担保选择与设定

1、担保选择与设定分析与思考分析与思考 1 1、中兴公司和天马服装厂签订的服装买卖合同约定的定金、中兴公司和天马服装厂签订的服装买卖合同约定的定金条款是否有效、是否适用定金罚那么？条款是否有效、是否适用定金罚那么？ 5 5、汽车修理厂是否有权行使留置权？、汽车修理厂是否有权行使留置权？ 6 6、本案中，在宝马车上同时涉及抵押权、质押权、留置权、本案中，在宝马车上同时涉及抵押权、质押权、留置权三种担保物权，如三种担保物权都有效，对清偿顺序应如三种担保物权，如三种担保物权都有效，对清偿顺序应如何确定？何确定？合同担保的概念与种类合同担保的概念合同担保的概念概念：合同的担保，是指为保概念：合同的担保，是

2、指为保障合同债权的实现，由当事人障合同债权的实现，由当事人双方依照法律规定，经过协商双方依照法律规定，经过协商一致而设立的法律措施。一致而设立的法律措施。担保活动应当遵循平等、自担保活动应当遵循平等、自愿、公平、老实信用的原那愿、公平、老实信用的原那么，以维护参加担保各方当么，以维护参加担保各方当事人的合法权益。事人的合法权益。主合同无效，担保合同无效。主合同无效，担保合同无效。合同担保的种类合同担保的种类典型担保和非典型担保典型担保和非典型担保人的担保和物的担保人的担保和物的担保约定担保和法定担保约定担保和法定担保本担保和反担保本担保和反担保 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同是

3、主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同无效。 担保合同另有约定的，按照约定履行。担保担保合同另有约定的，按照约定履行。担保合同被确认无效后，债务人、债权人、担保合同被确认无效后，债务人、债权人、担保人有过错的，应根据其过错各自承担相应民人有过错的，应根据其过错各自承担相应民事责任。事责任。保证 一保证的概念和特点 二保证人 三保证合同 四保证方式 五保证的效力 六保证期间 七保证责任 八保证责任的免除和消灭（一）保证的概念和特点 保证是指第三人为债务人的债务履行提供担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证具有附属性、相对独立

4、性、无偿性、单务性、补充性等特点。（二）保证人（二）保证人 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 以下民事主体不得为保证人： 1、无民事行为能力人； 2、国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 4、企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （三）保证合同（三）保证合同 保证是通过保证合同而设定的。保证合同应保证是通过保证合同而设定的。保证合同应当采用书面形式。当采用书面形式。 一般应包括以下内容：一般应包括以下内容： 被保证

5、的主债权种类、数额；被保证的主债权种类、数额； 债务人履行债务的期限；债务人履行债务的期限； 保证的方式；保证的方式； 保证担保的范围；保证担保的范围； 保证的期间；保证的期间； 双方认为需要约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项。 （四）保证方式（四）保证方式 保证的方式，分为一般保证和连带责任保证保证的方式，分为一般保证和连带责任保证两种。两种。 一般保证是指当事人在保证合同中约定，债一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。任的保证。 连带责任保证是指债务人在债务履行期满仍连带责任保证是指债务人在债务履

6、行期满仍未履行债务时，债权人既可以要求债务人履未履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任的保证。承担保证责任的保证。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。的，按照连带责任保证承担保证责任。 （五）保证的效力（五）保证的效力 保证成立后，在保证人与债权人之间发生保证之债的关保证成立后，在保证人与债权人之间发生保证之债的关系，债权人和保证人均享有一定的权利。系，债权人和保证人均享有一定的权利。 保证人的权利主要包括以下三方面保证人的权利主要包

7、括以下三方面 1 1、保证人求偿权。是指保证人享有在履行保证责任、保证人求偿权。是指保证人享有在履行保证责任后向主债务人请求归还的权利。后向主债务人请求归还的权利。 2 2、保证人代位权。是指保证人代债务人清偿债务后，、保证人代位权。是指保证人代债务人清偿债务后，取代债权人的地位对债务人享有债权。取代债权人的地位对债务人享有债权。 3 3、保证人的免责请求权。是指保证人在出现法定事由、保证人的免责请求权。是指保证人在出现法定事由时，可以请求主债务人免除其保证责任的权利。时，可以请求主债务人免除其保证责任的权利。 （六）保证期间（六）保证期间 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保一般保证

8、的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。在合证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。间适用诉讼时效中断的规定。 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人人有权自

9、主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或者法律规定的保承担保证责任。在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。除保证责任。 （七）保证责任（七）保证责任 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 被担保的债权既有物的担保又有保证的，债务人不被担保的债权既有物的担保又有保证的，债务人不履行到期债务或者发

10、生当事人约定的实现担保物权履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应领先就该物的担保实现债权；第三人提供债权人应领先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。可以要求保证人承担保证责任。 （八）保证责任的免除和消灭（八）保证责任的免除和消灭 1 1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的、主合同当事人双

11、方串通，骗取保证人提供保证的; ;2 2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。情况下提供保证的。3 3、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。同另有约定的，按照约定。4 4、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，

12、保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。5 5、在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对、在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 抵押抵押 一抵押权的概念与特征 二抵押合同 三抵押物的范围 四禁止抵押的财产范围 五抵押物的登记 六抵押权的效力（一）抵押权的概念和特征（一）抵押权的概念和特

13、征 抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人享有以抵押财产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿的权利。 （二）抵押合同（二）抵押合同 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括以下内容：被担保债权的种类和数量；债务人履行债务的期限；抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；担保的范围。 流质契约禁止流质契约禁止 -抵押权人在债务履行期届抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财

14、产归债权人所有债务时抵押财产归债权人所有 （三）抵押物的范围（三）抵押物的范围 根据根据? ?担保法担保法? ?第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的以下财产可以抵押。分的以下财产可以抵押。 1 1、建筑物和其他地上附着物；、建筑物和其他地上附着物； 2 2、建设用地使用权；、建设用地使用权； 3 3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；包经营权； 4 4、生产设备、原材料、半成品、产品；、生产设备、原材料、半成品、产品； 5 5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；、正在建造的建筑物

15、、船舶、航空器； 6 6、交通运输工具；、交通运输工具； 7 7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（四）禁止抵押财产的范围（四）禁止抵押财产的范围 根据根据? ?担保法担保法.?.?第一百八十四条的规定，以下财产不得第一百八十四条的规定，以下财产不得抵押：抵押： 1 1、土地所有权；、土地所有权； 2 2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。权，但法律规定可以抵押的除外。 3 3、学校、幼儿园

16、、医院等以公益微目的的事业单位、学校、幼儿园、医院等以公益微目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。施。 4 4、所有权、使用权不明或者有争议的财产。、所有权、使用权不明或者有争议的财产。 5 5、依法被查封、扣押、监管的财产。、依法被查封、扣押、监管的财产。 6 6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 （五）抵押物的登记（五）抵押物的登记1 1、以以下财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时成立。、以以下财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时成立。建筑物和其他地上

17、附着物；建筑物和其他地上附着物；建设用地使用权；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物；正在建造的建筑物；2 2、以以下财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记、以以下财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。，不得对抗善意第三人。生产设备、原材料、半成品、产品。生产设备、原材料、半成品、产品。正在建造的船舶、航空器。正在建造的船舶、航空器。交通运输工具。交通运输工具。 （六）抵押权的效力（六）抵押权的效力1 1、对标的物的效力、对标的物的效力 1 1抵

18、押效力及于从物抵押效力及于从物 2 2对孽息的效力对孽息的效力 2 2、对抵押人的效力、对抵押人的效力-抵押人的权利抵押人的权利1 1占有、使用、收益抵押物的权利占有、使用、收益抵押物的权利 2 2转让标的物的权利转让标的物的权利 3 3就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权 4 4就抵押物为他人设定用益物权就抵押物为他人设定用益物权 3 3、对抵押权人的效力、对抵押权人的效力-抵押权人的权利抵押权人的权利 1 1抵押权的保全权抵押权的保全权 2 2处分抵押物的权利处分抵押物的权利 3 3优先受偿权优先受偿权 质押质押 一质权的概念与特征 二动产质权

19、三权利质押（一）质权的概念与特征（一）质权的概念与特征 质权是指债务人或者第三人将其动产或者财质权是指债务人或者第三人将其动产或者财产权利证书交付债权人占有，以此作为债权产权利证书交付债权人占有，以此作为债权的担保，债务人不履行到期债务或者发生当的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现债权的情形时，债权人有权事人约定的实现债权的情形时，债权人有权将担保之物变价，并优先受偿的权利。将担保之物变价，并优先受偿的权利。 1 1质权具有一切担保物权具有的共同特征质权具有一切担保物权具有的共同特征：优先性、附属性、不可分性和物上代位性：优先性、附属性、不可分性和物上代位性。 2 2质权的标的

20、是动产和可转让的权利，不质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。和权利质权。 3 3质权是移转质物的占有的担保物权，质质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。权以占有标的物为成立要件。 （二）动产质权（二）动产质权 1 1、动产质权的设立、动产质权的设立 1 1订立书面合同。根据订立书面合同。根据? ?物权法物权法? ?第二百一第二百一十条规定，设立动产质权，当事人应当采取十条规定，设立动产质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。书面形式订立质权合同。 2 2交付标的物。质权自出质人交付质押

21、财交付标的物。质权自出质人交付质押财产时设立。产时设立。 禁止流质禁止流质-债权人在债务履行期届满前，债权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。质押财产归债权人所有。 （三）权利质押（三）权利质押 1 1、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质。单、提单出质。 2 2、以可以转让的基金份额、股权出质、以可以转让的基金份额、股权出质 3 3、以、以知识产权知识产权中的财产权出质中的财产权出质 4 4、以应收账款出质、以应收账款出质 5 5、以法律、行政法规规定可以出质

22、的其他财、以法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利出质。产权利出质。 留置 一留置权的概念、特征 二留置权成立的条件 三留置权的实现 四留置权的消灭（一）留置权的概念与特征（一）留置权的概念与特征 留置权是指债务人不履行到期债务时，质权留置权是指债务人不履行到期债务时，质权人所享有的留置已经合法占有的债务人动产人所享有的留置已经合法占有的债务人动产，并可以就该动产优先受偿的权利。，并可以就该动产优先受偿的权利。 1 1留置权是法定的担保物权。留置权的成留置权是法定的担保物权。留置权的成立无需当事人特别约定，只要法律规定的情立无需当事人特别约定，只要法律规定的情形出现，就可以成立留置权。形出现

23、，就可以成立留置权。 2 2留置权以债权人实际占有债务人的动产留置权以债权人实际占有债务人的动产为前提条件。为前提条件。 （二）留置权成立的条件（二）留置权成立的条件 1 1、债权人合法占有债务人的财产；、债权人合法占有债务人的财产； 2 2、债权人占有的动产与债权属于同一法律关、债权人占有的动产与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。系，但企业之间留置的除外。 3 3、债权已届清偿期；、债权已届清偿期； 4 4、留置权是合法的。法律规定或者当事人约、留置权是合法的。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。定不得留置的动产，不得留置。 （一）留置权的实现（一）留置权的实现 1 1

24、、留置权的实现条件、留置权的实现条件 1 1留置权人存在留置权留置权人存在留置权 2 2留置权人须给予债务人履行债务的宽限留置权人须给予债务人履行债务的宽限期。期。 3 3债务人在宽限期满仍未履行债务，也未债务人在宽限期满仍未履行债务，也未另行提供担保。另行提供担保。 2 2、留置权的实现方式、留置权的实现方式 留置权的实现方式包括折价、拍卖、变卖。留置权的实现方式包括折价、拍卖、变卖。 （四）留置权的消灭（四）留置权的消灭 1 1、因留置权人对留置财产丧失占有而消灭；、因留置权人对留置财产丧失占有而消灭； 2 2、因债务人另行提供担保并被留置权人接受、因债务人另行提供担保并被留置权人接受而消

25、灭。而消灭。定金 定金是指合同当事人约定，一方向对方给付一定数额的定金是指合同当事人约定，一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。货币作为债权的担保。 债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，约定双倍返还定金。定金的一方不履行约定的债务的，约定双倍返还定金。 定金应当以书面形式约定。定金应当以书面形式约定。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的额的20%2

26、0%。 定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同从实际交付定金之日起生效。拓展训练1 1、桐县商业局职工赵某因购房需要，于、桐县商业局职工赵某因购房需要，于20072007年与中国建设银行桐县年与中国建设银行桐县支行签订了一份抵押借款合同，由其所在的机关做担保人，借款支行签订了一份抵押借款合同，由其所在的机关做担保人，借款1515万元，并于同年在桐县房管所办理了抵押登记，后赵某共归还万元，并于同年在桐县房管所办理了抵押登记，后赵某共归还5520555205元。元。20212021年年6 6月，赵某又将该房转让卖于第三人李某，为办过户手续月，赵某又将该房转让卖于第三人李某，为办过户手续。202

27、12021年，赵某病故。年，赵某病故。请问：请问：1 1、桐县商业局为职工购房贷款所作的担保是否有效？如果保证合、桐县商业局为职工购房贷款所作的担保是否有效？如果保证合同无效，桐县商业局对中国建设银行桐县支行的损失是否要承担同无效，桐县商业局对中国建设银行桐县支行的损失是否要承担责任？责任？2 2、该房已被转卖于李某，中国建设银行桐县支行能否实现其、该房已被转卖于李某，中国建设银行桐县支行能否实现其抵押权？抵押权？3 3、本案应如何处理？、本案应如何处理？ 拓展训练2 2、乙公司系一家生产玩具的有限责任公司，其企业生产、乙公司系一家生产玩具的有限责任公司，其企业生产“乐乐牌玩具熊。乐乐牌玩具熊

28、。20022002年年3 3月月8 8日，乙公司因扩大生产规模缺乏资金向甲银行申请贷款日，乙公司因扩大生产规模缺乏资金向甲银行申请贷款100100万元。甲银行经审查同万元。甲银行经审查同意贷款，贷款期限一年。但要求乙公司为这笔贷款提供担保。乙公司将本企业的意贷款，贷款期限一年。但要求乙公司为这笔贷款提供担保。乙公司将本企业的“乐乐乐商标专用权经权威机构评估价值乐商标专用权经权威机构评估价值4040万元质押给甲银行，万元质押给甲银行，3 3月月1111日双方签订了日双方签订了质押合同并到工商行政管理机关办理了质押登记。由于还有质押合同并到工商行政管理机关办理了质押登记。由于还有6060万元额借款

29、需要担保，万元额借款需要担保，于是，乙公司又请了丙、丁和戌为这剩余的于是，乙公司又请了丙、丁和戌为这剩余的6060万元提高保证，但当时保证人之间没有万元提高保证，但当时保证人之间没有约定各自的保证份额。约定各自的保证份额。20022002年年5 5月，金山玩具公司向商标评审委员会申请撤销乙公司的月，金山玩具公司向商标评审委员会申请撤销乙公司的“乐乐注册商标乐乐注册商标。商标评审委员会裁定申请成立，撤销了乙公司的注册商标。乙公司不服撤销裁。商标评审委员会裁定申请成立，撤销了乙公司的注册商标。乙公司不服撤销裁定向法院起诉，法院驳回起诉维持裁定。此后，乙公司的企业效益日益下滑，到定向法院起诉，法院驳

30、回起诉维持裁定。此后，乙公司的企业效益日益下滑，到20032003年年2 2月月1010日，该公司被宣告破产。日，该公司被宣告破产。20032003年年5 5月月1818日，甲银行向法院起诉丙要求日，甲银行向法院起诉丙要求其承担还款义务。其承担还款义务。请问：对此案法院应如何处理？丙是否要承担还款责任？请问：对此案法院应如何处理？丙是否要承担还款责任？ 拓展训练拓展训练3 3、20072007年年1212月月1 1日，张某向李某借款日，张某向李某借款2 2万元，提出可用一部高档数码相机作为质押，保证次万元，提出可用一部高档数码相机作为质押，保证次年年1 1月月1 1日一次性还本付息。李某遂与其

31、签订书面质押借款合同，并约定如张某到期不还款日一次性还本付息。李某遂与其签订书面质押借款合同，并约定如张某到期不还款，该相机归李某所有。合同签订当日，李某将，该相机归李某所有。合同签订当日，李某将2 2万元现金交付给张某，同时要求张某向其交万元现金交付给张某，同时要求张某向其交付相机。张某称相机现不在其家中，而在郊县父母家中，且交通不便，但保证付相机。张某称相机现不在其家中，而在郊县父母家中，且交通不便，但保证5 5日够取来交日够取来交与李某。李某表示同意。与李某。李某表示同意。1212月月3 3日张某又向刘某借款日张某又向刘某借款1.51.5万元，同样提出以该相机作为质押万元，同样提出以该相

32、机作为质押，双方签订了书面合同，并于当日相互交付现金及质物。，双方签订了书面合同，并于当日相互交付现金及质物。1212月月5 5日刘某欲向张某索要相机，日刘某欲向张某索要相机，却找不到其行踪。却找不到其行踪。1212月中旬，李某尚未拿到相机，经多方打听月中旬，李某尚未拿到相机，经多方打听 ，方知相机已交给刘某作质，方知相机已交给刘某作质押遂找到刘某要相机，刘某拒绝。押遂找到刘某要相机，刘某拒绝。20212021年年1 1月月1 1日借款合同期限届满，李某要求张某归还借日借款合同期限届满，李某要求张某归还借款，张某表示现无钱归还，请求宽限款，张某表示现无钱归还，请求宽限3 3个月。李某遂以张某、

33、刘某为被告诉至法院，要求将个月。李某遂以张某、刘某为被告诉至法院，要求将该相机判归其所有。该相机判归其所有。1 1李某对该相机是否享有质权？李某对该相机是否享有质权？2 2张某到期未还款，李某对该相机是否可主张所有权？张某到期未还款，李某对该相机是否可主张所有权？3 3如张某到期未清偿对刘某的欠款，刘某对该相机是否可主张所有权？如张某到期未清偿对刘某的欠款，刘某对该相机是否可主张所有权？ 拓展训练拓展训练4 4、李某从张某处购置方便面，因李某所订产品为新包装，张某提出需要李某缴、李某从张某处购置方便面，因李某所订产品为新包装，张某提出需要李某缴纳纳1000010000元的保证金，在正常销售后返

34、还该元的保证金，在正常销售后返还该1000010000元。合同订立的当日，李某将元。合同订立的当日，李某将1000010000元现金交给张某，张某出具了元现金交给张某，张某出具了“收纸箱定金收纸箱定金1000010000元的款项收入凭证。元的款项收入凭证。主合同履行完毕之后，张某未按合同约定将主合同履行完毕之后，张某未按合同约定将1000010000元现金返还给李某，李某诉至元现金返还给李某，李某诉至法院。在法院审理中，李某称，我向被告交纳的法院。在法院审理中，李某称，我向被告交纳的1000010000元是定金，我履行合同后元是定金，我履行合同后，被告至今不予返还，要求被告双倍返还定金共计，被

35、告至今不予返还，要求被告双倍返还定金共计2000020000元。张某辩称，原告交元。张某辩称，原告交的是保证金，的是保证金，“定金是误写。我方按照合同约定屡次给原告更改包装，并催定金是误写。我方按照合同约定屡次给原告更改包装，并催原告带款提货，但原告未按约定销售我公司产品，原告构成违约，原告所缴纳原告带款提货，但原告未按约定销售我公司产品，原告构成违约，原告所缴纳的的1000010000元保证金不应返还，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。元保证金不应返还，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。请问：请问：1 1李某所交付的李某所交付的1000010000元现金是定金还是保证金，定金与保证金在性质上有元

36、现金是定金还是保证金，定金与保证金在性质上有何区别？何区别？2 2本案能否适用定金罚那么。本案能否适用定金罚那么。 任务四合同履行管理任务四合同履行管理学习目标：认识并养成老实信用的合同履行意识和态度。能够应用?合同法?规定的补缺规那么填补合同漏洞。能够应用抗辩权对抗债权人请求，保护债务人利益。能够应用债的保全制度保全债权人的债权能够妥善应对合同变更、合同解除等履行异动。案例导入案例导入周甲与北欧装修公司签订了一份房屋装修合同，合同约定：周甲与北欧装修公司签订了一份房屋装修合同，合同约定：由北欧公司负责对周甲的住房进行装修，装修材料由北由北欧公司负责对周甲的住房进行装修，装修材料由北欧公司负责

37、提供。双方当事人对交工时间、装修费用等欧公司负责提供。双方当事人对交工时间、装修费用等作了约定，双方还约定对室内的地面采用地板砖铺地。作了约定，双方还约定对室内的地面采用地板砖铺地。合同签订后，北欧公司按照约定购置了材料开始工作。合同签订后，北欧公司按照约定购置了材料开始工作。不久，周甲要求客厅及卧室更换为木质地板铺地，北欧不久，周甲要求客厅及卧室更换为木质地板铺地，北欧公司表示同意，对已经装修好的客厅及卧室进行改装，公司表示同意，对已经装修好的客厅及卧室进行改装，但要求周甲对木质地板的质量规格提出要求，周甲以正但要求周甲对木质地板的质量规格提出要求，周甲以正在研究讨论为由，迟迟不提供对木质地

38、板的要求。北欧在研究讨论为由，迟迟不提供对木质地板的要求。北欧公司遂催促周甲在公司遂催促周甲在1010日内告知木质地板的要求，否那么日内告知木质地板的要求，否那么将无法继续装修工作。周甲对北欧公司的催告拒不理睬，将无法继续装修工作。周甲对北欧公司的催告拒不理睬，北欧公司遂提出解除合同。北欧公司遂提出解除合同。随后，周甲表示歉意，把对木质地板的要求告知了北欧公司，随后，周甲表示歉意，把对木质地板的要求告知了北欧公司，为了铺设木质地板，北欧公司对已经装修完的客厅及卧室进为了铺设木质地板，北欧公司对已经装修完的客厅及卧室进行重新装修，并为此多支出误工费、材料费等合计行重新装修，并为此多支出误工费、材

39、料费等合计2980029800元。元。北欧公司在履行期限届满北欧公司在履行期限届满1515日后装修完工，要求周甲支付改日后装修完工，要求周甲支付改铺木质地板所支出的费用。周甲提出北欧公司未按期完称装铺木质地板所支出的费用。周甲提出北欧公司未按期完称装修，应承担违约责任，并且只同意按照合同的约定支付装修修，应承担违约责任，并且只同意按照合同的约定支付装修费，不同意支付改装的费用。双方发生争执，北欧公司遂向费，不同意支付改装的费用。双方发生争执，北欧公司遂向法院起诉，要求法院确认其没有按期完成装修时由于周甲的法院起诉，要求法院确认其没有按期完成装修时由于周甲的原因所致，没有构成违约，并要求周甲支付

40、变更合同后多支原因所致，没有构成违约，并要求周甲支付变更合同后多支出的误工费、材料费等费用出的误工费、材料费等费用2980029800元。元。 合同履行的原则 合同的履行，是指合同生效后，双方当事人按照合同规定的各项条款，完成各自承担的义务和实现各自享受的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循老实信用原那么，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同的补缺 合同的补缺制度就是对合同空白点或漏洞合同的补缺制度就是对合同空白点或漏洞的补充，又称为合同的补充性解释，也有的补充，又称为合同的补充性解释，也有人称为合同漏洞的

41、填补。人称为合同漏洞的填补。 合同的补缺顺序和规那么：合同的补缺顺序和规那么： 依照推定的当事人意图补缺。依照推定的当事人意图补缺。 直接依照法律规定补缺。直接依照法律规定补缺。依照推定的当事人意图补缺依照推定的当事人意图补缺 ? ?合同法合同法? ?第第6161条规定：条规定：“合同生效后，当合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。有关条款或者交易习惯确定。 2 2、直接依照法律

42、规定补缺、直接依照法律规定补缺第六十二条第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用以下规定：六十一条的规定仍不能确定的，适用以下规定：一质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；一质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。的的特定标准履行。二价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履二价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府

43、指导价的，按照规定履行。行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。三履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；三履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。在地履行。四履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时四履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。要求履行，但应当给对方必要的准备时间。五履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。五履行方式不明确的，按照有

44、利于实现合同目的的方式履行。六履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。六履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 涉及第三人的合同履行 向第三人履行的合同 向第三人履行，实质上是第三人受债权人安排接受债务人的履行，是第三人代为受领，第三人并未成为合同当事人。 由第三人履行的合同 由第三人代为履行，也称代为清偿，是合同当事人约定由第三人代合同债务人向债权人履行，第三人不是合同当事人。合同履行中的抗辩权 同时履行抗辩权 先履行抗辩权 不安抗辩权先履行抗辩权的概念：先履行抗辩权行使的条件：先履行抗辩权的效力：不安抗辩权的概念：不安抗辩权的行使条件：不安抗辩权的效力：不安抗辩权的概念：不安抗辩

45、权的行使条件：不安抗辩权的效力：同时履行抗辩权同时履行抗辩权 1 1、概念：同时履行抗辩权是指无先后履行顺序的双、概念：同时履行抗辩权是指无先后履行顺序的双务合同债务人在对方未履行或者未提出履行之前，中务合同债务人在对方未履行或者未提出履行之前，中止履行的权利。止履行的权利。 2 2、适用条件：、适用条件：1 1基于同一双务合同；基于同一双务合同；2 2没有先没有先后履行顺序；后履行顺序；3 3双方债务已届清偿期；双方债务已届清偿期；4 4对方当对方当事人未履行、未提出履行或者履行不符合约定；事人未履行、未提出履行或者履行不符合约定；5 5对方有履行的可能性。对方有履行的可能性。 3 3、效力

46、：同时履行抗辩权只是暂时阻止对方当事人、效力：同时履行抗辩权只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，而不是永久地终止合同请求权的行使，而不是永久地终止合同 先履行抗辩权先履行抗辩权 1 1、概念：先履行抗辩权是指合同当事人互负债务，有、概念：先履行抗辩权是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或者履行债务不符合先后履行顺序，先履行一方未履行或者履行债务不符合约定的，后履行一方所享有的有权拒绝其相应履行要求约定的，后履行一方所享有的有权拒绝其相应履行要求的权利。的权利。 2 2、适用条件：、适用条件：1 1当事人基于同一双务合同，互负债当事人基于同一双务合同，互负债务；务；2 2当事

47、人的履行有先后顺序；当事人的履行有先后顺序；3 3应领先履行应领先履行的当事人不履行合同或者履行不符合约定；的当事人不履行合同或者履行不符合约定；4 4先履行先履行抗辩权的行使人是履行义务在后的一方当事人。抗辩权的行使人是履行义务在后的一方当事人。 3 3、效力：先履行抗辩权不是永久性的，它的行使、效力：先履行抗辩权不是永久性的，它的行使只是暂时阻止了当事人请求权的行使只是暂时阻止了当事人请求权的行使 。不安抗辩权不安抗辩权 1 1、概念：不安抗辩权是指双务合同中，先履行合同、概念：不安抗辩权是指双务合同中，先履行合同的一方当事人因对方欠缺对待履行债务的能力或者欠的一方当事人因对方欠缺对待履行

48、债务的能力或者欠缺信用，中止履行合同的权利缺信用，中止履行合同的权利 。 2 2、适用条件：、适用条件：1 1当事人基于同一双务合同，由应当事人基于同一双务合同，由应先履行债务的一方当事人行使。先履行债务的一方当事人行使。 2 2后履行合同的当事人有丧失或者可能丧失履后履行合同的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。行债务能力的情形。 3 3、效力：、效力： 1 1中止合同中止合同 2 2解除合同解除合同合同的保全合同的保全-之之代位权代位权代位权的概念代位权的概念债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，而债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，而对债

49、权人造成损害时，债权人未保障自己的债权而以自己的名义代为对债权人造成损害时，债权人未保障自己的债权而以自己的名义代为行使债务人的债权的权利。行使债务人的债权的权利。 代位权的成立要件代位权的成立要件 债务人对第三人享有到期债权，并且是非专属于债务人自身的权债务人对第三人享有到期债权，并且是非专属于债务人自身的权利。利。两个债权均已到期。两个债权均已到期。债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害。债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害。代位权的行使及效力代位权的行使及效力债权人是以自己的名义而非债务人的名义通过向法院起诉而对第三人行债权人是以自己的名义而非债务人的名义通过向法院起诉而对第三人行使债

50、权使债权 合同的保全合同的保全-之之撤销权撤销权撤销权的概念撤销权的概念是指债权人针对债务人滥用财产处分权而损害债权人债权的行为是指债权人针对债务人滥用财产处分权而损害债权人债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。，请求人民法院予以撤销的权利。 撤销权的成立要件撤销权的成立要件 客观要件。即债务人有危害债权的行为。客观要件。即债务人有危害债权的行为。主观要件。即债务人与第三人具有恶意。主观要件。即债务人与第三人具有恶意。撤销权的行使及效力撤销权的行使及效力债务人为被告，受让人为第三人。债务人为被告，受让人为第三人。 法院判定撤销的，该行为自始无效法院判定撤销的，该行为自始无效 。合同的变更合同

51、的变更合同的变更合同的变更仅指合同内容的变更。合同的主体没有发生变化，而合同中约定的权利义务发生变化合同的转让合同的转让 合同权利的转让 合同义务的转移 合同权利和义务的概括移转合同的终止 ?合同法?第九十一条 有以下情形之一的，合同的权利义务终止： 1、债务己经按照约定履行。2、合同解除。3、债务相互抵销。4、债务人依法将标的物提存5、债权人免除债务。6、债权债务同归于一人。7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同的解除 1、协议解除、协议解除 2、法定解除、法定解除 3、解除权的行使、解除权的行使 第九十六条第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九当事人一方依照本法第九十

52、三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。裁机构确认解除合同的效力。 4、合同解除的效力、合同解除的效力 第九十七条第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。救措施，并有权要求赔偿损失。

53、 法定解除法定解除 第九十四条第九十四条 有以下情形之一的，当事人可以解除有以下情形之一的，当事人可以解除合同：合同： 一因不可抗力致使不能实现合同目的；一因不可抗力致使不能实现合同目的； 二在履行期限届满之前，当事人一方明确表二在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务；示或者以自己的行为说明不履行主要债务； 三当事人一方迟延履行主要债务，经催告后三当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；在合理期限内仍未履行； 四当事人一方迟延履行债务或者有其他违约四当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；行为致使不能实现合同目的； 五法

54、律规定的其他情形。五法律规定的其他情形。 案例分析 甲方年月将建楼工程发包给乙方，在建设工甲方年月将建楼工程发包给乙方，在建设工程合同中约定：甲方负责程合同中约定：甲方负责“三通一平通水、通电、三通一平通水、通电、通路，工地上住户迁走，乙方年月交工，通路，工地上住户迁走，乙方年月交工，“三通一平于年月完成。但甲方的三通一平于年月完成。但甲方的“三通三通一平工作至年月才完成，乙方公司此时得一平工作至年月才完成，乙方公司此时得以进入工地。至年月，乙方不能交工。以进入工地。至年月，乙方不能交工。 乙方是否承担违约责任？乙方是否承担违约责任？甲欠乙元，乙屡次催促，甲拖延不还。后乙告知甲必须甲欠乙元，乙

55、屡次催促，甲拖延不还。后乙告知甲必须在半个月内还钱，否那么将起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品在半个月内还钱，否那么将起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品，包括九成新电冰箱和彩电各一台以元价格卖给知情的丙，包括九成新电冰箱和彩电各一台以元价格卖给知情的丙，被乙发现。以下说法哪些是正确的？，被乙发现。以下说法哪些是正确的？A A 乙可书面通知甲、丙，乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同。撤销该买卖合同。 B B 如乙发现之日为如乙发现之日为年月日，那么自年月日，那么自 年月日起，乙不再年月日起，乙不再享有撤销权。享有撤销权。 C C 如如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人。乙向法院起诉，

56、应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人。 D D 如乙的撤销权成立，那么乙为此支付的律师代理费、差旅费应如乙的撤销权成立，那么乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担。由甲、丙承担。案例分析案例分析20062006年年1010月月1313日，某市建筑公司与某县砖厂签订合同一份，约定日，某市建筑公司与某县砖厂签订合同一份，约定由砖厂在由砖厂在1111月底供给建筑公司机制砖月底供给建筑公司机制砖2020万块，价格万块，价格6 6万元。履行地万元。履行地点为砖厂，采用自提方式。双方约定，一方违约，应承担的违约点为砖厂，采用自提方式。双方约定，一方违约，应承担的违约责任为未履行局部价款的责任为未履行

57、局部价款的20%20%。合同签订后建筑公司即把货款全部。合同签订后建筑公司即把货款全部付给砖厂。付给砖厂。1111月月1010日，建筑公司承建的建设工程因发包方提出缩日，建筑公司承建的建设工程因发包方提出缩短工期，提前交工，建筑公司遂与砖厂协商提前交付机制砖事宜短工期，提前交工，建筑公司遂与砖厂协商提前交付机制砖事宜。因砖厂无提前交货能力，合同未能变更。后建筑公司另从某建。因砖厂无提前交货能力，合同未能变更。后建筑公司另从某建筑材料厂购得机制砖筑材料厂购得机制砖2020万块，而原定的万块，而原定的2020万块机制砖恰好某区建万块机制砖恰好某区建筑公司需要，遂将合同转让给某区建筑公司。合同转让时

58、，机制筑公司需要，遂将合同转让给某区建筑公司。合同转让时，机制砖价格上涨，每块砖价格由原来的砖价格上涨，每块砖价格由原来的0.300.30元涨到元涨到0.320.32元，因此在转元，因此在转让时，区建筑公司共支付给市建筑公司让时，区建筑公司共支付给市建筑公司6.46.4万元。合同转让后，市万元。合同转让后，市建筑公司将合同转让的情况通知了砖厂。建筑公司将合同转让的情况通知了砖厂。 案例分析 1111月底，区建筑公司出车前往砖厂提货，遭砖厂拒绝。月底，区建筑公司出车前往砖厂提货，遭砖厂拒绝。理由是机制砖已经涨价，区建筑公司应当增加其差价理由是机制砖已经涨价，区建筑公司应当增加其差价4000400

59、0元，且原合同是和市建筑公司签订的，应由市建筑元，且原合同是和市建筑公司签订的，应由市建筑公司前来处理。而市建筑公司那么提出合同已经转让给公司前来处理。而市建筑公司那么提出合同已经转让给区建筑公司，并已通知砖厂，已与自己无关。区建筑公区建筑公司，并已通知砖厂，已与自己无关。区建筑公司无奈，遂以市建筑公司和砖厂为被告，向人民法院起司无奈，遂以市建筑公司和砖厂为被告，向人民法院起诉。诉。 请问：砖厂是否应当向区建筑公司履行交付机制砖的义请问：砖厂是否应当向区建筑公司履行交付机制砖的义务？务？ 案例分析 比照下面两个案例，分析一下二者的区别。比照下面两个案例，分析一下二者的区别。 1 1买方从卖方处

60、购置一批供圣诞节出售的火鸡买方从卖方处购置一批供圣诞节出售的火鸡，交货时间为，交货时间为1111月底至月底至1212月初，而卖方交货为月初，而卖方交货为1212月月底。由于圣诞节已过，火鸡难以销售，使买方遭受底。由于圣诞节已过，火鸡难以销售，使买方遭受重大损失，导致剥夺了买方有权根据合同可能获得重大损失，导致剥夺了买方有权根据合同可能获得的东西，因而买方提出解除合同，拒绝收货。的东西，因而买方提出解除合同，拒绝收货。 2 2合同规定卖方应予合同规定卖方应予7 7月至月至8 8月装运，但卖方月装运，但卖方9 9月初才月初才装运在这段时间肉鸡的市场价格并没有什么变化，供装运在这段时间肉鸡的市场价格