民法总论答案

1、民法总论一、 简答题1、请求权的意义、类型和效力。答：请求权是指权利人请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。意义:（1）请求权概念产生进一步增强了民法的体系性，使得民法形成一个有机的整体。（2）由于请求权体系理念的发展，为从整体上把握和运用民法，从体系的角度运用民法，发挥了重要作用。（3）请求权概念的产生确立了诉讼时效制度适用的范围，通说认为，诉讼时效适用对象为请求权，从而使诉讼时效与取得时效之间具有明显的区别。（4）请求权有助于强化对私权的保护，并抵御公权力的侵害。类型：（1）债权上的请求权：赔偿损失请求权，基于合同、不当得利、无因管理的请求权； （2）物权上的请求权：确认所有权，排除妨

2、碍请求权，返还原物请求权，恢复原状请求权；（3）知识产权上的请求权，人格权上的请求权，身份权上的请求权（抚养费、赡养费）。效力：请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定的的人产生效力。2、简述效力待定的民事行为。答：效力待定的民事行为是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意(追认)或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。主要类别一是无权代理人以他人名义从事的行为，二是限制行为能力人实施的依法不能实施的法律行为，三是无权处分人所从事的法律行为，四是附条件的法律行为，五是效力不能对抗第三人的法律行为。3、法律行为区分为有偿与无偿的法律意义。答：A.确定行为性质。法律规定某

3、些民事法律行为必须是有偿的或者无偿的。B.认定行为效力。有偿法律行为显失公平时，受损害方有权请求变更或撤销；而无偿法律行为则不存在显失公平的问题。C.确定行为人的责任。一般来说，有偿法律行为的民事责任要重于无偿法律行为。D.主张撤销权。有偿民事行为只有在受让人明知的情况下才可以主张撤销权。E.对当事人的行为能力要求不同。无偿民事行为对于获得利益的当事人的行为能力不作要求。4、简述“诚信原则”的内涵与其意义。答：诚实信用原则(简称诚信原则)，是道德观念的法律化。诚实信用原则是一个高度抽象的概念，其内含和外延具有很大的不确定性。指当事人真诚地向对方充分而准确的告知有关保险的所有重要事实，不允许存在

4、任何虚伪、欺瞒、隐瞒行为。意义：1）诚实信用原则通常被简称为“诚信原则”， 它其实是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，讲究信誉、格守信用，不但意思表示要真实，行为要合法，而且不能规避法律和曲解合同条款。2）“诚信原则”被称之为民法中的“帝王条款”，是民事活动中最核心、最基本的原则，其以交易道德平衡利益冲突，既有一般指导作用，又起着善意履行义务的行为规范的作用。3）诚信原则还具有填补法律漏洞的功能。当法院在司法审判实践中遇到当时立法尚未预见的新情况和新问题时，法官即可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。如此，诚信原则的确

5、立亦即意味着民法可以承认司法活动的创造性与法官的能动性。5、简述诉讼时效的适用范围。答：诉讼时效适用于请求权。一般而言，适用诉讼时效的请求权包括：(1)债权请求权；(2)物权请求权中的财产返还请求权、恢复原状请求权。6、简述表见代理的构成要件。答：表见代理的构成要件包括：1. 表面要件，表见代理属于广义的无权代理，但仍须具备代理的表面要件。2. 特别要件(1) 须行为人无代理权。(2) 须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由(3) 须相对人为善意(4) 须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。7、简述平等原则的含义。答：民法通则第3条规定：“当事人在民事活动中的地位

6、平等。”1. 民事主体资格 (民事权利能力)平等2. 民事主体的地位平等3. 民事主体平等地享有权利，承担义务4. 民事主体的民事权益平等地受法律保护。8、简述宣告失踪与宣告死亡的区别。答：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，但宣告失踪可成为宣告死亡的直接证据。主要区别在于：（1）设置的目的不同：宣告失踪制度主要是为了保护失踪人的利益；而宣告死亡则主要是为了保护被宣告死 亡人的利害关系人的利益。（2）下落不明的期限不同：自然人下落不明满2年的，利害关系人可申请宣告其失踪；自然人下落不明满4年的，或因意外事故下落不明且从事故发生之日起满2年的，其利害关系人方可申请其死亡。（3）申请人不尽相同：宣告失

7、踪的申请人无顺序的限制；宣告死亡的申请人有严格的顺序限制。（4）公告期不同：宣告失踪的公告期为3个月；宣告死亡的公告期，除因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存，公告期为3个月以外，公告期为1年。（5）法律后果不同：自然人被宣告失踪后，其民事主体资格并未丧失，仅发生设置其财产代管人等法律后果；而自然人被宣告死亡后，其民事主体资格丧失。9、无效民事行为与可撤消民事行为有何区别？答：无效民事行为：指因欠缺民事法律行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。可变更、可撤消民事行为简称为可撤消的民事行为，是因行为有法定的重大瑕疵，可由当事人请求法院或仲裁机关予以变更或撤销的民事行为。两

8、者区别如下：（1）可撤消的民事行为在撤消前已经发生法律效力;无效的民事行为自始无效。 （2）可撤销民事行为的撤消，应由撤销权人为之，可撤销民事行为的效力消灭，以撤销行为为条件；而无效民事行为的无效可由任何人提出。 （3）可撤销的民事行为的撤销权人对权利的行使拥有选择权，当时人可以撤销其行为，也可通过承认的表示使撤销权消灭；无效民事行为由始至终无效。（4）可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制，为一年的除斥期间；无效民事行为中，不存在此种限制。10、试比较社团法人与财团法人的异同。答：社团法人是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，工会为会员之集合，均属社团法人。社团法人之成员统

9、称社员，其享有的权利亦称社员权，如股东权就属社员权。社团法人与社会团体法人，是完全不同的概念，社会团体法人中有的属于社团法人，例如工会、学会等，有的则属于财团法人，例如各种基金会。财团法人是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法人的主要形式就是基金。财团法人的特征，可从与社团法人的比较中显现。不同点：（1）设立行为的差别。社团法人的设立行为，限于生前行为，并使二人以上所为的共同行为，表现为以设立法人为目的的订立设立合同并制定章程的行为，简称社团章程行为；财团法人的设立行为，是行为人所为的捐助行为。（2）设立程序的差别。财团法人一般以追求公益事业为目的，其设立在多数国家较为严格。社团法人内部形态

10、不一，依法适用不同的设立程序，其中非营利社团法人在许多国家只需登记即可。（3）设立人地位的差别。社团法人的设立人在社团法人成立后，取得社团法人的社员资格。财团法人的设立人完成财团法人设立后，未必与财团法人有联系。（4）变更和解散的条件不同。在社团法人，社员可以依决议自动加以变更，还可以依决议资源解散。在财团法人，其目的、章程及组织的变更、管理方法的修改，或者解散，须由特定机构（如法院或主管机关）依职权为之，不存在自愿决议的变更或解散。（5）内部组织不同。社团法人以社员大会为意思机关或权力机关，董事会或理事会系依据其指示进行管理，为自律法人。财团法人则无社员大会或意思机关，只有一个管理机关，依章

11、程目的进行管理，属他律法人。财团法人有时设有受益人。两者均是作为法人的社会组织，具有民事权利能力和民事行为能力，独立享有民事权利、承担民事责任。11、附条件法律行为中的条件须满足哪些要求？答：附条件的民事法律行为，是指附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。其条件满足的要求有：1. 应是将来发生的事实2. 应是不确定的事实3. 应是由行为人约定的事实4. 应是合法的事实。（展开论述的话为：1.条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分。条件存在于所附着的民事法律行为的意思表示之中，并且构成该意思表示的一部分。而不是说先有一个不附条件的民事法律行为存在，然后再给它加上一个什么条件。另外，

12、条件是表意人自己附加到意思表示之中去的，而不是他人违背表意人的意愿硬塞进去的，也不是法律直接规定的。2.条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消灭。条件的功能在于，决定其所附着的民事法律行为的固有效力发生或消灭，例如前述在劳动合同上附着的条件就决定着劳动合同能否生效。3.条件是将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的事实，具有未来性和或然性。条件就是在意思表示中规定民事法律行为的效力，被确定作为条件的事实必须满足下列条件:必须是作出意思表示时尚未发生的将来事实;必须是发生与否不能确定的事实。4.必须是合法事实，具有合法性。违反法律、社会公德或损害社会公共利益，以及侵害他人权利为目的的事实

13、，不能作为条件。例如甲对乙说:"你考试敢作弊我就请你吃饭。"作弊显然不合法，因此，不能作为条件。）12我国民法的法律渊源。答：民法的渊源，又称民法的法源，是指民事法律规范的来源或表现形式。我国民法的渊源主要是指国家有关机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件。包括制定法、判例法、习惯以及法理学。制定法(一) 宪法中的民法规范。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。(二) 民事法律。民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。(三) 国务院制定发布的民事法规。国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不

14、得与宪法和法律相抵触。(四) 地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范。(五) 特别行政区的民事规范(六) 国家机关对民法规范的解释(七) 国际条约中的民法规范。习惯：我国民法对习惯未作一般规定，仅个别情况下承认习惯具有习惯法的效力。判 例：我国现行法律并未明文规定判例制，判例并无法律拘束力。法 理：我国法律没有规定法理是民法的渊源程，但法理的作用不可忽视。13、简述侵权行为与违约行为的区别。答：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。违约行为又称违反合同，是指合同当事人违反合同约定义务的行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，

15、没有违约行为，也就没有违约责任。区别在于：1、侵犯的权利不同。侵权行为所侵犯的是绝对权，其违法性体现在违反法律直接规定的、针对一般人的义务;违约行为所侵犯的是一种相对权，其违法性表现在当事人违反自已设立的、并针对特定当事人的义务。2、当事人之间的关系不同。由于侵权行为的发生，才在当事人间产生侵权损害赔偿关系;违约责任是以合同的有效存在为前提的，只有当存在有效合同，且当事人违反合同规定的情况下，才能产生违反合同的民事责任。3、行为主体的不同。违约行为的主体也只能是具有民事行为能力的人，侵权行为的主体在一般情况下是不特定的。4、承担的责任不同。实施侵权行为将依法承担侵权的民事责任;实施违约行为将承

16、担违约责任。14、简述连带之债的主要特点。答：连带之债，是指债的具有多数人的主体一方之间有连带关系的债，包括连带债权和连带债务（或连带责任）。具有如下特点：（1）连带债务人的每一方都负有清偿全部债务的义务；（2）债权人可以向其中任何一个或者多个债务人请求履行任何比例债务，债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行；（3）连带债务人一人或多人履行了全部债务后，其他债务人对债权人的债务即行解除；（4）履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其他债务人追偿。15民法的基本原则。答：民法的基本原则，是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，是其贯穿于各项民事法律制度之中的民法的根本规则，我

17、国民法的基本原则是对民法调整的社会关系的根本特性的集中反映，体现着党和国家的民事政策。我国民法的基本原则概括为(1) 平等原则；(2) 自愿原则；(3) 公平原则；(4) 诚实信用原则；(5) 公序良俗原则；(6) 禁止权利滥用原则；(7)等价有偿原则。16、简述民法在时间上的效力的规则。答：民法的时间效力指的是民法的生效时间，民法的失效时间，以及民法在生效前对社会民事关系是否具有溯及力。生效时间分为两种 1. 自法律公布之日起即生效。2.自法律公布之后，明文规定某个时间开始生效。民法失效的时间是指民法法律规范效力终止的时间。民事法律规范失效的时间主要有几下三种类型：（1）新法直接规定废止旧法

18、；（2）旧法规定与新法相抵触的部分失效；（3）由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。另外，如果新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”，“后法优于前法”的原则，以新法，后法为准，这在学理上称为默示废止。17、简述诺成性法律行为和实践性法律行为的概念和分类的意义。答：在双方民事法律行为中，根据民事法律行为在意思表示之外，是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事法律行为分为诺成行为和实践行为。1.概念。诺成性民事法律行为是当事人双方意思表示一致即可成立的行为，它不以标的物的交付为要件;实践性民事法律行为是除当事人意思表示一致之外，还需要交付标的物才能成立的民事法律行为，实践性民事法

19、律行为因为有交物这个特点，又被称为要物行为。2.区分意义。实践性民事法律行为，仅有意思表示，行为还不算成立，只有当按照该意思表示完成标的物交付时，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。实践性行为因意思表示完成，还不能发生效力，所以，属于民事法律行为成立的例外，通常须按约定或法律规定确定，根据我国现行法律的规定，保管、定金、质押等合同就属于实践性民事法律行为，此外的双方民事法律行为如未有约定的，应认定其为诺成性行为。18、民事法律行为应当具备的条件。答：根据民法通则第55条、第56条的规定，民事法律行为应当具备下列条件：1法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力民事权利能力是法律确认

20、的自然人享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人只有具备了民事权利能力，才能参加民事活动。民法通则第九条规定："公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。"具有民事权利能力，是自然人获得参与民事活动的资格，但能不能运用这一资格，还受自然人的理智、认识能力等主观条件制约。有民事权利能力者，不一定具有民事行为能力。2行为人意思表示真实3行为内容合法4行为形式合法。19、辨析公民与自然人的概念及区别。答：自然人是基于自然规律出生的人。公民是指取得一国国籍并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。自然人与公民这两个概念既有区别又有联系，凡公民

21、均为自然人，但自然人不一定是一国公民。我国民法通则使用的公民概念与自然人概念意义相同，但自然人的概念比公民的概念更周延。自然人包括本国人、外国人以及无国籍人。20、意思表示与法律行为效力的关系。答：意思表示是法律行为的核心要素，二者是两个既相互联系又相互区别的概念，其构成要素之间是辩证统一的。但在有些情况下意思表示不一定真实，或不一定有意思表示。法律行为是否有效，因从三个方面进行考察，一，民事主体是否具有相应的民事行为能力；二、意思表示是否真实合法有效；三、内容是否违反法律行政法规；意思表示是法律行为有效性的一个因素二、 论述题1、试论合法性是否法律行为的要素。答：以合法性作为法律行为的要素是

22、不科学的。（一）合法性不是法律行为的构成要件之一。法律行为是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。这一概念与其他人的概念不同之处在于将主体对这种法律效果的追求作为构成部分，这种追求是否实现则是另外的事情。因此，法律行为的合法性就不是法律行为的构成要件之一。（二）行为合法性标准不能完全反映民法对法律行为效力的多次性要求。法律行为是基于意思表示并旨在设立、变更或者消灭民事法律关系的行为。其中不仅包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为、部分无效的法律行为、得撤销的法律行为、效力待定的法律行为。如果从行为的合法性来看，一切行为只能分为两种：一种是合法行为，另一种

23、则是不合法行为，其间不存在所谓“中性”行为。若以此标准来评价表意行为，就会陷入某种矛盾。因此，行为合法性标准不能完全反映民法对法律行为效力的多次性要求。（三）“法律行为”的发源地并不用合法性来评价法律行为。我们可以看到，“法律行为”的发源地学者并不用合法性来评价法律行为，如拉伦茨在其德国民法通论中就使用了“完全无效的法律行为”的术语，可见梅迪库斯也使用“法律行为无效”的词语，可见合法性并非法律行为的要素。（四）合法性标准实际上是将法律行为是否存在与法律行为效力问题混淆。法律行为仅仅是行为人追求某种法律效果的行为，而且将该效果预设在意思表示中，至于这种结果是否发生则取决于法律的评价。即使法律对这

24、种以表意为核心的行为进行了否定性评价，也不能否定它是法律行为。法律行为是区别于有意思表示的法律事实与无意思表示的法律事实的概念。总之，在法律行为的构成中强调合法性的要求，但法律行为的本质不在于其合法还是非法，而在于意思自治，因此合法性不是法律行为的要素。2、试论重大误解。重大误解是在民法意思表示中可撤销的行为，是基于当事人依法享有的撤销权而产生的。因当事人行使撤销权而使得该项行为不产生法律效力，其原理在于当事人所撤销的是该项行为。重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。构成要件：（1）误解一

25、般是因受害方当事人自己的过错造成的，而不是因为受到他人的欺骗或不正当影响造成的。多是由于当事人缺乏必要的知识、技能、信息或交易经验而造成的。（2）当事人的误解必须是要对合同的主要内容构成重大误解。（3）误解直接影响到当事人所应享受的权利和承担的义务。（4）重大误解与民事法律行为存在因果关系。3、资料：民法通则第12条规定，“（第1款）10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（第2款）不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”民法通则第13条规定，“（第1

26、款）不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。（第2款）不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”民通意见第6条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”请结合所列民法通则条文，对最高人民法院民通意见第6条进行评论，内容至少应涉及以下问题（35分）：1）民通意见和民法通则在法律渊源上关系如何？答：民法通则是民事法律，民通意见是司法解释，都属于制定

27、法，法律效力民法通则高于民通意见。2）设未成年人甲将某物交付于乙，是否属于民法通则第12条、第13条中“民事活动”一词所指？答：3）民通意见第6条与民法通则第12条、第13条的不一致之处何在？如何处理更符合民法基本理论？答：根据自然人的行为能力的不同状况可以分为完全民事行为能力人、限制行为能力人以及无行为能力人。(一) 完全民事行为能力人：是指能够通过自己独立的行为取得民事权利、负担民事义务的自然人。十八周岁以上而且精神、智力正常的自然人是完全民事行为能力人，能够以自己的行为独立的从事民事法律行为。“十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人。”(

28、二) 限制民事行为能力人：又称不完全民事行为能力人，是指自然人在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围便不具有相应的民事行为能力。1. 限制民事行为能力人的范围“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”；“不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人”。2. 限制民事行为能力人的行为能力所受限制的范围民法通则对此只作了原则性规定，即他们只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，其他比较复杂或重大的民事法律行为应由其法定代理人代理或征求其法定代理人的同意后进行。(三) 无民事行为能力：是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。“不满十周岁的未成年人是

29、无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”“不能辩认自己行为后果的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”4、试论意思自治原则及其在民法体系中的体现。答：意思自治也称为私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。意思自治原则具体体现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的具体规则。意思自治原则作为民法的一项基本原则，贯彻于整个民法之中，体现了民法最基本的精神。意思自治是民事实体法中的基本原则。意思自治原则的内涵主要体现在如下方面：1、赋予民事主体在法律规定的范围

30、内广泛的行为自由。具体包括：（1）民事主体有权依法从事某种民事活动和不从事某种民事活动。（2）民事主体有权选择其行为的内容和相对人。（3）民事主体有权选择其行为的方式。民事主体从事法律行为，有权对口头形式、书面形式、公证等方式作出选择。但法律、法规要求采取某种特殊的形式的，必须采取该形式。（4）民事主体有权选择补救方式。2、允许民事主体通过法律行为调整他们之间的关系。3、确立了行政机关干预民事主体的行为自由的合理界限。5、试述表见代理和无权代理的关系。答：民事诉讼时效是指权利人经过法定期限不行使自己的权利，依法律规定其胜诉权便归于消灭的制度。 一般权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间

31、为二年，法律另有规定的除外。1、保护债务人，为避免因时日久远，举证困难，致遭受不利益；2、尊重现存秩序，维护法律平和；3、权利上睡眠者，不值保护；4、简化法律关系，减轻法院负担，降低交易成本。适用于债权请求权，包括合同，侵权之债，不当得利与无因管理之债，缔约过失之债等。不适用物权，人身权，知识产权等绝对权，但其受侵害而产生的债权请求权，也受诉讼时效约束。根据民法通则和最高人民法院的上述规定，权利人超过诉讼时效丧失的不是别的，而是一个“请求权”。并非实体权利。6、试论请求权及其在民法上的地位。答：（1）请求权是指特定人对于特定他人能够请求一定给付的权利。请求权具有请求性、合作性、非排他性、平等性

32、。（2）在民事权利体系中，请求权处于枢纽地位。除了债权本身以请求权为内容并直接以请求权的方式实现外，各种绝对权如人格权、亲属权、财产权、知识产权和社员权等在遭到侵害得，均需要通过救济性的请求权来获得保律保护。7、试述诉讼时效中断的概念、应当具备的条件。答：（1）时效中断，指普通或者特殊诉讼时效期间内，因发生法定事由，时效期间于中断事由消除后重新起算的制度。（2）诉讼时效中断的法定事债权人提起诉讼、债权人在诉讼之外对债务人主张权利、债务人同意履行义务8、试论民事责任与民事义务的联系与区别。答：（1）民事义务是民事法律关系的当事人一方为了满足他方利益所应实施的行为限度，是要求民事主体作为或不作为的

33、一种法定约束力。民事责任是指民事主体违反民事义务依法应承担的民事法律后果。（2）区别：发生时间不同。在同一民律关系中，民事义务存在在先，民事责任产生在后。发生原因不同。民事义务可基于法律规定、当事人的约定产生。民事责任是因行为人违反民事义务、法律规定的可归责原因而发生。法律约束力的表现不同。民事义务在性质上属于“当为”，受到法律上约束力的限制但尚未发生。对民事责任而言，该约束力则是正在现实发生的。9、试述法人与自然人的权利能力和行为能力。答：（1）法人的民事权利能力和民事行为能力同时发生、同时消灭；自然人民事行为能力的取得受年龄和智力因素的限制，而且在取得民事行为能力后还可能丧失。（2）法人的

34、民事权利能力和民事行为能力的范围一致。自然人的民事行为能力受年龄和精神健康状况的影响，而民事权利能力则不受这些影响。（3）法人的民事行为能力以团体意思为前提，通过法人的机关来实现。自然人可以通过自己或代理人、监护人表示意思。10、试述合伙的定义、特征、内部关系和对合伙债务如何承担责任。答：（1）定义：合伙是由参与人（合伙人）为实现共同目的而互相约定，实行共同经营的一种联合体。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。（2）特征：以合伙人订立合伙协议为基础。以共同出资为前提。合伙人共同经营、共享收益、共担风险。合伙事务可授权部分合伙人执行。合伙企业具有延续

35、性。（3）内部关系和对合伙债务如何承担：普通合伙：共同出资、共同经营、共享收益、共担风险；全体合伙人对企业债务承担无限连带责任。有限合伙：普通合伙人对企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以认缴的出资额为限承担有限责任。三、 案例题案例一：甲继承其祖传古董花瓶一个，误认为是赝品，遂以800元价格出售于乙。乙购得瓷花瓶后，即以1200元价格转卖于知情的丙。一年后，甲经回家探亲的叔叔谈起，方知该花瓶是真品，价值50万元。遂找到乙要求其返还该花瓶。为此，发生争议。甲诉至法院，要求撤销与乙之间的交易，并要求丙返还花瓶。问：（1）甲是否有权要求撤销与乙之间的交易？为什么？（2）甲是否有权要求丙返还花瓶？为

36、什么？案例解答：（1）甲是否有权要求撤销与乙之间的交易？为什么？答：甲有权要求撤销与乙之间的交易。甲对画的物理性质发生认识错误并因此遭受巨大损失。根据合同法第54条的规定，因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、趁人之危所订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。本案属于重大误解的情形，所以甲有权要求撤销与乙之间的交易。（2）甲是否有权要求丙返还花瓶？为什么？答：甲有权要求丙返还花瓶。撤销合同自始无效,乙不是花瓶的所有人,且丙是知情属恶意,不能构成善意取得该花瓶,所以应当返还。案例二：甲委托同事乙在春节回家探亲期间买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节期间

37、家乡不产茶叶，于是将情况告知甲。甲称可留下钱托人以后购买。乙临行前一晚逢好友丙来探望，乙将买茶叶之事相托，丙欣然应允，于是乙将5000元钱交给丙。问:（1）假设丙拿到钱后，回家路上遭到强盗抢劫，该5000元损失谁来承担？（2）假设丙拿到钱后即逃之夭夭，该5000元损失谁来承担？（3）假设丙此前从未见过茶叶为何物，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承担？案例解答：（1）假设丙拿到钱后，回家路上遭到强盗抢劫，该5000元损失谁来承担？答：甲承担。丙为复代理人，丙代理的是被代理人甲的行为，接受的是无偿委托，5000元购茶款遭到强盗抢劫属不可抗力，丙无故意和重大过失，不承担责任

38、。（2）假设丙拿到钱后即逃之夭夭，该5000元损失谁来承担？答：乙承担。复代理人丙是代理人乙的好友，丙与甲是委托关系，拿到钱逃之夭夭，乙对丙的选任有过失，应承担责任。乙的赔偿损失后可向丙追偿。（3）假设丙此前从未见过茶叶为何物，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承担？答：乙承担。代理人乙将购买茶叶一事委托给不认识茶叶的复代理人丙，才导致丙受欺诈的后果，应由乙承担损失。案例三：河谷村村民郭强在山上砍柴时看到一头牛无人照看，四周寻找也没有发现主人，于是把牛牵回家饲养，同时等待牛的主人来认领。一年后仍没有人来认领，郭强因为儿子在县城里买了房催他搬过去同住，于是将牛在集市上以市

39、场价格卖给了大和村的李灿。李灿买牛时不知道牛是郭强捡来的。几天后，牛的主人杨波找郭强认领牛。请根据该案情回答下列问题：（1）郭强和杨波之间构成什么民事法律关系？为什么？（2）如果郭强在饲养过程中，虽然采取了足够的防护措施，但牛仍然逃脱，郭强是否应对牛的逃脱承担责任？（3）如果郭强捡到牛后故意隐蔽，意欲占有，与杨波之间构成什么民事法律关系？（4）在第3题的情况下，如果杨波来要牛，郭强不给，双方构成什么民事法律关系？（5）本题中，李灿能否取得牛的所有权？为什么？（6）如果郭强卖牛时向李灿说明了牛是捡来的，但李灿仍然支付相当价款，杨波能否向李灿取回牛？为什么？案例解答：（1）郭强和杨波之间构成什么民

40、事法律关系？为什么？答：郭强与杨波之间构成无因管理。因为郭强帮杨波照看饲养杨波的牛，无法定或约定的义务,具有管理意思,属于管理他人事务,并且管理有利于杨波,不违反杨波的意思。（2）如果郭强在饲养过程中，虽然采取了足够的防护措施，但牛仍然逃脱，郭强是否应对牛的逃脱承担责任？答：郭强不应对牛的逃脱承担责任。因为他已经尽到了适当管理义务,并非故意或重大过失,所以不承担责任。（3）如果郭强捡到牛后故意隐蔽，意欲占有，与杨波之间构成什么民事法律关系？答：构成不当得利的民事法律关系。（4）在第3题的情况下，如果杨波来要牛，郭强不给，双方构成什么民事法律关系？答：侵权(侵犯所有权)法律关系。（5）本题中，李

41、灿能否取得牛的所有权？为什么？答：李灿能取得牛的所有权。因郭强作为管理人,被 管理人一直未出现,李灿有相信郭强可以处分牛的理由.郭强卖牛的行为,在李灿不知情的情况下近似于隐名的表见代理,李灿是善意的第三人。（6）如果郭强卖牛时向李灿说明了牛是捡来的，但李灿仍然支付相当价款，杨波能否向李灿取回牛？为什么？答：能。因为李灿不是善意的第三人。案例四：甲乘坐乙汽车运输公司的客车外出。汽车在正常行使途中，骑车人丙突然违章横穿马路，司机丁紧急刹车避让。没有撞到丙。但是，甲则由于紧急刹车摔倒造成头部重伤，被送医院治疗，花医疗费若干。问：（1）甲能否要求骑车人丙承担赔偿责任？为什么？（2）如果骑车人丙跑了，甲

42、能否要求运输公司乙赔偿？理由何在？（3）如果运输公司提出，其与司机丁签订有承包合同，合同约定：由于运输过程中出现的赔偿责任均由丁承担。此项抗辩能否成立？为什么？案例解答：（1）甲能否要求骑车人丙承担赔偿责任？为什么？答：甲可以要求骑车人丙承担赔偿责任。此处涉及违约责任和侵权责任的竞合，乘客甲可以任选其一。骑车人丙突然横穿马路的行为对乘客甲造成了侵害，根据侵权责任法的规定，丙作为侵权责任人，应当承担赔偿责任。（2）如果骑车人丙跑了，甲能否要求运输公司乙赔偿？理由何在？答：甲可以要求运输公司乙赔偿。理由有二：1.甲与乙构成运输合同关系，乙有义务将甲安全送达目的地，甲在乙的车上受伤，可以要求乙承担违

43、约责任予以赔偿；2.乙与丙属于共同侵权人，甲可以要求乙与丙共同赔偿并承担连带责任，骑车人丙跑了，甲可以要求乙承担赔偿责任，至于乙与丙之间则可根据交通事故责任书的认定按比例分担另案处理。（3）如果运输公司提出，其与司机丁签订有承包合同，合同约定：由于运输过程中出现的赔偿责任均由丁承担。此项抗辩能否成立？为什么？答：此项抗辩不能成立。乘客甲购买运输公司乙的车票乘车，即与运输公司乙构成运输合同关系，司机丁的行为属于职务行为。运输公司乙与司机丁之间的承包合同属内部协议，对甲不具有约束力。案例五：王某1992年9月9日在浙江某地乘渡轮时，由于渡轮遇险而失踪。渡轮公司按死亡处理，把死亡保险金给了王某的妻子

44、陈某。陈也以为丈夫死了，把丈夫的婚前财产，包括4间瓦房，1头耕牛都交给了公婆，自己返回娘家。二年后在律师的指点下，陈某向法院提出将王某宣告死亡的申请。法院依法于1995年10月15日宣告王某死亡。陈某遂嫁他人，王某的财产被分给其父母和陈某，王的承包责任田也被村委会收回。1995年11月6日王某从外地回来，后来他遇险后被渔民救起，并在当地学技术，没有给家通信，这次学成回家见妻子与他人结婚，财产被分光，田地被收回。王某欲争取自己的权利。依民法通则的规定，王某的哪些权利能获得救济？案例解答：（1）依民法通则的规定，王某的哪些权利能获得救济？答：首先，王某的失踪属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情

45、况，失踪人的利害关系人，即王某的妻子有权在1994年9月9日以后向法院申请宣告王某死亡，结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。其次，在法院作出宣告王某死亡的判决后，陈某与他人结婚是合法的，受法律保护，不受任何人干涉。王某于1995年11月6日返回家乡后，对陈某的婚姻无权干涉，无权要求陈某仍然做他的妻子。最后，王某因生还而要求返还财产，符合民法通则第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以，原来属于他的财产，只要原物还在就应返还给他。他原来承包的责任田也应发还给他承包经营。相关法律条文：民法通则第二十三条规定了宣告死亡的条件:公民下落不明须达到法律规定的期限(一)下落不明满四年的;

46、(二)因意外事故下落不明，从事故产生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争终结之日起计算。只有利害关系人提出宣告死亡申请的，人民法院才能依法作出死亡宣告。宣告失踪人死亡，必须由利害关系人向失踪人的住所地或最后居住地的基层人民法院提出宣告死亡的申请。人民法院应当发出寻找失踪人的公告，公告期间为1年。寻找失踪人公告期限届满仍无失踪人生存消息的，便可作出死亡宣告判决之日期为失踪人死亡的时间。案例六：1992年3月10日，时代服装商行将盖有商行公章的介绍信和空白合同纸交给夏强，委托他代购服装。3月25日，夏强与八达贸易公司签订了一份购销合同，合同约定时代服装商行向八达贸易公司购买服装

47、共14个品种，总价款8万元，4月中旬、5月中旬两次分批交货，由时代商行自提自运。4月15日，夏强从八达公司提取了第一批服装，价值4万元，但未付货款。由于服装花色、款式过时，未能销出，时代商行以夏强无代理权为由拒绝付款，并要求退货。八达公司遂将时代商行诉至人民法院。（1）问：夏强实施的代理行为是否合法有效？其法律后果应由谁承担？为什么？（2）该合同责任应由谁承担？为什么？案例解答：（1）问：夏强实施的代理行为是否合法有效？其法律后果应由谁承担？为什么？答：该买卖合同有效。因为夏强的行为已经构成表见代理。表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分的理由相信其有代理权，并因此与无权代

48、理人为民事法律行为，并使该项法律行为的后果直接由被代理人承担的法律制度。构成表见代理成立的三个要件为：（1）行为人没有代理权；（2）客观上存在使相对人确信行为人有代理权的事实；（3）相对人在主观上须为善意、无过错。在本案中，首先，行为人夏强只有时代商行委托其代购当年流行的男女服装，显然是没有代理购买其他商品的；其次，由于行为人夏强持有盖有时代商行公章的介绍信和空白合同纸，属于客观上存在使相对人确信行为人有代理权的事实；再次，八达公司是基于善意与夏强签订买卖合同的，不存在明知或应知其不具有代理权的事实。根据“合同法”第四十九条规定，表见代理应视同有权代理，因此该涉诉买卖合同有效。法律依据：合同法

49、第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（2）该合同责任应由谁承担？为什么？答：该合同责任应由时代公司承担。一方面时代公司给夏强的委托授权范围非常不清晰，委托他代购当年流行的男女服装，流行的判定标准是什么？无法界定。另一方面，根据“合同法”第四十九条规定：因表见代理行为订立的合同所设定的权利和义务，由被代理人承担。案例七：学校设立后发起人出走致学生转学要求退还收取的费用并赔偿损失案 【案情简介】1998年5月，刘某某向被告某市教育委员会申请开办被告某私立中小学校，并向教委出具了某工行储蓄所关于刘某某本人存款

50、80万元的证明以及办学应具备的有关材料。同年8月，学校成立并开始招生。袁某某等25名原告与被告学校签订了教学服务协议书，交纳了各种相关费用。原告子女自交费时起陆续进行该校就读。1999年3月，刘某某称无法继续办学，离校出走，学校工作完全停止，学生被迫转入其他学校就读。公安局证明刘某某的存款证明为虚假证明。袁某某等人诉至法院，要求学校、教委和工行赔偿其学费等损失。问题：（1）能否认定原告与被告某学校签订的协议书是双方当事人的真实意思表示？案涉合同是否违反法律的规定？具有不具有法律上的效力？能否得到法律的保护？（2）原告依约交纳了相关教学服务费用，而被告学校未完全履行教学服务义务，是否应承担违约责

51、任？（3）被告工行为学校的发起人刘某某提供虚假的存款证明，致使刘某某持该证明申办私立学校成功，该证明起到了资金证明的作用，工行是否应在其出具的证明资金的数额范围内承担连带赔偿责任？（4）教委作为社会力量办学的主管部门，在审查办学的过程中，未审查存款证明的真实性，是否应承担本案的连带责任？案例解答：（1）能否认定原告与被告某学校签订的协议书是双方当事人的真实意思表示？案涉合同是否违反法律的规定？具有不具有法律上的效力？能否得到法律的保护？答：能够认定协议书是双方当事人的真实意思表示。没有违反法律的规定，具有法律上的效力。应的到法律的保护。（2）原告依约交纳了相关教学服务费用，而被告学校未完全履行

52、教学服务义务，是否应承担违约责任？答：应当承担相应的违约责任。（3）被告工行为学校的发起人刘某某提供虚假的存款证明，致使刘某某持该证明申办私立学校成功，该证明起到了资金证明的作用，工行是否应在其出具的证明资金的数额范围内承担连带赔偿责任？答：应在其出具的证明资金的数额范围内承担连带赔偿责任。（4）教委作为社会力量办学的主管部门，在审查办学的过程中，未审查存款证明的真实性，是否应承担本案的连带责任？答：教委作为社会力量办学的政府主管部门，在审查办学过程中，虽未审查存款证明的真实性，但在程序上并无大的过错，可不承担本案责任。依国务院社会力量办学条例的规定，教育委员会是社会力量办学的主管机关，条例赋予其的职责是依规定审批开办私立学校，对于符合条件的颁发办学许可证。条例规定设立私立学校不仅需要一定的资金，还要有教学场地、教师员工以及其他设立学校应具有的物质条件等。涉及本案的是教育委员会在审查发起人出资方面是否属实的问题。发起人在出资方面向教育委员会申报时出具了金融机构开出的存款证明，教育委员会据此可以认定发起人在资金方面已经达到了相应的条件，而没有必要也不可能去金融机构核实