论预约的效力与责任

1、论预约的效力和责任引 言随着市场经济的不断发展和完善，市场交易环境变得日益复杂，交易主体越来越呈现出多元化的趋势，交易机会则瞬息万变，难以固定，这一系列变化给交易中合同的缔结提出了新的挑战：合同标的数量增加，性质多样，合同缔结的过程变得更为复杂，一项合同的成功缔结往往需要花费更多的时间和精力。此时，具有保障交易、巩固交易机会等功能的预约合同应运而生。近年来，我国合同实务中预约到处可见，其广泛存在于土地使用权转让、商品房买卖、民间借贷、就业协议、农作物家禽的收购等合同实践中。如：很多商品房开发商在和准买受人签订购房合同前，会与其签订一份商品房认购书（典型的预约），要求准买受人交纳定金，并约定在将

2、来某个时间与其签订购房合同；在农作物生产中，收购方往往要为农民提供种子和技术指导并签订收购协议，约定在农作物成熟后保证按定价收购，农民则应将农产品卖给收购方，不能另寻他主。然而，众所周知法律具有稳定性，它常常滞后于社会生活尤其是经济的迅速发展。我国的民法通则与合同法均未对预约以及违反预约的责任等问题做出明文规定，加上学界对预约研究的深度不够，使得实践中因预约而引起的纠纷频频发生，而预约纠纷的处理则由于无直接的法律法规可循，也无成熟的理论可以借鉴，常常出现“混乱”的状况。因此，加深对预约的认识，明确并规范其成立要件、效力及违反预约所应承担的法律责任，显得日益重要。1、 预约的界定二百多年前，预约

3、就在法国民法典中得到确立。该法典第1589条和第1590条规定的买卖预约制度是历史上对于预约的首次明确规定 伏鸿峰.预约合同法律制度研究.2007.4。随后，预约被意大利、德国、瑞士、秘鲁、葡萄牙、以及我国澳门和台湾地区民法典所采纳。如：德国民法典（第601条）规定了消费借贷之预约，瑞士债法典（第22条）设有预约的一般规定，而日本民法典则就买卖一方的预约（第556条）及消费借贷的预约（第589条）设有规定。我国台湾民法典第972条所规定的婚约，也是预约的一种 郑玉波.民法债编总论.中国政法人学出版社，2004.31。 （一）预约的涵义预约（Precontrct）：指由一个人做成的合同或约定，它

4、具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性（布莱克法律词典6中的解释）。而传统的民法理论认为：预约是约定将来订立一定契约的契约 史尚宽.债法总论.中国政法人学出版社，2000.12。将来要订立的契约即为本约，预约是与本约相对应的概念。通过预约的概念，我们可以得知，预约的本质是合同，该合同的标的则是合同的双方当事人为将来订立本约为一定的行为，这是预约最为显著的特征。另外，预约为诺成合同，只要双方当事人达成合意，合同即告成立。 （二）预约与相关概念的比较1.预约与本约预约与本约之间既密切联系又相互独立。首先，预约和本约是相对应而存在的，预约发生在本约的订立过程中，预约是为本约的订立而订立的

5、，以本约的订立为目的，为本约服务。其次，预约是独立于本约之外的合同，两者在目的、效力等方面存在着显著的区别。如：当事人缔结预约的目的在于对交易成本的固定，而本约的缔结则是为了确定双方的权利义务关系，从而进行正常的交易。 2.预约与附条件（期限）合同附条件合同是指：双方当事人在合同中设立了一定的事由作为条件，以该条件的成就与否作为决定该合同效力产生或解除根据的合同。如：双方约定，若某乙考上大学，某甲便送某乙一台电视机。附期限合同是指：双方当事人在合同中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力发生或终止的合同。如：某甲答应赠送某乙十万元钱，但约定要到十月一日才将钱交给某乙。在附条件（期限）合同中，当

6、事人达成合意，合同即告成立，只是要等到约定的条件成就或期限到来，合同才正式生效。而预约合同本身已经成立生效，在预约合同中约定的订立本约的期限实际上是预约的履行期限。 3.预约与意向书意向书是双方当事人通过初步洽商，就各自的意愿达成一致认识而签定的书面文件，是双方进行实质性谈判的依据，是签订协议（合同）的前奏。有不少学者将预约等同与意向书，实践中也常常出现两者混用的情况，严格说来，两者还是有区别的，有的意向书可以成为预约，有的则不能。意向书成为预约最大的障碍在于很多意向书缺乏作为任何合同都必不可少的明确的意思表示 韩强.论预约的效力与形态.华东政法学院学报，2003.50。意向书中可能也包括了未

7、来合同的主要条款，但由于许多意向书并未包含当事人明确、肯定的预约表示，也未包括受该意向书约束的意思，仅仅是一种倾向性的表述，因此不能成立合同。（三）预约产生的原因 在经济实践中,常常会遇到这样的情况：当事人双方缔结合同的条件尚未成熟,但又不愿意失去交易机会,于是双方就先订立预约以固定交易机会。如：商品房买卖中，商品房销售管理办法规定房屋的“交付使用条件及日期”，是商品房买卖合同的主要内容，但若欲购房屋尚在建，交付使用的时间便难以确定，购房者为了固定交易机会先行认购，先通过商品房认购书来明确其他条款，待条件成熟再签本约。另外，法律所规定的合同要件的缺失使得签订本约有障碍时，也往往需要先签订预约，

8、如要物合同的双方当事人在尚不能交付标的物时先行达成合意，签订预约。 2、 预约成立与生效的要件预约的本质为债权合同，因此，原则上预约成立和生效的要件与一般合同的成立生效要件相同，但是，鉴于预约具有“以订立本约为目的”等特殊性，在具体的构成要件上，和一般的合同又有所区别。（一）预约成立的条件我国民法理论认为：合同的一般成立要件只需意思表示一致即可。即合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以自由的选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，依其自由意志创设权利义务关系。只要具备了意思表示一致这一基本法律事实，合同即告成立 姚辉主编.民法教学参考书.中国人民大学出版社，2005

9、.874。具体到预约合同中，即当事人对订立预约合同的意思表示一致预约要约的内容和承诺的内容一致，预约合同即告成立。（二）预约生效的要件合同的成立并不必然意味着合同的生效，合同的生效除了要求当事人意思表示一致外，还进一步要求意思表示的自主性和真实性。合同的生效要件实际上涉及法律判断的标准问题，主要的生效要件有：主体合格，意思表示真实、形式合法、内容不违反法律及社会公共利益 姚辉主编.民法教学参考书.中国人民大学出版社，2005.875。就预约合同而言，具体包括：1.主体合格主体合格即当事人应具备订立合同的民事权利能力和民事行为能力，不同的主体，其相应的民事行为能力和民事权利能力也不同，这是毋庸置

10、疑的。2. 意思表示真实一致 要约、承诺均属于意思表示，合同是意思表示合致的结果 韩世远.合同法总论.法律出版社，2004.178。所谓意思表示真实，指表意人的表示行为应当真实反应其内心的效果意思 崔建远主编.合同法.法律出版社，2003.71。在预约合同中，则要求双方当事人表现于外的“签订本约”的意思是其内心真实的效果意思，而不存在意思表示不一致或意思表示不自由等情形。3.内容确定标的的具体确定是签署合同的通性要求。但是学界关于“预约的确定性要达到何种程度”的认识往往存在分歧：有的学者认为预约合同内容不同于将要签订的本约的内容，并不要求具有本约中规定的具体内容，仅要求从合同的内容中能反映出双

11、方确有将来签订本约合同的意思，并要求以明确的方式表达出来即可；但有的学者则认为如果预约没有具体内容，仅仅是约定将来要订立本约，如：约定将来订立买卖合同而未约定价格、数量且无从确定其价格数量的,视为合同不成立，即使认为合同成立,也因标的不确定而无从强制其订立本约。 笔者认为，预约合同的内容应包括：一是订立本约的意思表示，二是构成本约合同的主要条款，主要条款的确定可以参照要约的相关要求。一般来说，不同类型的合同其主要条款也不同。如：买卖合同要具备的主要条款乃是标的和价金，联合国国际货物销售合同公约第14条规定：一项要约必须具备标的、数量和价格 姚辉主编.民法教学参考书.中国人民大学出版社，2005

12、.879。在判断某一合同是否是预约时，应依其内容具体分析，既不能要求预约具备本约的全部条款，又不能将一些内容不具确定性的契约纳入预约范畴。 4.形式合法 合同法第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。预约原则上与一般合同一样，可以采取口头、书面或其他形式订立。但关于“预约的形式是否应与本约的形式相关联”，理论界意见不一。有一些国家的民法典（如俄罗斯民法典)规定，预约合同的形式应采取对本合同规定的形式，若没有规定本合同的形式，以书面形式签订；我国澳门民法典第404条也规定：预约合同适

13、用本合同的法律规定，但当中涉及本合同方式的规定或因本身存在的理由而不应延伸适用于预约合同的规定除外。另外，通说认为本合同为要式合同的，预约合同应视本合同之所以为要式的理由来确定。如要式的目的在于促使当事人慎重考虑为理由，如立有字据之赠与，则其预约也应解释为须与本约采取同样之方式；如要式的目的在于保全证据时，预约不必与本约采取同样方式。 钱玉林.预约合同初论.甘肃政法学院学报,2003.8 3、 预约的效力合同一经生效，便对当事人的行为产生约束力。预约合同的效力问题是预约理论中最重要也是最受关注的部分，明确预约的效力能够最大限度的维护当事人之间的利益平衡，也能促成交易的顺利实现，达到巩固交易机会

14、的目的。对于预约的效力，学界主要存在两种不同的观点：“必要磋商说”和“必须缔结说”。（一）必要磋商说 1.含义 “必要磋商说”认为当事人之间一旦缔结预约,双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务,但当事人也仅负有磋商的义务,只要当事人为缔结本约进行磋商就履行了预约义务,是否最终缔结本约则非其所问 韩强.论预约的效力与形态.华东政法学院学报，2003.47。 2.“必要磋商说”以“合同自由”、“意思自治”为其价值依据 按照该说，预约的标的是当事人为将来订立本约而进行谈判磋商，只要当事人遵循诚实信用原则，以最大的努力进行磋商，则不管最后本约是否得以订立都是当事人意思自治的表现，都认为当事

15、人已经履行了预约合同所规定的义务。另外，从缔结预约的目的而言，预约的缔结是为了巩固交易机会，避免承担未来的变化所产生的风险，采取必须磋商说无疑为交易提供了更为自由的交易空间，市场主体有了更多可以选择的交易机会，从而有利于实现资源的优化配置。 3.必须磋商说的缺陷根据“理性经济人”的假设，现实中的人们往往会追求自己的利益最大化，当订立本约无利可图或与其他人订立合同有更大的利润空间时，人们便会进行假意磋商，只要经过磋商就认为当事人已经履行了预约的义务，便可以不订立本约，更不必承担违约的法律责任。譬如：随着市场竞争的日益激烈，买方为了使买到的物品性价比最高，“货比三家”是经常发生的。一个买家为了不丧

16、失交易的机会，和每个接触过的卖家都签订了“约定将来缔结本约”的预约。最后，他当然只和自己认为是最好的卖家签订买卖合同，至于其他已经与其签订预约的卖家，他只要象征性地去进行磋商即可，但对于卖家来说，无疑遭受了损失（如丧失了与其他买家进行交易的机会）。这种情况发生显然是违反合同法公平原则的。（二）必须缔结说1.含义预约的效力不仅仅是为了缔结本约而进行磋商，还必须达成本约，当事人订立预约后，仅仅为缔结本约而磋商是不够的，还必须促成本约的缔结，否则毫无意义 韩强.论预约的效力与形态.华东政法学院学报，2003.47。台湾王泽鉴先生引用台湾的“强制执行法”对预约的效力进行分析：预约债务人负有订立本约的义

17、务，权利人得以诉请履行,法庭应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后,债权人即有请求给付的权利,基于诉讼经济的原则,债权人得合并请求订立本约及履行本约 王泽鉴.债法原理.中国政法人学出版社，2001.150。 2.必须缔结说充分体现了被奉为“帝王条款”的诚实信用原则 预约发生在本约订立过程中，合同双方通过订立预约，互相之间产生了一种信赖，并基于这种信赖为本约的签订做好各种准备工作。只有在一定的期间过后，双方当事人依据预约的约定缔结本约，其准备工作才不会落空，其信赖利益才不会遭受损害。显然，“必须缔结说”能更好的维护交易的稳定，平衡合同当事人

18、之间的利益。 3.必须缔结说的缺陷预约发生在本约缔结的过程中，预约与本约之间必然相隔一定的时间，而市场交易环境是瞬息万变的，在这个时间段难保不会发生合同当事人在订立预约时没有考虑到的情况，这些情况有时甚至会影响本约的缔结，若此时仍要求当事人按照预约的约定订立本约，则极易导致不公平的情况出现，似乎有违背合同自由之嫌。如：购房者通过与房产开发商签订认购书认购了某花园区的一套房子(购房者主要受花园区宁静、优美的环境吸引才决定认购)，但在签订正式商品房买卖合同前，政府通知该花园区前而要修一条公路，若采“必须缔约说”，购房者的利益将受到损害，即便签订本约也难说是其真实意思的表示 谢沐、钟世娟.论预约的效

19、力.宜春学院学报，2007.47。（三）笔者的观点“必要磋商说”和“必须缔结说”都有各自的优缺点。理论界对二者也是取舍不一，有的学者甚至提出将两者兼收并用的观点:预约依其是否具备未来本约的主要条款为标准，分别具有不同的效力。预约不包含本约主要条款，表明当事人之间对本约主要内容还没有形成明确的共识，则采“必须缔约说”就未必能反映当事人的真实意思。而采“必须磋商说”就比较合理.双方当事人在预约中己经就未来本约的主要条款达成合意，说明双方主观上有意在未来某个时候缔结本约，而且己经就本约的主要部分达成一致.因此，对已包含本约主要条款的预约，应采“必须缔约说” 韩强.论预约的效力与形态.华东政法学院学报

20、，2003.48。但笔者认为“必须缔结说”较“必要磋商说”更契合合同法的基本原则，更能体现预约的目的。 首先，“必须缔结说”恪守合同法的“诚实信用原则”，有力地保护了当事人的利益，有利于交易秩序的稳定。诚实信用原则是市场经济活动中形成的被法律化的道德准则，它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益 韩世远.合同法总论.法律出版社，2004.42。预约合同的双方当事人签订预约后就必须本着诚实信用原则履行自己的义务，做好各种准备促使本约的订立。必须缔结说可以有效地防止经济活动中极易出现地“磋商流于形式、恶意磋商、假意磋商”等现象。 其次，从

21、预约的概念看，它是当事人之间约定将来订立一定内容合同的合同。有明确的将来订立本约的意思表示是构成预约的必要内容。人们之所以会签订预约就是为了将来能签订本约，因此，从这个意义上而言，本约的签订才是符合善意的预约缔结者的目的的，利于对善意一方当事人的保护。最后，采取“必须缔结说”能督促当事人谨慎订约，避免资源的浪费。“必要磋商说”，对当事人的履约行为的约束力不强，使得当事人往往会滥立预约，从而造成资源的的浪费。另外，既然当事人选择了签订预约，就表明其愿意受预约效力的约束，并放弃了此后不缔结本约的自由。这实际上并不违背当事人意思自治原则。（四）适用情势变更原则来克服“必须缔结说”的缺陷当在预约的履行

22、阶段出现本约缔结的条件发生变化时，可使用情势变更原则予以处理。情势变更是指合同在有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致合同不能履行或如果履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同” 王利明主编.中国民法案例与学理研究债权篇.法律出版社，1998。合同法第四次审议稿规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成时，可以请求法院或者仲裁机构变更或解除合同。”情事变更原则的适用需满足一定的条件：客观上必须有情势发生变更的客

23、观事实，这是适用情势变更原则的前提条件；主观上情势变更的发生不可归责于当事人；时间上情势变更发生在合同依法订立后，合同关系消灭以前；原因上情势变更是当事人所不可预见的；结果上因情势变更而使继续维持合同效力会产生显失公平的结果；在程序上双方当事人通过协商不能就情势变更产生的显失公平问题达成变更或解除合同的合意时，必须通过法定程序向法院或者仲裁机构提出变更或者解除合同的请求 叶昌明.情势变更原则研究及在我国的适用.2005.16。预约合同有效成立后，若出现不可归责于双方当事人并能影响本约合同缔结的情形时，可参照情势变更原则做出相应处理。4、 违反预约的法律责任 预约成立后，可能出现三种不同的情形：

24、其一，双方协商一致，缔结本约，；其二，双方协商一致，不缔结本约:其三，双方不能协商一致，一方主张缔结本约，而另一方不同意缔结本约 张玲、郭佳宁.预约法律问题探析.甘肃政法成人教育学报，2005.8。预约具有法律效力，违反预约的约定，当事人就应该承担法律责任。基于当事人意思自治原则，显然只有在第三种情形下，明确违反预约的法律责任才有其价值。鉴于预约具有合同的本质性特征，因此违反预约的行为无疑应承担违约责任，也因此虽然其为无名合同，但我们仍可以参照合同法总则的相关规定来确定其责任。合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损

25、失等违约责任。具体而言，违约责任形式主要包括强制履行、损害赔偿、定金、违约金等。但是预约有其特殊之处，因此在适用上述违约责任形式时应具体情况具体分析。（一）强制履行1.含义强制履行（也叫实际履行）作为一个与任意履行相对应的概念，是指在违约方不履行合同时，法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。强制履行的适用需要满足一定的条件：以违约行为的存在为前提；守约方请求违约方继续履行；违约方能够继续履行 韩世远.合同法总论.法律出版社，2004.704。“强制履行”，是债权人的权利能有效地得到实现的一种保障机制。2. 各国关于违反预约能否适用强制履行的立法例比较 理论界对于预约合同中是否能适用强制

26、履行颇有争议。有不同的两种态度：台湾著名学者史尚宽先生认为，因预约所产生的债权与普通债权有同样的效力，即预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉与请求本约上债务的履行之诉可以合并提起。在债务不履行时，有请求损害赔偿的权利 史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社，2000.13。即主张预约可以强制实际履行；另一种观点认为:“强制履行不能作为违约责任的基本形式。违反预约合同表现在因一方过错致使本合同不能成立，若按照强制履行的要求，当事人必须按照预约合同成立本约合同，但如果这样，预约合同最终将是产生和本约合同相同的结果，违反法律限制某些合

27、同成立的初衷。” 伏鸿峰.预约合同法律制度研究.2007.33。各国在立法上也主要存在两种趋势：（1）预约债权人可以请求法院判令预约债务人履行订立本合同的义务。如俄罗斯民法典第429条、第445项院规定：当事人拒绝订立本约时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。芬兰不动产法典第7小节对不动产预约也有类似规定。我国澳门地区过去在实施葡萄牙民法典的制度时，将定金和违约金条款视为推定排除强制履行的一种障碍。这意味着只要当事人设定了定金或违约金条款，预约合同的当事人就有“反悔”的权利。为此，在1997年制定澳门民法典时，引入了“实际履行”的机制 胡东东、张洋.违反预约的法律责任问题.河北学刊

28、，2008.158。 （2）用定金罚则替代实际履行。如法国民法典第1590条规定:“买卖预约以定金为之者，缔约当事人任何一方均得以下列方式自主解除之；支付定金者，抛弃定金；收受定金者，双倍返还其收受的定金。” 胡东东、张洋.违反预约的法律责任问题.河北学刊，2008.158该条自1804年法典颁布以来，一直保留至今。 3.笔者的观点 （1）依据“必须缔结说”，笔者认为“强制执行”这一责任承担方式仍可适用与预约的违约责任的承担。“必须缔结说”认为预约的效力不仅仅是为了缔结本约而进行磋商，还必须达成本约。因此，在合同当事人不能达成本约时，可以请求人民法院或仲裁机构予以强制执行。（2）关于“强制执行

29、会破坏当事人意思自治原则”。有人认为：实际履行的直接后果是强制当事人签订本约合同，这种强制是就本约合同的主要条款或全部条款，强迫当事人为意思表示。此时，法院无法代替当事人订立本约合同，只能强制当事人订立本约合同，而就整个合同来讲，对当事人的意思不能强制，对意思表示亦不能强制。所以实际履行不可取 伏鸿峰.预约合同法律制度研究.2007.34。但是，如上文所述，预约成立后可能产生三种不同的结果，而只有第三种情形才会引发有关效力及违约责任的问题，很明显，此时当事人的意思表示已经不再一致，所以才需要相关的违约责任承担方式来解决之。（3）司法实践中可灵活适用“强制执行”。虽然笔者认为强制执行可以作为违反

30、预约的责任承担方式，但是，这并不意味着在现实生活中，人们一定非得适用之。一般来说，强制履行的条件是“须适用损害赔偿等民事责任形式尚不足以补偿债权人” 王家福主编.中国民法学民法债权.法律出版社.1991.253。对违反预约合同的，若通过违约金、损害赔偿金基本上己足以补偿受害方的损失的，则可以选择不适用“强制执行”，因为这样往往能更好的配置社会资源，保持交易的顺畅。（二）定金 为了避免利益的损失，当事人可在预约合同中约定违约金和定金。定金具有担保的功能。例如，商品房认购书中往往就约定了定金条款，一般做法是购房者未能在认购书约定的期限内缴纳购房款或签订商品房买卖合同，开发商就没收定金；如果以后签订

31、了正式商品房买卖合同，定金则抵充房款。1.预约合同中定金的性质界定首先，预约中的定金，是为了保证预约债务人与预约债权人将来订立合同的定金，因此在性质上属于立约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保本约之债的从属性，可以成为独立的合同；其次，预约是为了将来订立本约而订立的合同，它促使双方当事人本着诚信，尽最大的努力谈判，以达成本约，因此，预约中的定金也可看作是预约的履约定金；最后如果当事人拒绝订立本约，即是对预约的违反，便要受到定金条款的约束，因而此时定金还具有违约定金的性质。2. 定金的适用最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条规

32、定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。据此，我们可以视不同的的情况来适用定金罚则：一是双方当事人依照诚实信用的原则，最终缔结了本约，此时，定金就不发生效力，定金可抵充相应价款；二是当事人虽依照诚实信用原则进行磋商，但是因为不可归责与双方当事人的原因，未能达成本约，此时交付定金的一方可以要求对方将定金返还；三是双方没有最终缔结本约是基于一方当事人的原因，此时，若违约的是交付定金的一方，则其不

33、能要求对方返还定金，若违约的为接收定金的一方，则交付定金的一方可以要求其双倍返还定金。（三）损害赔偿 当事人基于预约期待将来订立本约，根据诚实信用原则有理由期待本约的成立和履行,预约合同未履行，当事人会丧失其他的订约机会，应当予以赔偿，因此从性质上讲，预约责任并不排斥损害赔偿的适用。至于损害赔偿的范围，若当事人在预约合同中有约定的，则依其约定；若没有约定的，主要可以从两方面加以考虑： 1.信赖利益的损害赔偿违反公平谈判义务，就会产生包括所失机会在内的信赖利益损害赔偿责任。信赖利益者，指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之法生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益之损害。于此情形

34、，被害人要求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其恢复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或有效时之状态 王泽鉴.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社，2005.181。信赖利益是和履行利益相对应的概念。信赖利益的赔偿主要包括所受损害和所失利益两个方面：（1） 因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失，如缔约费用，包括邮电费用、赴缔约地所支出的费用等；准备履行所需费用，如运送标的物或受领对方给付所支出的费用；其他。（2） 因信赖本约将会放弃其它订约机会所遭受的机会利益的损失。 主张损失赔偿的一方应当证明信赖本约将会订立是有理由的，同时还应证明其所受的损失是客观的以及损失和信赖之间

35、具有因果关系，其中对于机会利益的损失，主张损失赔偿的一方应当证明在对方做出允诺时，己经知悉另一机会并且会抓住它，但因信赖了允诺而没有利用它，否则，当事人不能主张信赖利益的损害赔偿 伏鸿峰.预约合同法律制度研究.2007.39。 2.基于不当得利产生的损害赔偿责任当事人一方无正当理由从对方得到特定财产或其他利益，应当返还给对方，返还不能的，应作价赔偿。（四）违约金 当事人在订立预约时，为了担保将来本约的成立，规定了违约金条款，一但当事人一方违反了预约，自然可以适用违约金责任。违约金往往是由合同当事人约定的。5、 结语预约是约定将来订立一定契约的契约。随着市场经济的发展，越来越多的领域开始采用预约这一特殊合同来固定交易机会，稳定交易秩序。然而，我国