工后订立，）在用工

31、后订立，即即“先用后签先用后签”。劳动劳动合同法合同法第第1010条规定：条规定：“ 已建立劳动关系，未已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。一个月内订立书面劳动合同。”这说明，这说明，只要只要在一个月内补签，并不违法。在一个月内补签，并不违法。（3）在用工前订立书面劳动合同，即）在用工前订立书面劳动合同，即“先签后先签后用用”。劳动合同法劳动合同法第第1010条规定：条规定：“用人单用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。系自用工之日起建立。

32、”可见可见“先签后用先签后用”是是完全合法的完全合法的。另外，为了保存用工证据，另外，为了保存用工证据，劳动合同法劳动合同法第第7条规定：条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册建立职工名册备备查。查。”三、未订立书面劳动合同的法律后果三、未订立书面劳动合同的法律后果根据根据劳动合同法劳动合同法第第14、82条和条和劳动实施劳动实施条例条例第第5、6、7条的规定。条的规定。时间段时间段用人单位未与劳动者订立书面劳动用人单位未与劳动者订立书面劳动合同合同劳动者不与用人单位订立书劳动者不与用人单位订立书面

33、劳动合同面劳动合同自用工自用工之日起之日起一个月一个月内内法律没有明确规定。因为这一个月法律没有明确规定。因为这一个月是宽限期，用人单位只要在一个月是宽限期，用人单位只要在一个月内补签，并不违法内补签，并不违法用人单位应当用人单位应当书面通知书面通知劳动劳动者终止劳动关系，无须支付者终止劳动关系，无须支付经济补偿，但要支付实际劳经济补偿，但要支付实际劳动报酬。动报酬。自用工自用工之日起之日起超过一超过一个月不个月不满一年满一年用人单位应当向劳动者每月支付二用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资，起算时间为用工之日起满倍工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书一个月的次日，截止时

34、间为补订书面劳动合同的前一日，并与劳动者面劳动合同的前一日，并与劳动者补订书面劳动合同补订书面劳动合同用人单位应当书面通知劳动用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经者终止劳动关系，并支付经济补偿。济补偿。自用工自用工之日起之日起满一年满一年用人单位自用工之日起满一个月的用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动工之日起满一年的当日已经与劳动者签订无固定期限劳动合同，应当者签订无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同立即与劳动者补订书面劳

35、动合同法律没有明确规定。依据劳法律没有明确规定。依据劳动合同订立的基本原则，应动合同订立的基本原则，应当认为没有协商一致，劳动当认为没有协商一致，劳动关系终止关系终止没签劳动合同 职工索赔双倍工资案情回放案情回放：职工李某于职工李某于2008年年9月月1日入职某公司，约定工资日入职某公司，约定工资为每月为每月1800元，因为该公司未与自己签订劳动合元，因为该公司未与自己签订劳动合同，李某于同年同，李某于同年10月底停止工作。今年，李某来到月底停止工作。今年，李某来到西城区劳动仲裁委提出申请，要求该公司支付西城区劳动仲裁委提出申请，要求该公司支付2008年年10月未签订劳动合同双倍工资差额月未签

36、订劳动合同双倍工资差额1800元。元。该公司则表示，曾要求与李某签订劳动合同，是该公司则表示，曾要求与李某签订劳动合同，是李某百般推辞，才没能签订劳动合同，故责任并不李某百般推辞，才没能签订劳动合同，故责任并不在公司。在公司。审理结果：经仲裁委查明，李某于经仲裁委查明，李某于2008年年9月月1日到某公司担任经日到某公司担任经理助理，双方未签订劳动合同，仅口头约定工资理助理，双方未签订劳动合同，仅口头约定工资1800元元/月。该公司在庭审中表示曾于月。该公司在庭审中表示曾于2008年年9月中旬要求月中旬要求与李某签订劳动合同，在李某予以否认后，该公司未就与李某签订劳动合同，在李某予以否认后，该

37、公司未就该抗辩理由提供相关证据支持。该抗辩理由提供相关证据支持。仲裁委最终裁定，对李某支付仲裁委最终裁定，对李某支付2008年年10月二倍工月二倍工资差额的请求予以支持。鉴于该公司未在法律规定的期资差额的请求予以支持。鉴于该公司未在法律规定的期限内与李某签订劳动合同，除每月已支付工资外，还应限内与李某签订劳动合同，除每月已支付工资外，还应按李某每月二倍的工资标准补足差额。按李某每月二倍的工资标准补足差额。案例评析：案例评析：依据依据劳动合同法劳动合同法第第7条、第条、第10条、第条、第82条第条第1款的款的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建

38、立劳动关系。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立。用工之日起一个月内订立。本案中，该公司自招用李某起一个月内就应依法与本案中，该公司自招用李某起一个月内就应依法与李某签订书面劳动合同。虽然该公司提出李某拒签劳动李某签订书面劳动合同。虽然该公司提出李某拒签劳动合同的理由，但未能在李某否认后提供相应证据，故该合同的理由，但未能在李某否认后提供相应证据，故该公司对此应承担不利后果，仲裁委对该公司的抗辩理由公司对此应承担不利后果，仲裁委对该公司的抗辩理由不予采信。不予采信。第三节 劳动合同的内容约定条款约定条款：是：是法

39、律对于劳动法律对于劳动合同内容的提合同内容的提示性规定，当示性规定，当事人可以选择事人可以选择适用。适用。必备条款：必备条款：是是劳动法对劳动劳动法对劳动合同内容的一合同内容的一般要求，即劳般要求，即劳动合同一般应动合同一般应当具备的条款当具备的条款。劳动合同劳动合同的内容的内容1、劳动合同的必备条款、劳动合同的必备条款劳动合同法劳动合同法第第17条规定了必备条款。条规定了必备条款。没有必备条款，提供劳动合同文本的用人单位没有必备条款，提供劳动合同文本的用人单位应负法律责任。应负法律责任。劳动合同法劳动合同法第第81条做出了条做出了相应规定。相应规定。注意：注意：劳动合同中缺少必备条款中的一些

40、条款劳动合同中缺少必备条款中的一些条款并不必然无效。并不必然无效。劳动合同法劳动合同法第第18条有相应条有相应规定。规定。2、劳动合同的约定条款、劳动合同的约定条款劳动合同法劳动合同法第第1717条第条第2 2款规定：款规定：“劳动合同劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇和福利待遇等其他事项。等其他事项。”（1）试用期）试用期试用期是指用人单位和劳动者相互了解，选择试用期是指用人单位和劳动者相互了解，选择而约定的考察期。而约定的考察期。劳动合同法劳动合同

41、法对试用期进行了规范：对试用期进行了规范：I.试用期的适用次数限制。只能约定一次。试用期的适用次数限制。只能约定一次。II.试用期的最长期限。试用期的最长期限。劳动合同法劳动合同法第第19条。条。劳动合同期限劳动合同期限三个月以上不三个月以上不满一年的满一年的劳动合同期限劳动合同期限一年以上不满一年以上不满三年的三年的三年以上固定三年以上固定期限和无固定期限和无固定期限劳动合同期限劳动合同试用期不得试用期不得超过一个月超过一个月试用期不得试用期不得超过二个月超过二个月试用期不得试用期不得超过六个月超过六个月III. 禁止约定试用期的情形。以完成一定工作任务禁止约定试用期的情形。以完成一定工作任

42、务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。月的，不得约定试用期。IV. 试用期与劳动合同期限的关系。试用期包含在试用期与劳动合同期限的关系。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期不成立，该期限为劳动合同期限。V. 试用期的工资标准。劳动者在试用期的工资不试用期的工资标准。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单同约定工资的百分之八十，并不

43、得低于用人单位所在地的最低工资标准。位所在地的最低工资标准。VI. 试用期内解除劳动合同的限制。试用期内解除劳动合同的限制。劳动合同劳动合同法法第第21条规定：条规定：“在试用期中，除劳动在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。应当向劳动者说明理由。”试用期等同于见习期吗？是两个不同的概念。是两个不同的概念。见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制见习期是对应届毕

44、业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。只适用于国家分配工作的高校毕业生，而不适做法。只适用于国家分配工作的高校毕业生，而不适用通过双向选择建立劳动关系的劳动者。用通过双向选择建立劳动关系的劳动者。见习期仅对事业单位和国家机关，因为他们没有劳动见习期仅对事业单位和国家机关，因为他们没有劳动合同，而有劳动合同的企业单位不得再约定见习期，合同，而有劳动合同的企业单位不得再约定见习期，否则没有任何法规依据。否则没有任何法规依据。国家对机关新聘用人员实行见习期时间也有明确规定，国家对机关新聘用人员实行见习期时间也有

45、明确规定，明确规定见习期为六个月到一年，一年是它的上限。明确规定见习期为六个月到一年，一年是它的上限。（2）培训和服务期）培训和服务期培训条款是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定培训条款是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定由用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行由用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的条款。专业技术培训的条款。注意：专项培训一般并非用人单位的法定义务，因注意：专项培训一般并非用人单位的法定义务，因此一般要同时约定劳动者的服务期。此一般要同时约定劳动者的服务期。服务期是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时服务期是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同

46、履行过程中，用人单位出资培训或提供或劳动合同履行过程中，用人单位出资培训或提供特殊待遇后，经双方协商一致确定的一个服务期限。特殊待遇后，经双方协商一致确定的一个服务期限。对于培训和服务期，参见对于培训和服务期，参见劳动合同法劳动合同法第第22条。条。对于劳动合同期限和服务期的关系，对于劳动合同期限和服务期的关系，劳动合劳动合同法实施条例同法实施条例第第17条规定：条规定：“劳动合同期满，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的

47、，从同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。其约定。”（3）保守秘密和竞业限制）保守秘密和竞业限制保守秘密条款是用人单位与劳动者可以在劳动合同中约保守秘密条款是用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定由劳动者定由劳动者对用人单位秘密对用人单位秘密负保密义务的合同条款，包负保密义务的合同条款，包括对保密的括对保密的内容、范围内容、范围。期限和措施期限和措施等的约定。等的约定。保密的客体是保密的客体是商业秘密商业秘密和和知识产权知识产权有关的保密事项：有关的保密事项：（1）根据）根据反不正当竞争法反不正当竞争法第第10条，商业秘密是指条，商业秘密是指不为公众所获悉，能为权利人带来经济利益、具有

48、实用不为公众所获悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（2）与知识产权有关的保密事项是指尚未依法取得知）与知识产权有关的保密事项是指尚未依法取得知识产权但与知识产权相关的事项，主要包括非专利技术识产权但与知识产权相关的事项，主要包括非专利技术（专有技术）。（专有技术）。竞业限制条款竞业限制条款是用人单位对负有保守用人单位是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制

49、条款，即条款，即:劳动者在终止或解除劳动合同后的一劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。同类业务。第一，竞业限制条款仅适用于用人单位第一，竞业限制条款仅适用于用人单位高级管理人员高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员高级技术人员和其他负有保密义务的人员。第二、竞业限制条款的第二、竞业限制条款的有效期不得超过有效期不得超过2年年。见。见劳劳动合

50、同法动合同法第第24条规定。条规定。第三、竞业限制条款必须第三、竞业限制条款必须有经济补偿的约定有经济补偿的约定。因此，。因此，如果没有约定补偿义务的敬业限制条款是无效的。见如果没有约定补偿义务的敬业限制条款是无效的。见劳动合同法劳动合同法第第23条规定。条规定。（4）补充保险和福利待遇）补充保险和福利待遇见见劳动法劳动法第第9章。章。3、限制和禁止约定的劳动合同条款、限制和禁止约定的劳动合同条款（1）限制约定的劳动合同条款）限制约定的劳动合同条款第一、兼职条款，即约定劳动者可否从事第二职业第一、兼职条款，即约定劳动者可否从事第二职业以及如何从事第二职业的合同条款。以及如何从事第二职业的合同条

51、款。劳动合同法劳动合同法第第39条规定。条规定。据此，据此，劳动合同法劳动合同法并未禁止兼职并未禁止兼职，而是规定了，而是规定了用人单位的解除劳动合同的权利和用人单位招用兼用人单位的解除劳动合同的权利和用人单位招用兼职人员给其他用人单位造成损失时的赔偿责任，以职人员给其他用人单位造成损失时的赔偿责任，以限制其滥用。限制其滥用。第二，违约金和赔偿金条款，即约定不履行劳第二，违约金和赔偿金条款，即约定不履行劳动合同而应支付违约金或赔偿金的合同条款。动合同而应支付违约金或赔偿金的合同条款。劳动合同法劳动合同法第第25条规定：条规定：“除本法第二十除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不二

52、条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”据此，除了据此，除了培训后服务期条款和竞业限制条款培训后服务期条款和竞业限制条款可以约定由劳动者承担违约金外，用人单位不可以约定由劳动者承担违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（2）禁止约定的劳动合同条款）禁止约定的劳动合同条款I.歧视条款。歧视条款。指约定给予劳动者以歧视待遇的合同指约定给予劳动者以歧视待遇的合同条款。条款。II.生死条款生死条款。指劳动合同中规定。指劳动合同中规定“合同履行期间，合同履行期间，发生死伤病残，公司概不负

53、责发生死伤病残，公司概不负责”或或“工伤概不负责工伤概不负责”类似内容的条款。生死条款是无效的劳动合同条款，类似内容的条款。生死条款是无效的劳动合同条款，从订立起，就无法律约束力。从订立起，就无法律约束力。III.保证金条款保证金条款。即约定劳动者向用人单位交纳一定。即约定劳动者向用人单位交纳一定数量货币或其他财物，以此作为地接劳动关系前提数量货币或其他财物，以此作为地接劳动关系前提条件的条款。条件的条款。约定“工伤概不负责”，真不用负责吗？老苏是一家公路维修公司的农民工，老苏是一家公路维修公司的农民工，2010年年7月的一天，在高速公路进行维护时，不幸被卡月的一天，在高速公路进行维护时，不幸

54、被卡车撞倒，经抢救无效死亡。老苏的女儿准备向车撞倒，经抢救无效死亡。老苏的女儿准备向公司讨个说法。公司经理说：公司讨个说法。公司经理说：“公司有制度，公司有制度，农民工只拿工资，受工伤公司概不负责。农民工只拿工资，受工伤公司概不负责。”同同事还拿出了老苏与公司签订的一份安全协议，事还拿出了老苏与公司签订的一份安全协议，协议中约定，出现工伤或者其他任何伤害由老协议中约定，出现工伤或者其他任何伤害由老苏个人处理，公司不负责处理和赔偿任何费用，苏个人处理，公司不负责处理和赔偿任何费用，并有公司的盖章和老苏的签字。小苏一看，顿并有公司的盖章和老苏的签字。小苏一看，顿时哑口无言，只好哭着离开了公司，不知

55、道该时哑口无言，只好哭着离开了公司，不知道该怎么办。怎么办。案例：欺诈订立合同案情：林立大专毕业，一直找不工作。他发现很多计算机大公司招聘的人员至少是本科，硕士更受欢迎，就伪造了一张某名牌大学的硕士学位证书。2008年初，他拿着这张假文凭去应聘，被一家计算机公司录用。双方签订了一年的劳动合同，月工资12000元，试用期1个月，试用期工资为9600元。进入这家公司后，林立发现他根本无法胜任公司的工作。为了掩饰自己无能，他以刚来公司需要适应为由，申请公司安排一个简单的工作。公司领导同意了。一个月后，林立身边的同事发现，这位计算机专业的“硕士研究生”连基本的业务常识都搞不懂，于是对他的学历产生了怀疑

56、。经查证，林力的学历果真是伪造的。公司随即与他解除了劳动合同，并拒付他一个月工资。双方发生了争议。争议林立认为，自己虽然有错，但是自己进企业是经过考核录用的。真实学历与目前的工作并无必然联系，企业解除劳动合同没有依据，自己仍然应获得试用期工资9600元。而企业认为，林立的学历是录用他的主要依据之一，由于其采取了欺骗方式与公司签订合同，劳动合同可以解除，其所得的工资报酬也应退回。结果劳动合同法第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”对于无效的劳动合同，劳动者在劳动关系存续期间提供劳动

57、力的，用人单位还应当支付相应的劳动报酬，涉及其他权利义务纠纷的，还应按照国家的有关规定进行处理。案例中，林立采取虚假学历的方式为公司提供了劳动合同，该合同属于无效的劳动合同。但是林立已经为公司提供了劳动，公司应支付相应的煲粥给林立，报酬的数额应参照本单位相同或相近岗位确定。由于劳动合同的无效因林立过错造成，所以单位可以依据劳动合同法第三十九条第五款规定解除劳动关系，并可依据第八十六条规定追究林立的赔偿责任。第四节 劳动合同的效力一、劳动合同的生效一、劳动合同的生效是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，此时劳动合同的内容才内容产生了法

58、律效力，此时劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。对签约双方具有法律约束力。劳动合同法劳动合同法第第16条规定：条规定：“劳动合同由用劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”二、劳动合同的无效二、劳动合同的无效是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。无效合同即使成立，也不具有法律约的劳动合同。无效合同即使成立，也不具有法律约

59、束力，不发生履行效力。束力，不发生履行效力。劳动合同法劳动合同法第第26条规定，无效情形：条规定，无效情形：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。权利的。如工资低于最低工资标准，不上社会保险，如工资低于最低工资标准，不上社会保险，生死条款等，这些均无效。生死条款等，这些均无效。（3）违反法律、行政法规强制性规定的违反法律、行政法规强制性规定的。这里。这里的法律是指全国人大

60、或其常务委员会制定的法的法律是指全国人大或其常务委员会制定的法律规范。行政法规是指国务院制定的法律规范。律规范。行政法规是指国务院制定的法律规范。例如当事人双方约定例如当事人双方约定6个月以上的试用期是无效个月以上的试用期是无效的。的。关于劳动合同无效的认定主体。关于劳动合同无效的认定主体。劳动合同法劳动合同法第第26条第条第2款：款：“对劳动合同的无效或者部分对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。法院确认。”关于劳动合同的部分无效。关于劳动合同的部分无效。劳动合同法劳动合同法第第27条规定，劳动合同部分无效，不影响其