第一章 商法概述

1、 为获得自由，我们成了法律的奴仆罗马.西塞罗 饮食男女，人之大欲存焉，死亡贫苦，人之大恶存焉，人藏其心，不可测度也礼记 是故圣人不治已病，治未病；不治已乱，治未乱，此之谓也；夫病已成而后药之，乱已成而后治之，壁犹渴而穿井，斗而铸锥，不已晚乎？黄帝内经 通过阅读学习10；通过听15；通过自己亲身体验的事，我们却学习到80（更关键是形成自己的挥杆方法）哈佛.柯比 我们成为什么样的人是需要我们反复的去做，因此卓越不是一种行为，而是一种习惯亚里士多德 什么是大公司？大公司是把小事情按照大事情标准做就是大公司 我常常想只以钓鱼、读书和打网球度过一生鲁宾 一切如此简单，只要改变一下对世界的看法克拉维尔 探

2、索科学如同追寻爱情，过分的专注于技巧反倒会弄巧成拙伯格 有人以为当他说人性是善的这句话时，是说出了一种很伟大的思想，但是他忘了，当人们说出人本性是恶的这句话时，是说出了一种更伟大的多思想黑格尔 如果人是天使，就不需要政府麦迪逊 行政权天生具有恶性孟德斯鸠人大版人大版商法新商法新编编商 法广东行政职业学院法律系2013年9月人大版人大版商法新商法新编编第一节第一节 商法的概念和体系商法的概念和体系第二节第二节 商法的渊源商法的渊源第三节第三节 商法的基本原则和体例商法的基本原则和体例第四节第四节 商法的产生和发展商法的产生和发展第五节第五节 商法与其他法律部门的关系商法与其他法律部门的关系本章提

3、要本章提要商法即商事法，是调整商事关系的法律规范，是法律体系中一个重要的部门。商法源于商人习惯法，此后，随着商人身份的弱化及商事活动的扩大化，演化成为商事法。本章是学习商事法的开始，阐述了商事法的基本问题，包括概念、性质、特征、原则、调整对象、体系构成及与其他法律部门的关系，简要讲解了商主体与商行为两大商事法的核心制度，较为详细地介绍了我国商业登记、商业名称与商业账簿三大商事法的基础制度。本章是学习各商事部门法的基础，通过学习，应理解商法的性质、原则及与其他法律部门的关系，掌握我国商主体的主要形态及商业登记制度与商业名称制度的主要内容。5司法考试要点司法考试要点司法考试主要针对商法的部门法，强

4、调部门法的应用，对于总论的内容只有与部门法结合的地方才会触及。主要的考点是:商主体法定原则、商业登记、商业名称。6人大版人大版商法新商法新编编第一节第一节 商法的概念和体系商法的概念和体系一一、商法的概念商法的概念 概念：概念：指的是调整商事主体及其在从事商指的是调整商事主体及其在从事商事行为过程中所形成的商事关系的法律规事行为过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。范的总称。 1.1.形式商法和实质商法形式商法和实质商法 2.2.商事私法和商事公法商事私法和商事公法 3.3.广义商法和狭义商法广义商法和狭义商法 4.4.商事普通法和商事特别法商事普通法和商事特别法人大版人大版商法新商法新编编

5、第一节第一节 商法的概念与体系商法的概念与体系二、商法的特征二、商法的特征 1.1.营利性营利性 2.2.技术性技术性 3.3.公法性公法性 4.4.国际性国际性三、商法的体例人大版人大版商法新商法新编编一、商法渊源的含义一、商法渊源的含义 形式意义上的渊源形式意义上的渊源与与实质意义上的渊源实质意义上的渊源二、我国商法的渊源二、我国商法的渊源 1.1.法律法律 2.2.行政法规行政法规 3.3.地方性法规地方性法规 4.4.规章规章 5.5.国际条约和国际惯例国际条约和国际惯例 6.6.其他辅助渊源其他辅助渊源人大版人大版商法新商法新编编第三节 商法的基本原则和体例一、商法基本原则的概念一、

6、商法基本原则的概念 * *是商事立法的基本准则。是商事立法的基本准则。 * *商事主体进行商事活动的基本准则。商事主体进行商事活动的基本准则。 * *是法律解释与商事司法的基本准则。是法律解释与商事司法的基本准则。二、二、商法的基本原则商法的基本原则 1.1.商事主体法定原则商事主体法定原则 2.2.促进交易便捷原则促进交易便捷原则 3.3.保障交易便捷原则保障交易便捷原则 4.4.强化社会责任原则强化社会责任原则人大版人大版商法新商法新编编第三节 商法的基本原则和体例商法的体例商法的体例民商分立体例民商分立体例民商合一体例民商合一体例示范法典体例示范法典体例单行法典体例单行法典体例三商法的体

7、例三商法的体例人大版人大版商法新商法新编编一、商法的萌芽时期一、商法的萌芽时期二、商人习惯法时期二、商人习惯法时期三、商法国内化时期三、商法国内化时期四、商法一体化时期四、商法一体化时期五、中国的商事立法五、中国的商事立法人大版人大版商法新商法新编编 一、商法的地位一、商法的地位 二、商法与民法的关系二、商法与民法的关系 三、商法与经济法的关系三、商法与经济法的关系 四、商法与行政法的关系四、商法与行政法的关系第二节第二节 商主体与商行为商主体与商行为一、商主体 （一）商主体的概念、特征商主体是不同于一般民事主体的特殊主体，具有以下特征: 1.商主体法定2.商主体的资格经商业登记取得3.商主体

8、以从事营利性活动为常业（二）商个人目前，商个人主要有三种表现形式:个人独资企业、个体工商户、私营独资企业（三）商合伙（四）商法人14第二节第二节 商主体与商行为商主体与商行为 二、商行为 （一）商行为的概念、特征商行为，又称商事行为，不是立法上使用的概念，而是商法理论研究中使用的概念。两大特征: 1.以营利为目的；2.是经营性行为（二）商行为的分类 1.按照行为当事人是否均为商主体，可以分为单方商行为和双方商行为。2.按照商行为在同一营业活动中所起的作用和所处的地位，可以分为基本商行为和附属商行为。3.按照行为的客观性质和是否有附加条件，可以分为绝对商行为和相对商行为。15第三节第三节 商业登

9、记、商业名称与商业账簿商业登记、商业名称与商业账簿一、商业登记 （一）商业登记的概念商业登记，又称商事登记，是商主体或者商主体的筹办人，为了设立、变更或者终止商主体资格，依照法律法规的规定，将登记事项向登记机关提出登记申请，并经登记机关核准登记的行为。（二）商业登记的原则 1.强制登记原则2.全面审查原则3.登记公开原则（三）商业登记的对象与登记管理机关16第三节第三节 商业登记、商业名称与商业账簿商业登记、商业名称与商业账簿（四）商业登记的种类 1.设立登记2.变更登记3.注销登记4.分支机构登记17司考真题司考真题: 关于商事登记，下列哪些说法是正确的关于商事登记，下列哪些说法是正确的?（

10、2010年司法考试题）年司法考试题） A.公司的分支机构应办理营业登记公司的分支机构应办理营业登记 B.被吊销营业执照的企业即丧失主体资格被吊销营业执照的企业即丧失主体资格 C.企业改变经营范围应办理变更登记企业改变经营范围应办理变更登记 D.企业未经清算不能办理注销登记企业未经清算不能办理注销登记18司考真题司考真题解析: 本题考点为商业登记，答案为A、C、D选项。被吊销营业执照的企业也必须办 理商业注销登记，经登记机关核准注销登记，商主体终止。19司考真题司考真题: 某市国有资产管理部门决定将甲、乙某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限两个国有独资公司撤销

11、，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号，该合并事项已经有关部门批司的字号，该合并事项已经有关部门批 准，准，现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记记属于下列哪一类型的登记?（2005年司法考年司法考试题）试题） A.兼并登记兼并登记 B.设立登记设立登记 C.变更变更登记登记 D.注销登记注销登记20司考真题司考真题解析: 本题考点是商业登记的类型，答案是B选项。我国法律上没有兼并登记的类型，A选项错误;从题干内容看，是针对甲股份有限公司的成立进行登记，因此D

12、选项的注销登记错误。本题中虽然出现了合并，但是这不是一般情况下引发公司变更登记的合并，本题的实质是撤销甲、乙两家国有独资公司，成立一家新的股份有限公司，对甲、乙两家公司应 进行注销登记，对新成立的公司应进行设立登记。如果是甲兼并乙，不存在组织形式的转换，则引发的是变更登记。21第三节第三节 商业登记、商业名称与商业账簿商业登记、商业名称与商业账簿（五）商业登记的效力 商业登记的效力包括两个方面:1.对商主体的效力2.对第三人的效力22第三节第三节 商业登记、商业名称与商业账簿商业登记、商业名称与商业账簿二、商业名称 （一）商业名称的概念 商业名称又称商号，是商主体在从事商行为时为表明不同于他人

13、而使用的名称。在我国，商业名称包括企业名称、个体工商户和个人合伙的字号。（二）商业名称的构成与选定1.地名 2.字号3.行业或经营特点 4.组织形式23司考真题司考真题: 甲、乙、丙、丁拟共同组建一家有限甲、乙、丙、丁拟共同组建一家有限责任公司，经营商品批发业务。四人分别责任公司，经营商品批发业务。四人分别 为为未来的公司取一个名称，其中可以使用的是哪未来的公司取一个名称，其中可以使用的是哪一个一个?（2000年司法考试题）年司法考试题） A.北京大地商贸公司北京大地商贸公司 B.北京北京666商品贸易有限责任公司商品贸易有限责任公司 C.中国北京商品贸易国际发展有限责任公司中国北京商品贸易国

14、际发展有限责任公司 D.北京汇通商品贸易有限责任公司北京汇通商品贸易有限责任公司24司考真题司考真题解析: 本题的考点是商业名称的构成，答案是D选项。选项A没有标明组织形式，选 项B以数字作为字号不符合规定，选项C中地名使用了“中国”字样不属于可以使用的情 况，选项D的名称构成符合规定。25第三节第三节 商业登记、商业名称与商业账簿商业登记、商业名称与商业账簿（三）商业名称的登记商业名称是依登记取得的，商业名称的所有人通过登记在规定范围内取得商业名称的专用权。商业名称的登记机关是工商行政管理部门。 （1）创设登记（2）变更登记（3）转让登记（4）废止登记（5）撤销登记。（四）商业名称权 商业名

15、称权是指商业名称经过登记，商主体即取得对该商业名称的专有使用的权利。26司考真题司考真题: 张律师受托办理一家有限公司的法人登记。张律师受托办理一家有限公司的法人登记。他向委托人做的一些咨询解答中，他向委托人做的一些咨询解答中， 哪一个说法存在哪一个说法存在错误错误?（2000年司法考试题）年司法考试题） A.企业法人只能登记和使用一个名称企业法人只能登记和使用一个名称 B.企业名称须申请预先核准，这已经成为我国公司企业名称须申请预先核准，这已经成为我国公司登记前的一个必要步骤登记前的一个必要步骤 C.企业法人的名称经核准登记注册后，在全国范围企业法人的名称经核准登记注册后，在全国范围内享有专

16、用权内享有专用权 D.公司的设立登记申请书应由董事长签署公司的设立登记申请书应由董事长签署27司考真题司考真题解析: 本题的考点是企业名称，答案为C选项。企业名称权只在登记辖区范围内享有， 与商标权、专利权在全国范围内享有是不同的。28第三节第三节 商业登记、商业名称与商业账簿商业登记、商业名称与商业账簿 三、商业账簿 商业账簿是商主体为了表明其财产状况和经营状况，根据会计原则依法制作的簿册。29 1.商法具有哪些特征? 2.如何认识商法的私法性质? 3.试述商法的原则。 4.分析商法与民法、经济法、行政法的关系。 5.商事主体与民事主体有何区别? 6.简论商主体法定原则。 7.按照组织形式对商主体是如何分类的? 8.简析商业登记的种类与法律效