工程建设担保——以法律形式分配工程建设风险

1、tips】本文由李雪梅老师精心收编整理，同学们定要好好复习!工程建设担保一一以法律形式分配工程建设风险近年来，随着我国经济的快速发展，我国的工程建设和房地 产开发进入了前所未有的高峰期。规模巨大、工程复杂的建 设项目今非昔比，工程质量和工伤等事故时有发生，建设项 目风险大大增加。由于建筑业具有投资大、周期长、技术要 求复杂、涉及面广等特点，决定了这一行业的高风险性质。同时，建筑业又是一种具有极大社会影响的行业，这不仅由 于建筑业是我国国民经济的支柱产业，具有就业容量大，产 业关联度高的特点，而且由于建筑业直接关系到国计民生的 重要方面，具有直接的社会经济的性质。与其他行业相比，建筑业对社会经济

2、的影响更为直接、重大、深远，例如，拖 欠工程款和拖欠农民工工资问题的社会影响就早已超过了 工程建设本身。工程建设风险是指工程建设在特定的时间和空间内，在 特定的自然、社会环境下，发生损害合同当事人利益的可能 性，包括自然灾害、意外事故和其他不测事件。工程建设风 险的根本特征在于不确定性，即风险存在于工程建设合同的 签订、履行过程的各个阶段，而且事先难以确定和控制，风 险的发生及损失的程度更是无法预知。换言之，如果当事人 在签订合同之前，就已经发生或者确定将要发生的不利事 件，则不属于风险范畴。虽然工程建设风险不以人的意志为转移，但人们不可能 因噎废食而放弃工程建设，何况风险与机会并存，作为建筑

3、市场主体的各类企业决不会因工程建设的高风险而放弃高 盈利的机会。建筑行业企业出于趋利避害的本能，与其他主 体在建筑市场中相互搏弈的时候，往往将目光集中于自身的 利益，躲闪腾挪，转tips】本文由李雪梅老师精心收编整理，同学们定要好好复习!嫁风险，而忽视工程建设风险的社会危 害。然而，与单个的企业不同，政府作为市场经济中的社会 管理者，所关心的却是如何最大限度地减少工程建设风险，如何比较公平地分配风险，保证建筑市场的交易安全， 维护 建筑行业乃至整个社会的公平与秩序。 因此，2002004 4年 8 8 月，建设部印发了关于在房地产开发项目中推行工程建设合同 担保的若干规定试行，该规定要求工程建

4、设合同造价在10001000 万元以上的房地产开发项目，实行业主工程款支付、 投标、承包商履约和承包商付款担保，即在房地产开发项目中 推行工程建设合同担保制度。为在操作层面上保证这一制度 的执行，2002005 5年 5 5 月，建设部又印发了工程担保合同示范 文本（试行）工程建设合同担保引入保证人作为第三方，对建设工程 中一系列合同的履行进行监督并对违约承担连带责任，是一 种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。在这一 机制中，开发商、承包商、保证人三者之间形成保证担保关 系。开发商和承包商是主合同的当事人，在不同的担保品种 下，设定一方为被保证人，另一方为受益人，在被保证人不 履行合

5、同义务给受益人造成损失的情况下，受益人有权要求 保证人承担保证责任。工程建设担保合同是工程建设各方当 事人遵循平等、自愿、公平、诚信等原则，依法约定的保障 合同利益实现的民事法律行为。工程建设担保不同于建设工程保险，建设工程保险是建设工程项目合同当事人根据保险 合同约定，向保险公司支付保险费，保险公司对合同约定的 可能发生的自然灾害、意外事故所造成的损失承担给付保险 金责任的民事法律行为。虽然工程建设担保与建设工程保险 都属于民事法律行为，但二tips】本文由李雪梅老师精心收编整理，同学们定要好好复习!者所涉及的主体、法律依据、风 险分配方式均有不同。从微观角度看，工程建设担保增加了房地产开发

6、企业的 费用支出或生产经营成本，但同时也增加了企业的社会责任 感和安全感。从宏观角度看，由于整个建设市场优化了资源 配置环境，合理分配了工程建设风险，减少了社会整体资源 的浪费，反而增加了社会效益。在当今社会信用体系尚未建 立，企业信用普遍缺失的环境下，工程建设担保不仅能够有 效控制、合理分配工程建设风险，而且能够保证工程建设的 顺利实施，维护建设领域的交易秩序，实现工程项目的经济 效益，促进企业的诚信建设。因此，建立和推行建设工程担 保制度，既是建筑企业防范和控制工程风险的主要措施，又 是政府健全建筑市场管理体制的有效手段。一般认为，在市场经济条件下，工程建设及房地产开发 的各个环节，主要通

7、过工程建设各方之间签订和履行合同加 以衔接。按照合同自由的理念，每一个具有民事权利能力和 民事行为能力的当事人均可在不违反法律、法规、社会公序良俗的前提下，自主、自愿、自由地与交易对方签订合同， 以独立的市场主体资格参与经济活动，享受权利和承担义 务。根据法律规定，当事人必须履行依法签订的合同，否则,除遇到不可抗力以外， 将承担违约的法律责任。 至于在合同 履行中，当事人是否采用担保形式保证合同的履行，则完全 由合同当事人自主决定。按照法无禁止即为允许的私法自治 理念， 和我国担保法中规定的担保活动应当遵循平等、 自愿、公平、诚实信用的原则，也应当允许当事人自由约定 是否采取担保形式保证合同的

8、履行。tips】本文由李雪梅老师精心收编整理，同学们定要好好复习!然而，建筑业的高风险性质与直接的社会经济性质，决 定了工程建设合同必须得到全面、实际的履行。为了维护建 筑市场的交易秩序，促进社会的稳定和国民经济的优先发 展，构建和谐社会，有必要通过工程担保的法律形式，保证 房地产开发合同当事人具有相应的履约资信，保障因当事人 违约造成的损失得到及时补偿，进而合理分配风险和转移风 险。为此，我国建筑业推行了工程担保制度，通过强制性担 保形式保障工程建设合同的履行。对于建筑行业企业来说，执行工程担保制度既是企业的 法定义务，又是义不容辞的社会责任。企业的社会责任是企 业对社会应尽的义务，不以企业

9、及其负责人是否具有自觉的 社会责任意识为转移。企业之所以要承担社会责任，是由于 企业特有的社会地位和组织优势，必然要占有和利用更多的 社会资源。按照权利义务对等的原则，企业在行使占有、利 用社会资源权利的同时，必须要承担相应的社会责任，不能 只享有权利而不承担义务。因此，企业能否在追求经济效益 的同时增进社会利益，承担社会责任，是企业是否成熟，能 否有效利用社会资源可持续发展并做大做强的标志。对于政府建设主管部门来说，虽然企业之间按照市场经 济规则，通过合同进行经济交往，完全出于当事人的自由意 志，不受其他干涉，但必须具有合法的基础或前提。毫无疑 问，企业有签订合同的自由，但没有利用合同欺诈任何一方 的自由，更没有利用合同坑蒙拐骗、巧取豪夺的自由。在我 国建筑领域，建设合同已经冲出了私法的领地，体现了越来 越多的社会公共利益，和政府参与调控建筑市场的意志。tips】本文由李雪梅老师精心收编整理，同学们定要好好复习!依法规范工程担保市场，保证工程建设合同的履行，既 是政府在现代市场经济中行使经济职能的一个重要方面，也 是促进我国建筑业发展的必要措施，还是贯彻我国合同 法、担保法的必然要求。为保证工程建设担