民事诉讼法学研究的基本课题(1)

1、民事诉讼法学研究的根本课题(1)论文一、民事诉讼的根本形式 虽然近几年关于民事诉讼的根本形式的研究已经有了一定的深度和广度，人们对民事诉讼的根本形式的概念、根本形式类型、形式与其它诉讼制度的互相关系等有了一些认识，但是关于根本形式的问题并没有真正完全解疑，尚有许多问题需要深化研究。我们通常习惯于独立地来对待一个详细制度运作的合理性问题，而往往无视该制度与民事诉讼根本形式的照顾，并从体制的背景角度来加以分析，尤其是我们在建构详细的诉讼制度时，其独立性和单纯性更加突出。因此，有一些制度虽已建构，但却受到民事诉讼的根本形式的内在制约，其制度的根本机理与根本形式指令是互相矛盾的，所以难以发挥应有的功能

2、和作用。 民事诉讼的根本形式那么是对特定的或某一类民事诉讼体制根本特征的提醒，从宏观的视角审视诉讼的建构和运作。这也正是民事诉讼的根本形式概念的价值所在。假设不是在这一认识的根底上运用民事诉讼根本形式的概念，那么必然影响对民事诉讼体制和民事诉讼其它根本理论的深化讨论。从民事诉讼的根本形式的理论来看，只有把握住民事诉讼根本形式的根本特征，才可以指明我国民事审讯方式改革的根本目的、方向和方法，从而合理安排民事审讯方式改革的全过程。二、诉的利益 诉的利益的概念对于审讯实务人员来讲，也许是一个比较生疏的概念，但关于诉的利益的概念和理论却很重要。诉的利益是指当事人诉中应具有的，法院对该诉讼恳求作出判决的

3、必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。实效性是指法院能否通过判决实际解决该纠纷，也就是说从实效性的角度看，尽管该争议是属于民事权利义务的争议，但假设法院作出了判决却不能实际解决争议时，该诉也就不具有诉的利益。关于诉的利益的研究，它的重要性在于明确哪一些起诉的案件法院应当适用民事诉讼法加以解决。对于民事审讯实务工作者来讲，常常会遇到有一些问题或有一些案件是否属于民事案件的情况。实效性问题在理论界也存在着一定的模糊认识。有的人认为，既然是民事权利义务的争议，法院就应当受理，作出判决。但假设从诉的利益的理论出发，充分考虑判决的实效性，那么有的争议就不应当由法院加以主管

4、，尤其是具有高度政治性和政策性的社会性争议。最高人民法院关于有一些案件不由法院主管，或暂时不由法院主管，就是从实效性的角度来加以考虑的，例如，涉及面很广的非法集资案、破产案等等，但对此人们却往往没有从诉讼理论上加以阐释。对诉的利益进展深化研究，有助于解决这方面的问题。三、诉讼标的 诉讼标的一直是民事诉讼法学研究的重要理论课题。在进入新世纪后关于诉讼标的的研究和讨论仍然会进展下去。尽管在国外，诉讼标的理论的研究已经有相当长的历史，但在我国，关于诉讼标的的研究才刚刚开始。诉讼标的的重要性在于：诉讼标的是法院审理和裁判的对象；当事人的诉讼活动是以诉讼标的为根底和中心展开的；诉讼标的是判断一事不再理的

5、一个根本标准；诉讼标的还涉及诉的合并、别离、追加、变更、诉讼费用的收取、诉讼时效的判断关系等等。按照我国现有的诉讼标的理论，诉讼标的是指当事人双方有争议的实体法律关系。但假设按照这一理论加以处理，那么在恳求权竞合时将会形成不同性质的法律关系，导致存在不同诉讼标的，并由此派生许多矛盾。对此，国外相继提出了新诉讼标的理论和新实体法理论等，但这些学说尚未终结关于诉讼标的的争论。而在我国独特的诉讼体制和诉讼制度架构中，诉讼标的问题又充分显现其特殊性，同时，由于诉讼标的的问题牵涉到诉权、诉、既判力、诉讼法律关系、实体恳求权等程序法和实体法的根本问题，因此，诉讼标的作为根本问题极具魅力。四、正当当事人 正

6、当当事人又称为“当事人适格。从概念上讲，是指有要求法院对作为本案诉讼标的的权利义务关系作出判决并获得该案诉讼程序上诉讼主体的资格，即对于详细的诉讼有作为当事人起诉和应诉的资格。在民事诉讼实务中，审讯人员所遭遇的诉讼问题常常是，哪一些当事人应当是有资格起诉和应诉的当事人。假设没有这些资格，就应当根据民事诉讼法的规定加以更换或作其它处理。然而，我国民事诉讼法学界对于正当当事人并没有进展充分的研究和讨论。在一般的教科书中，通常只有关于当事人的表述，实际上在当事人的表述中却包含了属于正当当事人的特征，但又不完全是正当当事人，这样就把民事诉讼中形式上的当事人与正当当事人相混淆了。由于当事人是民事诉讼中的

7、主体，不能正确地判断是否为正当当事人必然对诉讼过程和诉讼结果造成很大的影响，因此，正当当事人问题是民事诉讼理论界和实务界所共同关注的问题。正当当事人问题主要涉及：正当当事人判断的标准、正当当事人与形式受骗事人的关系、正当当事人与实体权利的关系、正当当事人的更换等等。五、证明责任 民事证据制度是民事诉讼的主干和核心问题，而证明责任又是其中最根本的问题。在民事审讯方式改革的初期，最高人民法院提出要落实当事人的举证责任，把落实当事人的举证责任作为民事审讯方式改革的一个切入点。然而，在理论界和实务界，对证明责任的认识却不统一，关于什么是证明责任等莫衷一是。应当如何规定我国的证明责任分配的原那么、如何判

8、断证据的效力等问题都属于有相当难度的“猜想级课题。关于证明责任还涉及证明责任的概念、证明责任与推定、证明责任与证明对象、证明责任与证明度、证据的证明力、证明责任与间接反证、证明责任与证明责任的倒置、证明责任减轻等等，可以说证明责任本身是由假设干个非常复杂的问题组成的一个问题群。因此，证明责任的问题是下一个世纪民事诉讼法学应当继续研究的问题。六、证据交换 随着民事审讯方式改革的推进，证据交换制度也作为民事审讯方式改革的一个重要举措。证据交换被认为是借鉴了美国的证据开示制度。证据交换对于强化庭审功能，对于争点整理，对于促进当事人双方调解，对于防止突然袭击都具有积极的意义。正是由于证据交换具有上述优

9、点，因此，在民事审讯方式改革的理论中有不少法院已经建立证据交换制度并在实务当中加以运用。但从实务和理论层面来看，证据交换制度在我国的施行还存在一些问题，终究证据交换应该怎么样加以细化和完善还需要在理论上加以讨论。在证据交换制度的适用中，实际部门更多是注重证据交换，但事实上，证据交换制度的一个主要功能是要求对方提出证据。因此，在这一方面必需要有相应的制度和标准加以保障：什么样的证据对方应该提出来，什么样的证据对方可以回绝提出来，假设对方有证据，而无正当理由回绝提出时，应当如何加以处理，这是我们应当研究的问题。七、民事再审程序 民事再审程序尽管只是民事诉讼中一个特殊的程序，但关于民事再审程序的问题

10、也是民事诉讼法学界非常关注的一个根本问题。现行的民事再审程序存在着不完善的地方，主要表如今：没有再审事由的法定审查程序、再审事由的规定过于抽象化、再审事由的表述不够准确。再审事由所要讨论的问题主要有：1如何确定民事再审事由的审查程序，即将理论当中所适用的实际存在的民事再审事由审查程序法定化；是否应建 立民事再审之诉，改变如今的非诉做法；3如何确定再审事由；4从应然角度如何确定再审提起的主体；5是否应当保存民事再审制度。有的学者指出，为了坚持判决的终结性，应当取消民事再审程序；也有学者指出，从公众的普遍纠错意识看，目前还应当保存再审程序，只是应当严格加以适用。如上所述，民事再审程序中的问题也非常复杂，涉及到与其它制度的相关问题，有待进一步深化加以研究。八、民事检察监视民事检察监视可以说是民诉法学界争议最大的问题。由于近年来检察机关强化了民事检察监视，因此，民事检察监视又成为理论界所关注的重要问题。尽管在法律中有关于民事检察监视的一般规定，但是人们理论上总是要追问：检察监视机关应否对法院的判决提起抗诉？应否全面参与民事诉讼？在民事诉讼中应当具有何种地位？围绕民事检察监视，主要涉及以下的问题：1民事检察监视的科学根据；民事检察监视的方式；3民事检察权的性质与民事检察监视；4民事检察监视与处分原那么的关系；5