第四讲法律渊源

1、第四讲 法律渊源与效力南开大学南开大学 法学院法学院法学博士法学博士 王彬王彬 一、法律渊源的定义 1、立法中心主义的法源概念 法的渊源是指法的来源，主要是指法之产生的原因或途径。 2、司法中心主义的法源概念 司法立场的法源概念实际上是法官法源，也就是法官发现法律的场所。二、法律渊源的形态二、法律渊源的形态 1、宪法 案例：齐玉苓案 （1）宪法作为具有最高法律效力的法律，能否作为法院审判的依据？ （2）宪法是否可以作用于私法领域，而具有水平效力？ （3）宪法可否作为判断下位法合法性的判断依据？ 2、制定法 （1）制定法的范围：根据宪法和立法法,我国制定法包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例

2、和单行条例、规章。 行政规章的“参照适用”问题 行政规章在行政诉讼中只能参照适用，在民事诉讼中，必须有利于对私权的保护。 其他规范性法律文件：不能作为法律渊源 （2）授权立法的限制 法律保留：第一,必须有法律的明文授权;第二,在授权立法中必须表明其制定的授权依据;第三,在授权规定中必须界定授权之内容、目的及范围; 第四, 必须公布。 国会保留：在涉及公民财产和人身权利等事项必须由国会立法,禁止授权立法 （3）制定法合法性的审查：立法审查 3、法律解释 （1）解释体制：立法解释、行政解释与司法解释 （2）司法解释的立法化 如何对司法解释进行合法性审查？ 例证：最高院对“奸淫幼女罪”的司法解释 （

3、3）如何解决司法解释与其他制定法的冲突？案例：上海南极星公司非法经营案 被告人方某为南极星公司的直接负责人，南极星公司和上海呼叫公司签订“合作”协议，租用上海呼叫公司的因特网专线和模拟电话线，并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语言转接平台，非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。经查，上述期间非法经营国际电信业务通话时间长达820万余分钟，共造成我国电信资费损失人民币1766万余元。2003年年底，被告单位南极星公司和被告人方某作为南极星公司的直接负责人因涉嫌非法经营罪，被起诉至上海市第一中级人民法院。 然而，方某的辩护律师却“向最高人民法院叫板”，提出被

4、告单位南极星公司和被告人方某无罪的意见，理由是刑法第225条规定的非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”只限于全国人民代表大会制定的法律和国务院制定的行政法规规定的“非法经营行为”，而不包括最高人民法院的司法解释。而国务院2000年9月25日第291号令公布实施的中华人民共和国电信条例（以下简称电信条例）对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处罚，而没有刑事处罚。最高人民法院于2000年4月28日通过的关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释不仅早于国务院的电信条例，而且其第1条的规定“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉

5、港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”直接违反了刑法和刑法所指引的行政法规的规定，是违法无效的。 问题： 在该案中，法院的审判依据是国务院的电信条例还是最高人民法院的司法解释？4、习惯 （1）习惯的法源地位：非正式法源还是特殊条件下的法源 物权法第85条：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定，法律、法规没有规定的，可以依照当地习惯。 上升为法律的习惯习惯法一般社会习俗 （2）习惯要成为法律渊源的条件: 第一，有事实之惯行，这要求有习惯存在的事实； 第二，对该惯行，其生活(交易) 圈内的人对之有法的确信

6、，这要求人们在主观上必须认可该习惯 第三，惯行的内容不违背公序良俗,这要求法官必须根据法律原则对习惯的内容进行实质上的审查 （3）习惯进入司法的途径与方法 A 作为事实的习惯当事人举证 B 作为规范的习惯法官作为经验法则直接运用 C 与法律规则存在价值冲突的习惯运用法律原则进行价值衡量 案例：凶宅案 顶盆继承案 红白喜事案5、政策 所谓公共政策，依据特定时期的目标，在对社会公共利益进行选择、综合、分配和落实过程中所制定的关于社会某些经济、政治或社会问题的改善的行为准则，为解决公共问题、达成公共目标，以实现公共利益而制定的方案。当在正式法源中明文规定公共政策时，公共政策为正式法源；当法律未做出明

7、确规定或者法律体现公共政策时，公共政策则为非正式法源。6、国际条约与国际惯例 转化。即条约规定经过国内立法机关的立法行为转变为国内法，才能在国内由行政机关和司法机关予以适用。 并入。即由国内宪法或部门法做出原则性规定或通过立法机关的行为，从整体上承认国际条约是国内法的组成部分并可在国内直接适用。 混合模式。即一个国家根据条约的不同性质和内容，同时采用转化和并入两种方式来适用条约。7、社团规章与民间合约 村规民约的法源地位问题以“外嫁女”问题为例 延伸思考： 1、以多数决的投票方式而通过的村规民约能剥夺少数人的权力吗？ 2、与国家法律发生冲突的村规民约具有效力吗？8、指导性案例 案例指导制度的产

8、生背景 指导性案例的法源地位三三、法的效力法的效力 （一）定义（一）定义 法的效力是指法对其所指向的人们的强制力法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力。或约束力。 法的效力是法所具有的约束力，这种约束力法的效力是法所具有的约束力，这种约束力的存在不以涉法行为是否发生为转移。的存在不以涉法行为是否发生为转移。 法的实效则指法的功能和作用实现的程度和法的实效则指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要强调实际结果的范畴，所展示状态，它主要强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。的是一种事实。（二）、法的效力范围（二）、法的效力范围 法的效力范围，通常指法对什么对象、法的效力范围，通常指法对什

9、么对象、在什么时间和空间有效。在什么时间和空间有效。 1 1、法的对象效力、法的对象效力 2 2、法的空间效力、法的空间效力 3 3、法的时间效力、法的时间效力 法的对象效力 法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。 属人原则 属地原则 保护原则 综合原则中国实行综合原则 第一，中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法，在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。 第二，中国法对外国人和无国籍人的适用：一是在中国领域内的外国人，如果是享有外交特权和豁免权或法有另外规定的，一般不适用中国法。其他外国人除法律另有规定的外，一般适用中国法。 二是在

10、中国领域外的外国人和无国籍人对中国公民、法人以及其他组织犯罪的，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地不受处罚的除外。 法的空间效力 法在什么样的空间范围或地域范围有效，即为法的空间效力。 第一，在全国范围内有效，包括属于主权范围的全部领陆、领空、领水及其底土，也包括该国驻外使馆和在境外飞行的飞行器或停泊在境外的船舶。 第二，在一定区域内有效。 第三，有的法具有域外效力。 第四，国际法一般适用于缔约国和参加国，但缔约国和参加国声明保留的除外。 法的时间效力 法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力。 法开始生效的时间，指法从何时

11、起开始发生效力。 （1）自公布之日起生效 （2）公布后经过一段时间或具备一定条件生效 （3）以到达期限为生效时间 法的终止生效，指法从何时起不再有效，又称法的废止。 （1）新法取代旧法，旧法废止 （2）有的法完成历史任务后自然失效 （3）由有关机关发布专门文件废止某项法 （4）法本身规定了终止生效的时间 （5）同一机关制定的法，新法同旧法不一致时，以新法为准。 法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。 （1）从旧原则，即新法没有溯及力 （2）从新原则，即新法有溯及力 （3）从轻原则，即比较新法和旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理 （4）从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往

12、，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法 （5）从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。中国采从旧兼从轻原则“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。（三）、法的效力冲突和协调 1、上位法和下位法的冲突和协调（上位法优先于下位法） （1）、宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，否则无效。 （2）、法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。 （3）、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限

13、，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照法律所确定的权限予以改变或撤销。 2、此类法和彼类法的冲突和协调（特别法优先于一般法） 特别法优先于一般法的规则，不具有普遍性，只能在同一机关制定的法中适用。即同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定同一般规定不一致的，适用特别规定。3、不同种类的法之间的冲突 （1）、自治条例和单行条例依据法律、行政法规、地方性法规做变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济特区根据授权做变通规定的，适用经济特区法规的规定。 （2）、地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提

14、出意见，国务院认为应适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规，认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。 （3）、部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。它们对同一事项规定不一致时，国务院裁决。 （4）、根据授权制定的法规同法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。不同位阶（1）宪法法律行政法规部门规章（2）宪法法律行政法规省地方法规市地方法规市规章（3）宪法法律行政法规省地方性法规省规章市规章同一位阶全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先 位阶 交叉同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定制定机关裁决地方

15、性法规与部门规章国务院决定全国人大常委会裁决部门规章之间国务院裁决部门规章与地方性规章国务院裁决省级政府规章与本行政区域内的较大的市的地方性法规省级人大常委会裁决授权法规与法律全国人大常委会裁决变通规定（自治、单行和经特） 变通区域内适用 4、新法和旧法的冲突与协调 （1）、同一机关制定的法律法规，新的规定优先于旧的规定。 （2）、法律之间、行政法规之间、地方性法规之间，对同一事项的新的一般规定同旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，分别由全国人大常委会、国务院、制定地方性法规的机关裁决。 （3）、同一机关制定的新的一般规定同旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。思考题 2003年7月30日，国务院出台了婚姻登记条例，该行政法规根据2001年4月28日修订的中华人民共和国婚姻法有关规定，没有规定婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是婚姻登记改革的一大进步。但是后来人们发现，在1994年颁布的中华人民共和国母婴保健法第12条则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”2005年6月，黑龙江省人大出台黑龙江省母婴保健条例，以地方性法规的形式恢复了强制婚检。 根据法律效力冲突的解决原则，分析上述法律法规的效力。 1、根据新法优先于旧法的原则，婚姻