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1、物权法视野中农村土地承包经营权的法律保护制度摘 要 物权法将土地承包经营权纳入“用益物权”编并单独成章居于该编之首，给予了其比农村土地承包法更充分有效的物权化保护，顺应了农村市场经济的发展和农村现实的需要，但是，基于多方面的因素，物权法对土地承包经营权的物权化保护存在着流转机制不够顺畅的问题，本文从土地承包经营权是否应当允许抵押及其转让是否需要经发包人同意两个方面阐述了物权法对权利人保护的不足，并提出相应的完善措施，以期更好的维护土地承包经营权人的利益。关键字：土地产权 土地承包经营权 物权化保护 物权法 目 录一、土地承包经营权的物权化保护之概述 (1)（一）土地承包经营权物权化保护的涵义

2、(1)（二）土地承包经营权物权化的必要性 (1)二、物权法对土地承包权的物权化保护之设计 (2)（一）确立土地承包经营权为用益物权 (3)（二）赋予农民有保障的土地使用权 (3) （三）承包地被征收后承包人有权依法获得相应补偿(4)三、土地承包经营权物权化保护之不足及其完善 (5)（一）土地承包经营权物权化保护之不足 (5)（二）完善土地承包经营权物权化保护之思考 (6)参考文献 (8) 农村土地对于我国这样一个人多地少的农业大国来说，承载着太多的社会功能。参见李振宇、蒲艳晖：物权法视野中的农村土地产权制度分析，载于西北民族大学学报：哲学社会科学版，2007年第1期，第43页。建国以来，我国农

3、村土地产权制度历经变迁，比较典型的是20世纪60年代初和80年代初的两次变革。前者通过“自留地”、“拾边地”以及部分开放集市贸易，给予农民对“集体化”的有限的退出权；后者通过家庭联产承包责任制的推行，在农村形成了新的土地产权制度，即土地承包经营权，它是我国农村土地利用制度改革的创举，对于解放和提升农村生产力起到了重要的作用。在这个改革的进程中，蕴含着一个农用土地使用权利从债权性质向物权性质演进的过程，参见陈甦：土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立，载于中国法学1996年第3期，第86页。特别是2007年3月16日通过的物权法，直接将其规定为用益物权，明确赋予其物权属性，强化了对农民土地承

4、包经营权的保护。这也是农村土地产权制度改革的核心内容。本文即拟以物权法的相关规定为主要依据，从物权法的视野来探讨其对土地承包经营权物权化保护之设计，并思索其在立法上的不足与完善，以使土地承包经营权更有效的保护农民的利益，适应农村经济的改革和发展，让农村土地产权进入市场，促进农民生活水平的提高。 一、土地承包经营权的物权化保护之概述 （一）土地承包经营权物权化保护的涵义土地承包经营权的物权化保护，就是把具有不完全债权性质的土地承包经营权从土地承包经营合同关系中析出，使其成为一个独立的真正物权意义的权利。在物权法出台之前，对于土地承包经营权的定性，法学界仁者见仁，智者见智，相应地在权利保护层面上，

5、也必然导致了土地承包经营权是债权化保护还是物权化保护之争。在物权法出台之后，这种争论便尘埃落定了，物权法明确将土地承包经营权规定为用益物权，给予其物权化保护。这是我国法律第一次承认了土地承包经营权的物权性质，它在不改变我国农村集体土地性质的基础上，为保持农村土地承包关系长期稳定，维护土地承包经营权人的合法权益，促进土地承包经营权的流转，保护农用土地长期用于农业生产提供了法律依据。物权法对土地承包经营权的积极意义是毋庸置疑的。 参见王海杰：我国农村土地产权制度的现状与改革模式选择，“中国论文下载中心网”，可以说，这种做法是符合我国国情的，是中国农村现实的选择。（二）土地承包经营权物权化的必要性具

6、体而言，土地承包经营权物权化保护的原因主要有以下两方面：1、抵抗发包人的侵害，实现土地效用的最大化现实生活中，大量的承包合同纠纷是因发包人的侵害而起，发包方利用手中的干预权利和准行政权力限制或剥夺承包方的各种经营自主权，甚至限制或剥夺承包方收益权的现象屡见不鲜。如违法发包土地、随意调整承包地、强收硬转承包地、非法占用、征用农村土地、非法降低、拖欠、挪用、截留土地补偿、安置等费用、干涉农民生产经营。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也加大了实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。据报载：福建某镇政府以调整农业种植结构为由，强行收回两个村的300多亩良田租给一私人企

7、业种植欧美杨树；江苏某镇政府为建设所谓“绿色银行”，强行将4个村的4000多亩地流转给某酒厂种植杨树。同样，安徽某保温瓶总厂拥有180户农民的5700亩承包地12年的经营权，栽植了杨柳；江苏阳光集团一次性租赁农民7089亩土地，经营高档花卉。而河南某镇还曾一度强行农民将自己的承包地及附属物兑股，硬逼农民变“股民”，实行所谓的公司化运作。总之，类似的现象十分普遍。许多地方政府和村委为了追逐经济潮，打造“形象工程”、“政绩工程”，急功近利，不惜采取各种方式，强收硬转农村承包地，严重侵害农民土地承包经营权。 参见周光成：论农村土地承包经营权的物权化保护，载于第四届中国律师论坛优秀论文集，第518页。

8、如果规定土地承包经营权为物权，那么根据物权的排他性,农民就能直接对抗发包方的不法干涉，从而为农民发挥其生产积极性、有效率地利用土地资源提供制度上的保障。2、有效促进土地承包经营权的流转土地是一种稀缺资源，为了实现土地资源的合理配置，必须从制度上保证土地资源能自由流转。土地资源流转的法律方式，大体说来可以有两种，一是以所有权为载体，二是以所有权派生的某种财产权为载体，参见王卫国：中国土地权利研究,中国政法大学出版社1997年5月第1版,第177、60页。而我国实行土地公有制，在这种体制下，土地不能被流转，因此只能通过第二种方式实现土地资源的流转。现行土地管理法、农村土地承包法虽然也允许土地承包经

9、营者流转土地，但因未赋予农村土地承包经营权物权化保护，在这种情况下，其流转必须取得发包人的同意，使得土地流转受到极大的限制。如在村集体以外的成员进行流转，则受到更严格的限制，这就使得土地承包者不能根据外部市场、土地等进行高效流转，农村土地市场受到了制约，与此同时，农村经济生活水平的提高也难以实现。因此有必要将土地承包经营权物权化，明晰产权，使其不再作为债权而受到发包人的各种刁难和限制，给其对抗发包人一种安全有效的权利，从而为土地资源的高效配置奠定基础。只有在此情况下，土地承包经营权才可能成为承包者的一种强有力的财产权，也才有可能使得土地承包经营权在农村市场经济中顺畅流转。 二、物权法对土地承包

10、经营权的物权化保护之设计 （一）确立土地承包经营权为用益物权 在物权法出台之前，虽然农村土地承包法也是按照物权来设计土地承包经营权的，但没有明确界定土地承包经营权性质,也没有“物权”两字，从而导致土地承包经营权的性质成为争议的焦点。 参见丁关良：<物权法>中“土地承包经营权”制度评析，载于淮阴师范学院学报2008.1第30卷哲学社会科学版，第75页。物权法将“土地承包经营权”纳入“用益物权”编,第十一章中的“土地承包经营权”被明确界定为用益物权,其意义重大。物权法中明确界定“土地承包经营权”，其意义表现在：第一，有利于农村土地承包关系的长期稳定，保障党在农村的基本政策得到贯彻实施，

11、从而更好地解决三农难题；第二，有利于土地承包经营权人依法真正享有经营自主权，对抗发包方的强收硬转行为；第三，有利于土地承包经营权人作为用益物权人直接对抗第三人的侵害，在其受到第三人的侵害时，土地承包经营权人可以请求损害赔偿，维护自己的合法权益；第四，依法确立用益物权性质的土地承包经营权，有利于更有效地促进土地承包经营权的流转，活跃农村市场经济；第五，承包地被征收的，土地承包经营权人有权作为独立的财产权利主体依法获得相应补偿，而不再受发包人的限制，这样大大降低了拖欠、挪用、截留土地补偿、安置等费用的可能性；第六，对土地承包经营权实现物权方式保护，有利于保护农村土地长期用于农业生产，这对于稳定土地

12、承包关系尤为重要。（二）赋予农民有保障的土地使用权物权法一方面明确规定土地承包经营权是用益物权，另一方面又具体规定赋予农民长期而有保障的土地使用权。如(1)物权法第124条第1款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”，第2款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”；(2)物权法第126条第1款规定“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”，第2款规定“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权

13、人按照国家有关规定继续承包”；(3)物权法第130条第1款规定“承包期内发包人不得调整承包地”；(4)物权法第131条规定“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定”。可见,物权法以具体法律规范真正赋予了农民长期而有保障的农村土地使用权,特别是承包期届满时，土地承包经营权人可以按照国家有关规定继续承包，符合以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制必须长期坚持和长期稳定农村土地承包关系的要求。它保障了土地承包经营权人的利益，就像是给土地承包经营权人吃下了一颗定心丸，使其可以不受发包人无故干扰地利用土地，为提高土地的生产能力、增加收入而加大对土地投入；更好地鼓励

14、土地承包经营权人在承包期即将届满时，对其在承包地上继续投入，以促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。 参见丁关良：<物权法>中土地承包经营权制度评析，载于淮阳师范学院学报，2008.1第30卷，哲学社会科学版，第76页。（三）承包地被征收后承包人有权依法获得相应补偿农村土地承包法第16条第2项规定，承包方对“承包地被依法征用、占有的，有权依法获得相应的补偿”(该条中“承包地被依法征用”现是指“承包地被依法征收”)。但土地管理法第47条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”；“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”。我国现有的土地征收

15、制度的客体是土地所有权，土地征收变“农民集体土地(农民集体土地所有权)”为“国有土地(国有土地所有权)”。上述法律规定征收土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费其实是支付土地所有权的价格，土地所有权属于农民集体，因此从理论上讲,土地补偿费应该属于被征地的农民集体。土地管理法实施条例第26条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”；“征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的

16、，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用”。上述关于征收土地的补偿费用的立法在农村实行土地承包经营制度以前已实施。显然,我国土地征收制度忽视了土地承包经营权的补偿。补偿没有包括：其一，承包地上投入而提高土地生产能力的补偿(土地征收不属于土地承包经营权流转，提高土地生产能力不应包括地上附着物及青苗)；其二,经营土地净收益(包括预期净收益)的补偿。可见，承包法第16条第2项规定无法实现。物权法第132条规定“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”；第42条第1款规定“为

17、了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，第2款规定“征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。可见,物权法规定中除土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用外，还有“安排被征地农民的社会保障费用”这一项，承包地被征收后，土地承包经营权人有权依法获得相应补偿，使土地承包经营权人的合法权益得到维护。 三、土地承包经营权物权化保护之不足及其完善 （一）土地承包经营权物权化保护之不足 1、土地承包经营权的

18、转让须经发包人同意 物权法第11章第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”，而农村土地承包法第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、转让、互换或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意”该法反映了立法者在放开土地承包经营权流转上的犹豫态度，一度继承了农村土地承包法的规定而没有突破。规定土地承包经营权转让必须经发包人同意不符合流转的顺畅性要求，是不合理的。首先，土地承包经营权作为一种独立的物权，承包人对土地承包经营权具有直接支配力，他在法律或合同允许的范围内，有权决定对土地承包

19、经营权采用何种态度和措施。只要不损害社会公共利益，其他人无权干涉。如果土地承包经营权转让须发包人同意，实际上是对土地承包经营权物权支配力的限制，是对承包权人独立处分权的变相剥夺。其次，如果转让必须经发包人同意，那么就为政府、基层权势人物干预土地承包经营权的转让留下了一个合理的法律借口，使他们利用其自身优势对承包人的合法权益进行不当干预，不利于弄地的市场性流通。再次，允许土地承包经营权转让，不会引起学者所预言的农民失去部分甚至全部土地，导致社会不稳定的现象。因为转让方作为理性的经济人，其自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定做出了比较合理的预测，否则该承包方完全可以采

20、取其他流转方式。只要规定受让人具有从事农业生产经营能力的自然人和法人，且不得改变农地的用途，不但不会引起农地的减少，相反，可以实现土地承包经营权的最大限度的转让价，实现交换价值最大化，同时吸引资金，增加对土地的投入。2、家庭承包的土地承包经营权不能抵押 物权法第11章第128条以例举的方式规定了家庭承包的土地承包经营权的流转方式，其中没有明确规定可以抵押，而第132条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者其他方式流转。结合其他有关规定，我国现行法律对家庭承包取得的土地承包经营权抵押是予以禁止

21、的，这种规定同样是不合理的。首先，由于家庭承包取得的土地承包经营权在农民所拥有的全部财产中所占的比例极大, 允许土地承包经营权抵押既能保障债权实现, 又能使农民筹措到资金, 缓解农民借款难的问题, 为农业生产提供资金支持。其次，当抵押人到期无力还债, 抵押权人实现抵押权时,意味着土地承包经营权由缺乏资力的主体转向拥有充足资力的主体手中, 这种情况有利于提高土地利用效益, 促进土地资源的合理配置, 防止土地闲置和浪费。而且为避免土地承包经营权的转移, 抵押人会不断增加对土地的投入, 提高土地产出, 客观上也促进了土地利用效率的提高。有部分学者认为家庭承包取得的土地承包经营权不允许抵押主要是基于我

22、国农村的现实。他们认为, 我国农村人多地少, 耕地资源有限, 在农村社会保障体系尚未建立的情况下, 如果允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押, 可能使土地拥有状况失衡, 出现无地少地农民, 导致严重的社会问题。笔者认为, 这种担心不无道理, 但此种担心具有片面性。因为，在改革开放之初, 生产力水平低下, 农村经济基本上是农业经济,农民对土地有着高度的依赖性, 土地担负着重要的社会保障功能, 农民对土地的利用也主要停留在静态层面。随着市场经济体制的建立和不断发展, 土地作为农村最重要的生产要素,已不仅仅是维持生存的工具, 而是具有稀缺性的重要资源, 设立在土地之上的土地承包经营权同样因稀缺性而具

23、有商品的属性。家庭承包取得的土地承包经营权的社会保障功能事实上正在弱化。“土地保障已不能承担起全部生活风险, 不仅如此, 农民的土地保障情结在悄悄发生变化。”参见梁鸿：苏南农村家庭土地保障作用研究，载于在中国人口科学2000年第5期，第36页。农民对土地的依赖关系日益淡化, 他们开始希望土地承包经营权进入市场, 转化为资金, 以支持非农生产。（二）完善土地承包经营权物权化保护之思考农村经济的巨大变化和市场经济体制的建立要求我们必须准确定位土地承包经营权的价值取向和目标模式。以权利为本位的法律追求在于保障民事主体的个体利益和自由，实现财产权益最大化，体现效率优先的立法取向。因此，必须以效率优先建

24、立我国土地流转的法律机制，实现土地承包经营权的自由流转。所以，应该建立自由顺畅的土地承包经营权的流转机制，放宽土地承包经营权转让的条件，取消转让需经发包人同意的法律规定，允许家庭承包的土地承包经营权同样允许以抵押的方式流转。当然，针对小土地生产规模小、收益低、抗风险能力差, 以营利为目的的金融机构一般不愿意为其贷款, 导致农民贷款难的现象发生, 影响小土地生产的资金供给。而目前农民的财产结构基本上是以土地承包经营权为中心, 为保证小土地生产的融资渠道, 可设立合作性质的农村土地金融机构, 经营土地承包经营权抵押贷款以及其他相关业务,即农户在需要资金时, 可根据情况将自己的土地承包经营权抵押, 土地合作金融机构为其提供所需资金。农村土地合作金融机构以合作互利、非营利