浅谈商标权保护中存在的问题

1、浅谈商标权保护中存在的问题引 言当代社会，商标的功能已经由最基本的识别、区分商品转化为创造财富。广大消费者对一个产品的认知往往是从熟悉商标开始，是否“有名”已经成为群众选择产品的重要依据。而且越来越多的大商场或超市只允许有注册商标的商品进入，产品有了注册商标就更容易进入这些大商场或超市销售。企业也逐渐认识到，大多数消费者购物都是认牌购物，商品有了品牌消费者更容易相信它的品质，更容易记住。 “好酒也怕巷子深，皇帝女儿也愁嫁”，多渠道宣传自己的商标，创建产品品牌形象是拓展市场最有力的手段之一。因此商标权这一无形财产权在企业资产中所占比重越来越大，社会各界也越来越重视对企业“金字招牌”的打造和保护。

2、商标权从某种程度上体现了人们开始通过另一种合法的方式来对自己的品牌加以保护和宣传，将无形财产以一种有形的方式来确定下来，促进了企业公平竞争,不管是从本体论意义、认识论意义还是发展论意义来看,商标权都成为了经济发展和企业竞争中的必然要求。 l 我国最近几年发生的“商标权”案件在现实生活中引起了公众的广泛讨论，这些事件中，“商标权”在发挥其公正审判作用的同时，也随之产生了种种的纠纷，暴露出我国法律对商标权保护的不足，商标权的保护已成为当务之急的课题。一、 商标权的概述（一）商标权的概念商标权是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标注册人依法支配

3、其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。（二）商标权的主要特征1、专有性 商标权的专有性又称为独占性或垄断性，是指注册商标所有人对其注册商标享有专有使用权，其他任何单位及个人非经注册商标所有人的许可，不得使用该注册商标。 2、时间性 商标权的时间性也称法定时间性，是指商标权为一种有期限的权利，在有效期限内才受法律保护，超过有效期限，商标权即终止，不再受法律保护。 3、地域性商标权具有严格的地域性，这是由商标

4、权的国内法性质所决定的。 4、地域性 商标权作为一种产权，由商标注册人按一定条件可以实施产权转让或使用许可。 （三）商标权的内容商标权人的权利主要有注册商标的专有使用权、禁止权、转让权等内容。 1、专有使用权 专有使用权是商标权最重要的内容，是商标权中最基本的核心权利。它的法律特征为，商标权人可在核定的商品上独占性地使用核准的商标，并通过使用获得其他合法权益。 专有使用权具有相对性，只能在法律规定的范围内使用。我国商标法第51条规定："注册商标的专用权看，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。"即注册商标只能在注册时所核定的商品或者服务项目上使用，而不及于类似的商品或者服务

5、项目；商标权人也不得擅自改变构成注册商标的标志，也不能使用与注册商标近似的商标。" 2、禁止权 禁止权是指注册商标所有人有权禁止他人未经其许可，在同一种或者类似商品或服务项目上使用与其注册商标相同或近似的商标。商标权具有与财产所有权相同的属性，即不受他人干涉的排他性，其具体表现为禁止他人非法使用、印制注册商标及其他侵权行为。由此可见，专有使用权和禁止权是商标权的两个方面。 使用权和禁止权的区别在于两者之间有着不同的效力范围。使用权涉及的是注册人使用注册商标的问题，禁止权涉及的是对抗他人未经其许可擅自使用注册商标的问题。根据我国商标法的规定，注册人的专有使用权以核准的注册商标和核定使用

6、的商品为限。这就是说，注册人行使使用权时受到两方面限制：第一，只限于商标主管机关核定使用的商品，而不能用于其他类似的商品；第二，只限于商标主管机关核准注册的文字、图形，而不能超出核准范围使用近似的文字、图形。但是，禁止权的效力范围则不同，注册人对他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，均享有禁止权。这就是说，禁止权的效力涉及以下四种情形：第一，在同一种商品上使用相同的商标；第二，在同一种商品上使用近似商标；第三，在类似商品上使用相同商标；第四，在类似商品上使用近似商标。 3、许可权 许可权是指注册商标所有人通过签订许可使用合同，许可他人使用其注册商标的权利。许可使

7、用是商标权人行使其权利的一种方式。许可人是注册商标所有人，被许可人根据合同约定，支付商标使用费后在合同约定的范围和时间内有权使用该注册商标。实质上，上办事与许可制度对于企业将发展横向联合，发挥优势，扩大名牌商品生产，活跃流通，满足消费者需要，提高社会经济效益，具有积极的意义。 4、转让权 转让，是指注册商标所有人按照一定的条件，依法将其商标权转让给他人所有的行为。转让商标权是商标所有人行使其权利的一种方式，商标权转让后，受让人取得注册商标所有权，原来的商标权人丧失商标专用权，即商标权从一主体转移到另一主体。转让注册商标，应由双方当事人签订合同，并应共同向商标局提出申请，经商标局核准公告后方为有

8、效。 二、商标侵权行为类型（商标法第52条）1.未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；2.销售侵犯注册商标专用权的商品的；3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；4.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；5.给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 （1）实施条例的细化：（实施条例第50条） 在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的； 故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 （2）司法解释的细化

9、（审理商标民事纠纷解释第1条） 将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的； 复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的； 将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的 3、 商标权终止的情形 1、因注册商标法定有效期限届满又末办理续展注册，导致注册商标注销，商标权因而终止。 2、因商标注册人自动申请注销注册而导致商标权终止。 3、因注册商标争议被商标评审委员会裁定撤销注

10、册商标，而导致商标权终止。4、因商标注册人死亡或者终止而导致商标权终止。 5、因商标注册不当，被商标局撤销注册或者经商标评审委员会裁定撤销注册，而导致商标权终止。 6、因商标注册人违反商标法规定被商标局撤销其注册商标，导致商标权终止。四、商标权的使用期限与续展 1.注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。（商标法第37条）2.关于续展（1）续展申请的期限：注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。（2）超期的后果：宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。（3）续展的有效期：每次续展注册的有效期为十年。（4）续展的公

11、告：续展注册经核准后，予以公告。 五、商标权与商标专用权 （一）商标专用权概述 1、商标专用权概念商标专用权（the exclusive right to use a trademark）是指商标权人依法对其商标所享有的专有使用权。同时由于我国现行商标法实行的是商标注册原则，商标权主要通过注册取得，所以此处所说的商标主要指“注册商标”，而未注册商标不享有商标专用权。2、 商标专用权的特点 （1）及时有效性 行政保护相对于司法保护而言，突出的特点是效率高，这已被中外商标专用权人所认可。从受理案件数量来看，行政执法机关的受理量占案件总数的90%左右。特别是在采取处理措施方面，行政执法机关有权责令侵

12、权嫌疑人立即停止其侵权行为，这非常有利于商标专用权的保护。在案件的处理结果方面，行政执法机关的行政处罚决定书作出时间一般均快于司法判决，即使涉及疑难问题，需要向上级行政机关请示，由于同属于一个系统，效率也很高。 （2）手段多样性 行政执法机关可以通过各种合法的行政执法手段对侵权嫌疑人采取行政强制措施，如询问、检查、调查、责令封存等。行政执法机关作出的行政处罚也体现了多样性的特点，包括责令立即停止销售、收缴并销毁侵权商标标识、消除现存商品上的侵权商标及罚款等。行政执法机关还可以就当事人提出的责令赔偿请求作出责令赔偿决定。 （3）主动灵活性 行政机关对商标专用权的保护实行“依职权主动保护”与“依投

13、诉被动保护”相结合的原则。工商行政管理机关依法有权对商标使用人的商标使用行为进行监督检查，发现有侵权嫌疑时，有权采取相应的行政执法措施。 （4）分级管理性 对商标侵权假冒案件的查处，行政执法机关一般按照其管辖的行政区域范围进行。商标专用权人或普通消费者发现商标侵权假冒等商标违法行为，一般选择到违法行为发生地的基层工商行政管理机关投诉或检举。作为全国商标主管机关，国家工商行政管理局商标局一般不接受商标专用权人的直接投诉，而主要负责对全国商标违法案件查处工作的指导、监督、协调。 （二）商标权与商标专用权的联系与区别1、我国目前商标立法使用的“商标专用权”概念，体现了商标权中最基的核心含义和属性，但

14、却并未能涵盖其全部的权利内容。传统的民法理论认为，所有权具有排他性，是物权，是自物权，是对世权， 是支配权。根据我国民法通则第 71 条的规定，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，其中的每一项或多项权能均可与所有权相分离。所谓商标权，是指注册商标所有人对其注册的商标所享有的合法（法定）权利，故它也是一种具有特殊属性的所有权，是由国家有权机关依照法律规定的程序赋予商标所有人的一种排他性法律权利。它是一个集合概念，它的权利内容包括商标所有权和与之相联系的商标专用权、商标禁用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权和商标诉讼权等多项权利。在这些权利中，商标专用权占有特别重要的地位，是基本的核

15、心的权利，其他权利都是从专有使用权中派生出来的。我国目前使用的“商标专用权”概念，体现了其基本的核心含义，但却未能涵盖其全部内容。作为一种特殊的所有权，其所有人获得的权利远不止是“专用”，例如，当权利人在为商标权设定质权时，商标权人的权利涵括“转让权”、“许可使用权”、“续展权”、“禁用权”及“诉讼权”等等，而不仅仅是“专用权”。随着我国社会主义市场经济的纵深发展，商标权还将可能产生更多的权利内容。2、我国目前商标立法上使用“商标专用权”的概念表述在法理上限制了其作为知识产权的价值范围，如被继承、质押、转让等活动的进行，也不利于其今后的内容的进一步丰富。 商标权作为一种可以带来财富的知识产权，

16、从根本上与债权、物权一样，同属于财产权的范畴，应既可原始取得，也可在继承、转让等继受中取得，从而 体现其作为财产权的使用价值和交换价值。按照继承法的一般原理，凡属于公民死亡时遗留下来的个人合法财产，均属于财产继承的范畴。财产继承法不仅适用于有形财产的继承，也适用于无形财产的继承。公民所享有的商标权在该公民死亡后，也应当适用财产继承。我国 1985 年颁布的继承法仅仅提到了著作权与专利权中的财产权利可以作为遗产继承，却没有提及到商标权。这一点主要可能与当时我国的注册商标专用权不能由自然人（公民）申请取得有很大的关系。 但在以后的立法表述中也没有对商标权的继承进行明确的规定。但是，我们可以结合20

17、01年修改的商标法第4条中关于商标专用权可以由自然人申请取得的规定，以及 2002 年颁布的商标法实施条例第 26 条 关于“注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续”的规定和 第47条第1款 关于“ 商标注册人死亡或者终上，自死亡或者终止之日起 1 年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标”的规定，间接地推断出目前的立法规定实际上是承认了注册商标专用权的继承的，也就是说，作为自然人的商标注册人死亡，在法定期限内应由合法权利人办理注册商标移转手续，注册商标专用

18、权将因此移转给新权利人，新权利人即继承了商标注册人生前所有的注册商标专用权。但如果是商标权仅是一种“专用权”，则其更多地体现出其人身依附性，它将随着权利人主体的死亡而不存在，与“因转让以外的其他事由发生移转的”继承活动有自相矛盾之嫌。再者，依据我国 1995 年颁布的担保法及之后相关司法解释中规定，可在“依法可以转让的商标专用权”上设置质押权，这种用语也是不恰当的。其一，所谓“专用权”，从字面含义上可理解为“独占使用权”，此种表述理论上将商标权局限于单一主体，从而使这种独占“专用权”无法产生继受取得的法律关系，无论是自然人或是法人权利主体均无法转让其“商标专用权”。其二、商标能够作为一项财产予

19、以质押，其质押的实质是商标所有人的商标权。从法理上讲，作为可以设定质押权的质物首先必须具备的条件是出质人必须对质物拥有处分权，通常必须是质物所有人或有权处分人。非其所有人或有权处分人，不能成立质押权。如商标权人仅有“独占使用权”，其“依法可以转让”的没有法律依据，而如果不具备处分权，则是不能设定质押权的。因此，只有在立法上采用“商标权”的表述上方能体现其具备一种所有权属性的财产权内容，设定质押权才顺理成章，不存在障碍。3、我国目前立法上使用“商标专用权”的概念表述无法体现商标权利人除了享有“行”方面的积极权利内容，还享有“禁”方面的消极权利内容。商标权属于知识产权范畴。无形财产权的性质使商标权

20、可借助法律的权威，由法律赋予商标权人在指定商品上排他、独占地使用其注册商标，以防止和制裁他人易于实施的假冒使用的侵权行为。这种专属自己使用的权利，是商标权效力的表现。理论上把商标权的这种效力称为“积极效力”，或称为“使用权”或“专用权”。由此可见，商标专用权是商标权最主要的法律特征的表现，也是商标注册申请人依法取得商标权的目的所在。正是基于上述原因，有的人往往认为商标权就是商标专用权的简称，而不加区别地相提并用。实际上，作为一种知识产权，其权利人除享有“行”方面的权利内容，还享有“禁”方面的权利内容。商标禁用权是指商标权人有权禁止他人未经许可，使用与其注册商标相混同的商标，有权禁止他人擅自制造

21、或销售其注册商标标识，有权禁止他人在同一或类似商品上，将与其注册商标相同或近似所文字、图形作为商标名称或商品装璜使用。商标权的这种效力称商标权的“消极效力”。如果没有这种权利必然造成商品出处混淆，妨碍注册商标的使用，损害商标权人的利益和消费者的利益。专用权和禁用权同属于商标权的内容，是商标权的两个方面，二者是一种并列关系。根据现行商标法第 51 条的规定，“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；而根据商标法第 52 条的规定，禁用权发生的效力的场合除第一种情况与专用权的效力范围重合之外，其余四处均大于注册事项，超出了专用权的范围。换言之，商标注册人虽然不能在注册事项之外为商标使

22、用行为，但却可以在注册事项之外，制止他人的某些商标使用行为。显然，禁用权的效力范围大于专用权的效力范围。故使用“商标使用权”概念难以统括 “禁用权”方面的消极权利，无法揭示商标权作为一种知识产权的实质，也不利于区别和判断侵权与非侵权的根本界限，不利于商标权的法律保护。由上可以看出，商标权在内涵上除了包含商标专用权以外还包括了禁止权、转让权、许可权、质权以及续展权等多项权利。商标专用权作为商标权中表示商标权人依法享有对其商标的专有使用权的一项重要内容，是商标权的核心，与商标权之间有着密切的联系。但二者明显又有着不同的内涵与外延，将商标专用权代替商标权予以表述，其并不能揭示商标权作为无形财产权的所

23、有精髓，也无法涵盖商标权人对其商标所享有的全部权利。因此，在学习过程中，我们既要通过商标专用权去很好的理解商标权，也应该对商标法中的商标专用权与通常所说的商标专用权进行区别对待。 六 商标与商号、包装装潢及其他商业标志的冲突 1、商标与商号的冲突商标法实施条例的第53条对商标和商号的冲突有一些规定，但条件非常苛刻，仅限于驰名商标的权利人，且要求证明“可能欺骗公众或对公众造成误解”。在现实中可能存在普通商标受侵害或未注册但有一定知名度的商标受侵害的情况，其权利该如何保护？此外该条仅规定了由主管机关撤销名称登记，未规定赔偿事宜，若是抢注人存在侵权故意且造成了商标权人的权益损失，商标权人又该如何获得

24、合理赔偿呢？这都需要立法的进一步完善。2、商标与产品包装装潢的冲突某些经营者为了不劳而获，坐收渔翁之利，选择了“搭便车”，妄图借他人“东风”，成自己事业。直接假冒商标风险太大，很多人开始打“擦边球”，以他人商标作为自己的包装装潢，或者模仿他人的装潢。这些行为被我国反不正当竞争法明确禁止。但反法作为维护公平竞争秩序的兜底性法律，也存在一些缺陷，使得权利保护网络设计的不够严密。例如该法律第5条第（2）款中仅规定了禁止擅自使用他人知名商品的特有名称、包装、装潢，却忽略了“禁止擅自使用他人商品的样式”，而这无论是在中国还是在外国，都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品样式本身，比仿冒商品的包装装

25、潢，其恶意程度更深，造成的损失往往也更大 参见郑成思著：知识产权论，法律出版社，2003年版，第271页。随着人民群众商标保护意识的不断增强，侵权方式也日新月异。某新闻中报道：为了混淆视听，误导消费者，一个经营者申请了“黄搭”、“金档”两个商标，别出心裁的竖排印刷在自己保健产品上，形成“黄金搭档”，2个TM印刷的非常不显眼，它的包装也与真的“黄金搭档”相差无几，消费者乍一看，都以为是真的“黄金搭档”，真是让人啼笑皆非。此外，本款也只限于对知名商品的名称、包装、装潢进行保护。这里的“知名商品”又如何界定，是否指“驰名商标”的商品，还是另有所指？在关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定的第3条有一定说明，但仍缺乏可操作性。在广东省实施反不正当竞争法办法的第5条有更明确的规定，其中第（三）项：在本地区同类商品市场内为公众所知悉的商品。按照笔者的理解：即广东经营者不得擅自使用广东地区知名商品特有的名称、包装、装潢。这就将权利义务方的范围做了明确的界定，使知名商品的范围有了尽可能的扩大，有利于加强对本地区商标权利的保护，也反映了知识产权的地域性。3、商标与地理标志、域名的关系 地理标志类似于原产地标志，反映了产品的来源，标志了该产品特定原料、品质、工艺，是具有商业价值的地理概念。商标法第条规定了商标中可以有地理标志，鉴于地理标志的特点，它的申请主体是有严格限制