企业用工6大风险及其应对策略

1、企业用工风险及其应对策略问题1、规章制度制定修改应履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。规章制度制定：规章制度是用人单位的内部法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷入困境。劳动合同法第四条对规章制度以大篇幅进行了规定。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提

2、出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。风险分析：不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合民主程序制定“、含法"，公示”小条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论-提出方案和意见-与工会或者职工代表平等协商确定-公示告知。按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告

3、；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。值得注意的是，规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、公小程序违法。应对策略：规章制度制定修改应履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除。公示方法与技巧：公司网站公布法；电子邮件通知法；公告栏张贴法；员工手册发放法（保留签U记录）；规章制度培训法（保留培训签到记录）；规章制度考试法（保留t卷）。从举证角

4、度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这3种公示方式都不易于举证。2、对劳动者入职审查实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将给用人单位用工带来很大风险。风险分析：如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。应对策略：招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历

5、证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。3、劳动合同订立形式和期限要求为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止，一律采取书面形式。风险分析：工资成本的增加：劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。无固定期限合同的成立：劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。应对策略：创新用工观念，养成先

6、订合同后用工的习惯，必须在一个月内订立合同；劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律责任。4、无固定期限劳动合同订立陷阱劳动合同法第十四条规定了劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的3种情形。第八十二条第二款则规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在3种情形下，只有劳

7、动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。风险分析：在劳动者符合法定3种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无周定期限劳动合同。劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固

8、定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。应对策略：当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。5、试用期的规定针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为廉价期"、白干期”,损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多项规定，以保护劳动者权益。风险分析：单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。赔偿金风险：违

9、法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。人财两空风险：根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。应对策略：严格执行试用期规定，不违法约定试用期。合理设定试用期限：比如，3年期限的劳动合同，试用期可达6个月，但劳动合同期限为2年零354天时（不到3年），试用期不得超过2个月,一天之差，试用期可相差4个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利

10、益的试用期。慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。6、非过失性解除合同方式选择劳动合同法第四十条规定了在3种情形下，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。那么用人单位在上述情形下解除劳动合同的，是选择提前30日以书面形式通知劳动者，还是选择额外支付一个月工资呢？风险分析：两种解除劳动方式经济成本相同：提前30日以书面形式通知的，劳动合同30日届满后解除，这30日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本样。二者风险不同：第一种方式下，30日可发生很多事情，劳动者在这30日内仍存在工伤、患病、

11、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。实践中3种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除；违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付二倍经济补偿金。应对策略：避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。选择额外支付一个月工资解除比提前30日以书面形式通知再解除风险小得多。4、何谓民主程序：法律没有明确的界定，民主程序既可以理

12、解为经过职工大会或者职工代表大会的审议通过；也可以理解为征求工会或者职工大会、职工代表大会的意见即可。由此可见，先前法律对用人单位规章制度制定程序的规定弹性很大，而劳动合同法规定，企业制定规章制度的行为是一个民主表决和集体协商的双方行为。如最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十九条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。5、合法用工：所谓管法用工”就是企业在各种用工形式下的合同/规章制度、管理流程、管理习惯都符合劳动法律的要求。合同既包括劳动合同、劳

13、务协议及相关配套法律文书，也包括企业与第三方企业签订的劳务派遣协议、业务外包协议等经济合同。规章制度包括但不限于劳动合同法要求的涉及劳动者切身利益的八大规章制度(劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等)。管理流程指的是劳动合同法要求企业在员工劳动关系管理中所必备的法定程序，包括企业规章制度生效的流程，即劳动合同法第四条规定的对直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，经与职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。”告知员工的流程：招聘管理、工时与加班、岗位变动、离职管理、解聘管理等6大主要流程。合法的管理制度和管理流程

14、是企业劳动关系管理合法化的基础和平台，但仅有这个平台是不够的，还需要有效的执行，这就需要企业的各级管理者具备既符合企业文化亦不脱离劳动法律体系框架的管理习惯。6、灵活用工：灵活用工”的核心，就是帮助企业在管法用工”的基础上寻求一个实现三能的解决方案，即：员工能进能出、岗位能上能下、工资能高能低。在满足企业经营目标的前提下，选择灵活的用工形式，进而做到企业用工的合法化和灵活化，减少劳动争议发生，降低用工成本，同时在企业内部创造和谐的用工环境。解决办法：(1)采用多种用工形式解决用工形式单一，解决员工易进不易出的问题。(2)劳动合同类型多样化，长期劳动合同和无固定期限劳动合同采用双轨制的用工形式，

15、解决岗位能上不能下的问题。有明确时间期限或阶段性工作的员工，可以签订以完成一定工作任务，为期限的劳动合同，但是注意不能约定试用期。无固定期限劳动合同的员工，实行双轨制管理，即：劳动合同加岗位聘任协议。对于工作量不饱和的员工，可以采用非全日制用工形式，但是注意：每日工作不超过4小时，每周工作时间不超过24小时。(3)变单一式工资结构为复合式工资结构，解决工资能高不能低的问题。如：基本工资、岗位工资、绩效工资等等，同时制订各单元工资的支付办法。(4)根据工作性质的特点，变单一工时工作制为多种工时工作制。工时工作制包括：标准工时工作制、综合计算工时工作制和不定时工时工作制，后两种一般称之为特殊工时工

16、作制。注意的问题是：实行特殊工时工作制需要经过劳动行政部门的审批后，企业方可执行。(5)实现灵活用工的保障：通过一系列劳动关系管理咨询服务的实践，充分体会到灵活用工的实现需要一系列制度体系的支撑：它包括完善的组织岗位体系、复合制工资结构的薪酬体系、落到实处的绩效考核体系、完整的岗位调整规则、配套的招聘录用体系、各种法律依据下的解聘流程、劳动合同种类、期限、内容的设计。任何一个制度体系的缺失，都会阻碍企业灵活用工的实现。各制度体系之间的关联性，一致性也是企业必须考量的因素。7、合同由单位保管或保存的人数接近一成。法律已经明确规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，但用人单位仍使用这种方式，

17、以避免向劳动者支付双倍工资或建立无固定期限劳动合同的责任，给劳动者维权设置了障碍。此外，有的用人单位还要求劳动者在空白合同上签字，收回后才填写具体内容。(如果劳动者签订了空白合同，那么劳动者的工资、工作时间、工作岗位等内容都可以由用人单位随意填写，只要不低于法定标准即可。)8、有个别的用人单位还以加班费、社会保险费、劳务派遣、特殊工时制以及隐蔽用工等形式，规避劳动合同法的手段。9、用人单位在与劳动者签订合同的时候一定要签订保密性条款，保密性协议、竞业限制。光这个保密就规定设置营销信息、产品配方、制造工艺、管理技巧、客户名单、货源情报、产销策略、招标竞标，像这些内容都是劳动者应当遵守保密措施的范

18、围。对营销单位对客户的情况管理诀窍这都是保密措施的范围之内。与劳动者签订的劳动合同里面去，最大限度减少用人单位损失。再一个就是竞业限制协议，保密协议一般劳动合同法里面就归纳着呢，竞业限制劳动合同法没有强调，在劳动合同法实施条例，也没有把竞业限制协议作为一个必须签订的协议，如果在签订劳动合同的时候，把竞业限制协议另行签订一下。因为市场竞争其激烈的情况下，劳动者跳槽比较频繁，重点说一下关于竞业限制劳动者与用工单位应当在解聘中止劳动合同外，不得跟本单位从事，或者自己生产同类产品，劳动者的基本道德准则，也就是各国在法律和实践中都采取的这样的措施，竞业限制中国比较滞后，发达国家对竞业限制规定的比较详细。

19、有一点需要说明，签订竞业限制的时候一定要给劳动者适当的缴纳一些，支付一些竞业限制的补助金，这一点要求的比较严肃一些。你给劳动者签订竞业限制，没有规定交多少，一定要明确一下这一部分的支付是对竞业限制的补偿金，如果说不给劳动者有补偿金的情况下，将来竞业限制导致无效。如果在有损害用工单位利益的时候，会提出一个竞业限制协议是违法的，这一点大家注意一下。10、签定合同应注意两个主体资格，首先用人单位依法成立，具有法人资格重点说的是企业的分支机构，分支机构有两种情况，（1）一个是领取营业执照的分支机构，可以独立和劳动者签订劳动合同。（2）在实践当中有好多没有营业执照的，没有独立的营业执照和法人资格的资格证书，没有登记立案，这种情况下必须受本单位的委托，在签劳动合同的时候不能以分支机构列入用工单位。11、应当书面通知劳动者要求签订劳动合同，这个书面通知还要防止哪一点，通知劳动者的时候，说没有接收，一定要书面通知，书面通知的时候，必须让劳动者进行签收，在签收的过程中留档备查。有两个人以上到办公场所。将来就会产生有效的证据。12、法律责任第80、90条之间大部分是对用人单位的处罚措施，在法律责任里面一共有15条，80条至95条，大家可以仔细看一下，这15条里面有14条是制约用人单位，只有一条是对劳动者的处罚措施。但是对于用人单位为了保护自己的利益，对一条对劳动者的制