合同法的理论与实践

1、合同法的理论与实践生活中的合同第一章 合同法概述第一节 合同法的概念第二节 合同法的历史发展第三节 中国合同法的发展状况与统一合同法的制定第四节 合同法的基本原则第一节 合同法的概念一、合同合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（合同法第二条）劳动法上的合同、行政法上的合同民法上的合同：物权合同、债权合同、身份合同等合同与契约合同的法律性质：1.合同是一种民事法律行为2.合同是两方以上的当事人的意思表示一致的法律行为3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的法律行为4.合同是当事人各方在平等、自愿的基础产生的法 律行为二、合同法合同法是调整平等主体之间的交易关系的法

2、律，是 有关合同的法律规范的总称。包括:界定合同的法律规范； 订立合同的法律规范； 合同成立条件的法律规范； 合同内容的法律规范；合同效力的法律规范； 合同履行的法律规范； 合同保全和担保的法律规范；合同变更和转让的法 律规范；合同解除的法律规范； 合同救济的法律规范；合同消灭的法律规范；合同解释的法律规范； 合同适用法律的法律规范。在英美法系，合同法是与财产法、侵权行为法、信 托法并立的法律部门。在大陆法系，合同法的上位概念是债法，债法的上位概念是民法第二节 合同法的历史发展一、古代合同法人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的，称为 习惯法。习惯法的特点是不稳定、不统一和不公开。汉莫拉比法典

3、是世界上迄今为止所发现的最古 老的成文法典，其中直接规定合同的规范有80余条。罗马法中也有很多关于合同的规范。二、近代合同法近代合同法是指资本主义自由竞争时期的合同法， 以法国民法典中的合同法为典型代表。近代合同法以合同自由、平等的人格和个人责任为 特征。三、现代合同法现代合同法是垄断资本主义的产物，是在近代合同 法基础上发展而来的。 联合国国际货物销售合同公约 欧洲合同法原则是其代表。现代合同法有以下特征:1.新的交易形式逐渐普及，如互联网和电子合同；2.合同自由受到一定限制， 如格式合同的大量运用； “强制缔约”在公用事业领域的运用。3.社会责任的抬头，如无过错责任原则的运用，保 险的广泛

4、适用。4.合同统一化的趋势。5.劳动法、产品责任法、消费者权益保护法逐渐形 成自己相对独立的和完善的体系， 最终从民法中分离出去。第三节、中国的合同法一、统一合同法颁布前我国合同立法的状况1.1981年经济合同法2.1985年涉外经济合同法3.1987年技术合同法4.其他法中有关合同的特别规定二、统一合同法的制定1.1993年10月合同法立法方案出台2.1995年中华人民共和国合同法试拟稿起草完3.1999年第九届全国人大第二次会议审议通过合同法草案第五稿，颁布中华人民共和国合同法 。三、合同法的主要特点1.从实际出发，总结、借鉴与吸收相结合的原则十 分突出2.鼓励交易与意思自治的理念非常明确

5、3.法律制定的时代特点非常显著4.经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾5.普遍化的合同制度与合同类型得到了全面规制6.立法技术不断提高，立法语言日趋规范四、我国合同法体系的构成 我国合同法由总则、分则和附录构成。在总则中，对合同的定义，合同法的适用范围，合 同法的基本原则等做出一般规定后，它按照合同的成立过 程生效履行和履行保障合同权利义务的转让合同 关系的终止违约责任，构建了其体系。总则与分则的关系：（1）总则对分则具有指导作用（2）分则中的规范对总则中的规范形成制约，具有 优先适用性。第四节、合同法的基本原则一、合同法的基本原则概述1.基本原则的涵义2.基本原则的作用（

6、1）合同法的基本原则体现了合同立法的指导思想（2）合同法的基本原则为合同当事人提供抽象的行 为准则（3）合同法的基本原则可以指导合同司法活动二、平等原则三、意思自治原则四、公平原则五、诚实信用原则六、合法性原则七、公序良俗原则八、信守合同原则九、鼓励交易原则第二章、合同的分类第一节、有名合同与无名合同第二节、双务合同与单务合同第三节、有偿合同与无偿合同第四节、诺成合同与实践合同 第五节、要式合同与不要式合同 第六节、一时性合同与继续性合同 第七节、主合同与从合同 第八节、束己合同与涉他合同 第九节、实定合同与射倖合同第一节、有名合同与无名合同一、有名合同有名合同是指法律设有规范，并赋予一定名称

7、的合同。 合同法规定了15种有名合同。二、无名合同 亦称非典型合同，是指法律尚未特别规定，也没有 赋予一定名称的合同。三、混合合同 指由数个典型或非典型合同的部分而构成的合同。四、区分的意义1.以任意性规定来补充当事人约定中的不完善之处。2.在有名合同中设有强制性规范，维护国家利益、 社会公共利益和当事人的合法利益。第二节、双务合同与单务合同一、双务合同 双务合同是指双方当事人互负具有对价意义的债务 的合同，如：买卖、租赁、承揽等合同。二、单务合同 单务合同是指仅有一方当事人负有给付义务的合同， 如赠与、借用等合同。三、区分的意义1.在同时履行抗辩权的适用上2.在风险的负担上3.在债务不履行的

8、后果方面第三节、有偿合同与无偿合同一、有偿合同有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必 须向对方当事人偿付相应的代价的合同。如买卖租赁、保 险等合同。二、无偿合同 无偿合同是指指当事人一方享有合同规定的权益， 不必向对方当事人偿付相应的代价的合同。如赠与、借用 等合同。三、区分的意义1.责任的轻重不同2.合同主体的要求不同3.可否行使撤销权不同4.有无返还义务不同第四节、诺成合同与实践合同一、诺成合同 诺成合同是指仅依当事人的意思表示一致即可认定 合同成立的合同。如买卖、租赁合同。二、实践合同实践合同是指除双方当事人的意思表示一致以外， 尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。如定金

9、合同。三、区分的意义这两种合同中交付的意义不同，实践合同中交付标 的物是合同成立的条件；诺成合同中交付标的物是当事人 履行合同义务的行为。第五节、要式合同与不要式合同一、要式合同要式合同是指必须依据法律规定的方式才能成立的 合同。二、不要式合同指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。三、区分的意义应当采用要式合同的场合，如果不符合形式要件， 会导致合同不成立、无效或其他效果。我国合同法对于合同以不要式为原则，以要式为例此外，合同形式还牵涉到发生争议时举证难易问题。第六节、一时性合同与继续性合同一、一时性合同指合同的内容因一次给付即可实现的合同。 如买卖、 赠与合同。二、继续性合同指合同的内容

10、非一次给付可完结，而是要继续地实 现的合同。如雇佣合同、 劳动合同、合伙合同、租赁合同、 借用合同、保管合同。三、区分的意义1.在合同无效或被撤销时2.在合同的履行时3.在违约的补救方面4.在合同解除权的发生方面5.在合同解除的效力方面第七节、主合同与从合同一、主合同指不需要以其他合同的存在为前提即可 独立存在的合同。二、从合同 指须以其他合同的存在为其存在前提的合同，如保 证合同、抵押合同、定金合同。三、区分的意义 从合同以主合同的存在为前提，主合同消灭从合同 也消灭第八节、实定合同与射倖合同一、实定合同 是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。绝 大多数的合同都是实定合同。二、射倖合同

11、是指合同的法律效果在缔约时尚未能确定的合同， 保险合同是典型的射倖合同。三、区分的意义 实定合同一般要求等价有偿，如果不等价则可能被 撤销或无效。射倖合同一般不能从是否等价的角度来衡量 合同是否公平。第九节、束己合同与涉他合同一、束己合同指合同当事人为自己约定并承受合同权利义务的合 同。束己合同严格遵循合同相对性原则，第三人既不因 合同而享有权利，也不因合同而承担义务，合同仅在当事 人之间有拘束力。二、涉他合同指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或者义务的合同。涉他合同突破了合同相对性原则。1.为第三人利益的合同， 指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。如保险合同。2.由第

12、三人履行的合同， 指合同当事人为第三人约定了合同义务， 由第三人向合同债权人履行该合同义务的合同。如连环买卖合同，A合同的买方是B合同的卖方，他在B合同中约定，由A合同的卖方直接向B合同的买方交付买卖标的物。三、区分的意义1.明确缔约的目的不同2.明了合同的效力范围不同第三章、合同的订立第一节、概述第二节、要约第三节、承诺第四节、采用格式条款订立的合同第五节、合同成立的其他方式第一节、概述一、合同的订立合同订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态合同订立描绘的是缔约各方从接触、洽商到达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。动态行为包括要约邀请、要约、反要约整个讨价还价过程。静态协议是指缔

13、约各方达成合意，其标志是承诺。 这时合同成立。二、合同成立 合同成立是指合同因符合一定的法定要件而被法律 认为客观存在。合同成立要件可分为一般要件与特别成立要件。 合同成立的一般要件包括：（1）存在双方当事人（2） 双方当事人须对合同的最基本内容达成合意。 合同的特别成立要件是指依据法律规定或当事人的特别约定，合同成立应当具备的条件。三、合同的生效 合同的生效是指成立的合同符合法律的要求而能产 生当事人所预期的法律效果。合同生效是国家通过法律评价合同的表现，是法律 认可当事人的意思的结果。第二节、要约一、要约的概念与构成要件1.要约的概念 要约是指一方当事人以缔结合同为目的向对方当事 人发出的

14、意思表示。要约又称发价、发盘、出盘、报价等。2.构成要件（1）要约必须是特定人所为的意思表示；（2）要约必须向相对人发出， 相对人一般为特定的 人，但在特殊情况下，也可以是不特定人；（3）要约必须有缔结合同的意图（4）要约的内容必须具体确定；（5）要约应表明一经受要约人承诺， 要约人即受该 意思表示的约束。二、要约与要约邀请1.要约邀请 要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示， 又称要约引诱。2.要约邀请与要约的区别：（1）两者的目的不同 要约的目的是同受要约人订立合同，其作用是唤起受要约人的承诺；要约邀请的目的是唤起别人的注意，其作用是希望他人向自己发出订立合同的要约。（2）两者的性质

15、不同要约发出会产生一定的法律拘束力，要约人违反有 效的要约应承担法律责任；要约邀请是行为人订立合同的 预备行为，行为人在法律上无须承担责任。3.区分要约与要约邀请的标准（1）根据法律规定（2）根据交易习惯（3）根据当事人提议的内容， 即当事人提议中是否 包括了合同成立的必要条款（4）根据当事人的意愿， 尽管当事人的提议中包括 了合同成立的必要条款， 但如果当事人表示不受此约束的， 则该提议是要约邀请。4.几种具体行为的认定（1）商品价目表（2）招标公告（3）拍卖公告4）招股说明书（5）商业广告（6）商品标价陈列（7）悬赏广告（8）小贩沿街叫卖（9）自动售货机（10）公交车与出租车三、要约的法律

16、效力 要约的法律效力是指要约的生效及对要约人、受要 约人的拘束力。1.要约生效的时间（1）投邮主义（英美法系）（2）到达主义（大陆法系） 我国合同法采用了到达主义。2.要约对要约人的拘束力 是指要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不 得随意撤销要约或者对要约加以限制、变更和扩张。3.要约对受要约人的拘束力要约对受要约人的拘束力表现为：要约一旦生效， 受要约人即取得承诺的资格，当然受要约人可以承诺，也可以不承诺。但是在强制缔约中，法律规定强制承诺的，必须承诺，此时承诺是一种法定义务。4.要约的存续时间是指要约发生法律效力的期间，即承诺期间。（1）定有存续期间的，须在此期间内承诺。（2）未定有存

17、续期间的：1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺。2）要约以非对话方式作出的， 承诺应当在合理期限 内到达。 合理期间依交易习惯， 考虑三因素：要约到达受要约人的必要时间 受要约人考虑的必要时间 承诺发出到达要约人的必要时间四、要约的撤回与撤销1.要约的撤回要约撤回是指要约人在要约生效前，使要约不发生 法律效力的行为。撤回要约的通知先于或同时与要约通知 到达受要约人，即可产生撤回的效力。在电子合同的场合，以目前的技术手段难以达到。2.要约的撤销 要约的撤销是指要约人在要约生效后，受要约人发出承诺通知以前，取消要约的行为。但是，在下列情况下，要约不得撤销：(1) 要约中确定有承诺期限(2)

18、要约中明确表明要约不可撤销(3) 要约人有理由认为要约是不可撤销的， 并已为履 行合同作了准备工作。五、要约的消灭 指要约失去其法律效力，要约人和受要约人均不再 受其拘束。1.拒接要约的通知到达受要约人2.要约人依法撤销要约3.承诺期限届满4.受要约人对要约的内容作出实质性的变更5.要约人或受要约人死亡6.受要约人丧失行为能力第三节、承诺一、承诺的概念和构成要件承诺是受要约人同意要约的意思表示。一项有效的承诺必须具备以下构成要件：1.承诺必须由受要约人作出。2.承诺必须向要约人作出。3.承诺的内容应当与要约的内容相一致。4.承诺必须在要约的有效期间内作出。二、承诺的方式1.以通知方式作出2.以

19、交易习惯作出3.通过行为作出三、承诺的生效承诺生效时合同成立1.承诺通知到达要约人时生效2.根据交易习惯或要约的要求作出承诺行为时生效3.采用数据电文形式订立合同的。四、承诺的撤回是指受要约人在承诺生效之前将其取消的行为。撤 回承诺的通知先于或同时与承诺到达要约人时，才发生阻 止承诺生效的效力。四、要约的撤回与撤销1.要约的撤回要约撤回是指要约人在要约生效前，使要约不发生 法律效力的行为。撤回要约的通知先于或同时与要约通知 到达受要约人，即可产生撤回的效力。在电子合同的场合，以目前的技术手段难以达到。2.要约的撤销要约的撤销是指要约人在要约生效后，受要约人发 出承诺通知以前，取消要约的行为。但

20、是，在下列情况下，要约不得撤销：(1) 要约中确定有承诺期限(2) 要约中明确表明要约不可撤销(3) 要约人有理由认为要约是不可撤销的， 并已为履 行合同作了准备工作。五、要约的消灭指要约失去其法律效力，要约人和受要约人均不再 受其拘束。1.拒接要约的通知到达受要约人2.要约人依法撤销要约3.承诺期限届满4.受要约人对要约的内容作出实质性的变更5.要约人或受要约人死亡6.受要约人丧失行为能力第四节、采用格式条款订立的合同一、附合缔约附合缔约是指合同条款由一方当事人预先拟定，对 方当事人只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。二、格式条款和格式合同1.格式条款格式条款又称定型化合同条款、标准合同条

21、款，是 由一方当事人预先拟定合同的全部条款，另一方当事人对 此不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝。2.格式合同采用格式条款，另一方当事人对此不能加以讨论和 变更，而只能选择接受或拒绝全部条款的方式而订立的合 同。3.格式条款的特征1）单方事先拟定。（2）重复使用。（3）订合同时对方当事人只能全部接受或拒绝。（4）定型化与不变性。4.格式条款（格式合同）的优缺点（1）广泛性、细节性， （2）高效率、低成本三、格式条款的规制制度1.遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。2.格式条款提供者的提醒对方注意义务和说明义务。3.具有特定情形的格式合同条款无效（1）提供格式条款一方免除其责任（2）提

22、供格式条款一方加重对方的责任（3）提供格式条款一方排除对方的主要权利4.关于格式条款的特殊解释规则（1）通常理解解释规则 （2）不利于提供格式条款一方的解释规则 （3）格式条款与非格式条款不一致时以非格式条款 为准的规则第五节、合同成立的其他方式一、交叉要约1.交叉要约的涵义交叉要约是指当事人一方向对方为要约，适值对方 当事人亦为同一内容的要约，而且双方当事人彼此并不知 道对方有要约的现象。交叉要约一般发生在异地的非对话人之间，且要约 的时间几乎为同时的场合。2.交叉要约的效力（1）不能成立合同（英美法系）（2）能够成立合同（德国法）我国合同法对此未作规定，但学理上一般持肯 定的态度。二、意思

23、实现1.意思实现的涵义意思实现是指根据习惯、事件性质或要约人为要约 时的预先声明，实施了具有推断其意思的行为时，合同即 告成立如旅馆为旅客预留房间，寄送邮购的物品。2.意思实现的构成要件（1）承诺无须通知（2）存在可认为承诺的事实三、强制缔约1.强制缔约的概念是指根据法律规定或交易习惯，一个权利主体负有 应相对人的请求而与其订立合同的义务，或一个权利主体 有义务向相对人发出要约以订立合同。这里，负有与相对人签订合同义务的主体，叫作缔 约义务人。强制缔约仍采用要约和承诺的程序，只是一方 当事人负有必须承诺的义务。2.强制缔约的分类（1）强制要约与强制承诺1）强制要约 指在某些类型的交易关系中，一

24、方当 事人必须向特定的或不特定的相对人发出要约，一旦相对 人作出承诺，合同即告成立。如自动售货机，无人售票的 公共汽车。2）强制承诺，或称强制缔约，是指在某些交易中， 一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务， 非有正当理由，不得拒绝承诺。如公路、铁路、飞机、电信、煤气等关乎人们日常生活的行业，即负有应消费者的请求而与其订立合同的义务。3.拒绝强制缔约的法律后果（1）在强制要约的情况下，拒绝发出要约，可成立缔约过失责任或侵权责任；（2）相对人需要缔约， 应当强制缔约义务人与相对人签订合同；（3） 缔约义务人拒绝缔约给相对人造成损失的，如未能因强制缔约而得到填补的， 缔约义务人还应当赔

25、偿相对人的损失。第四章、合同的内容与形式第一节、合同的条款第二节、合同权利与义务第三节、合同的形式第一节、合同的条款一、提示性条款提示性条款又称倡导性条款， 合同法 规定了如下条款，提示合同的缔约人：1.当事人的姓名或名称和住所。2.标的。通常指合同权利义务指向的对象。但合 同法及司法解释所说的标的，是指标的物。标的条款必 须清楚写明标的的名称、以使标的特定化，能够界定权利 义务的量。3.质量和数量。4.价款或酬金。5.履行的期限。6.履行的地点和方式。7.违约责任。8.解决争议的方法。二、合同的主要条款 这是合同必须具备的条款。合同的主要条款有的由法律直接规定，如当事人条 款和标的条款；有的

26、主要条款由合同的性质决定的，如价款条款是买卖合同的主要条款； 有的主要条款由合同当事人约定产生。三、合同的普通条款 普通条款是指合同主要条款以外的条款。1.当事人在合同中约定，但无意使它成为主要条款 的合同条款；2.当事人虽未在合同中约定，但基于法律规定或交 易习惯理应存在的条款，如租赁合同中租赁期满，将租赁 物还给出租人时应保持完好的条款。第二节、合同权利与义务一、合同权利合同权利主要是指合同债权。应从以下角度把握1.合同债权是请求权。2.合同债权是给付受领权。3.合同债权是相对权。4.合同债权具有平等性。二、合同义务1.主给付义务与从给付义务（1）主给付义务（2）从给付义务2.附随义务3.

27、先合同义务与后合同义务（1）先合同义务（2）后合同义务第三节、合同的形式一、合同形式概述 合同形式是合同当事人达成合意的外在表现形式， 是合同内容的客观载体。我国合同法关于合同形式的规定：1.当事人可以自由选择合同所采用的形式。2.当事人可以自由约定其合同应该采用的形式。3.当法律、行政法规规定应当采用书面形式的，订 约人应当采用书面形式以满足法律对合同形式的强制性规 定。一、口头形式 即当事人以口头语言的方式达成的协议，口头形式 包括：当面对话、电话联系。口头形式的优点是简便易行，不足之处是 “口说无凭”。二、书面形式即当事人以书面文字的符号有形地表现合同内容的方式。书面形式包括:1.合同书

28、2.信件3.数据电文4.其他可以有形地表现所载内容的形式，如车票、机票、保险单等。三、推定形式指当事人并不直接用口头或者书面形式进行意思表 示，而是通过实施某种行为或者以不作为的沉默方式进行 的意思表示。第五章、合同的效力第一节、合同的有效要件第二节、合同的无效第三节、合同的撤销第四节、效力待定的合同第五节、合同无效、被撤销或不被追认的法律后果 合同的效力是指法律赋予依法成立的合同具有拘束 当事人乃至第三人的强制力。第一节、合同的有效要件一、订立合同的当事人应当具有相应的民事行为能 力1.自然人的缔约能力2.法人的缔约能力3.其他组织的缔约能力二、意思表示真实三、不违反法律或者社会公共利益第二

29、节、合同的无效一、合同无效概述1.合同无效的概念 合同无效是指合同因欠缺法定生效要件而受到法律 的否定性评价。合同无效一般是指自始、确定、当然地归 于无效。2.合同无效制度的意义1.保障私人活动领域的正常秩序；2.体现国家意志、保护公共利益不被私人活动所侵害。二、合同无效的原因1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利2.恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。第三节、合同的撤销一、合同的撤销概述1.概念 合同的撤销是指因当事人意思表示存在瑕疵，通过 享有撤销权人行使撤销权，使已经成立的生效的合同归于 消

30、灭。2.可撤销合同具有以下的特征：（1）从撤销对象看，主要是意思表示不真实的合同；2）合同是否存在可撤销原因由法律规定， 但是是否行使撤销权应当由撤销权人决定；（3） 撤销权不行使，合同继续有效；权，合同自始归于无效。二、合同可撤销的原因1.欺诈2.胁迫3.乘人之危4.重大误解5.显失公平三、撤销权的行使1.撤销权的性质：撤销权属于形成权。2.撤销权人：（1）受欺诈人一旦行使撤销（2）受胁迫人（3）乘人之危的受害人（4）重大误解的误解人（5）显失公平的受害人3.撤销权行使的程序限制撤销权应当在除斥期间行使，除斥期间为一年。一旦行使除斥权，则使合同自始无效。第四节、效力待定的合同一、效力待定合同概念与特征1.概念 效力待定合同是指合同欠缺有效要件，能否发生法 律效力尚未确定的合同。2.特征：（1）合同欠缺有效要件， 但是欠缺的是非根本性的 有效要件；2.可以通过享有追认权人的追认， 使之成为有效合 同，享有追认权人的追认必须是无条件的。二、效力待