海域资源使用权的研究张猛

1、 海域资源使用权的研究海域资源使用权的研究硕研硕研12级级16班班 张猛张猛2012021657一、海域一、海域 我国 2001 年生效的中华人民共和国海域使用管理法，就正式设章规定了海域使用权，该法的出台标志着我国海域使用权被正式纳入立法轨道，同时对海域资源的利用有所重视。海域对人类的贡献,一方面表现为在开发活动中为人类创造的直接经济效益“自然界”是“一切劳动资料和劳动对象的第一源泉”,“自然界”同劳动一样是使用价值即物质财富的源泉。用海单位和个人开发利用海域,进行围堰养殖、填海造地、旅游娱乐、开采石油等等,均不同程度地获取了一定的价值。海域作为重要的生产要素,发挥了举足轻重的作用。另一方面

2、对人类的生活、居住、环境和娱乐等多个方面具有明显的控制和调节作用,海域自然属性自身具有一定的生态功能价值。海域作为人类的共同财富,在开发过程中,用海的单位和个人会不同程度地破坏海域自然属性,并独享(具有明显的排它性)海域自然属性的功能价值。特别是当海域自然属性改变巨大时会带来一系列的严重后果,如海砂开采过度导致岸线侵蚀问题、酷渔滥捕导致渔业资源严重衰退问题、工业和生活排污造成海洋生态环境恶化等等问题。 虽然人类很早就开始了对海洋的探索，但在当时社会发展状况下，对海洋的利用仍是简单的、自由的、无需规范调节的， 因此， 也没有海域使用权的概念。以古罗马为例，优士丁尼 法学阶梯仅有海岸公共使用的规定

3、，而且这一规定是参照万民法的。 近代以来，出于资本主义殖民扩张的需要，海上运输及海上贸易地位日趋增强，各国政府都重视海上利益的维护， 这一方面促使国家主权观念的兴起，另一方面也标志着人类对于海洋管理意识逐渐形成。这些都表现在当时对海样权利异常激烈的学术争辩之中。格劳修斯与在威尔伍德及赛尔登等学者关于海洋人类共有还是沿海国家独有展开论战，最终该论战以海洋被划分为领海和公海而终结。 海域使用权海域使用权l 海域使用权法律制度， 是指海域使用权的取得、行使、流转、管理等内容的制度，主要是由我国的海域使用管理法与物权法 确立的有关海域使用权的基本制度，还包括相关的具体规定中的制度。l 海域使用管理法规

4、定的海域使用权法律制度的内容。该法第三条规定：海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。在海域使用权的取得制度方面，第三条规定：国家建立海域使用权登记制度， 依法登记的海域使用权受法律保护。在海域使用权的审批方面，第十七条规定：县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对海域使用申请进行审核，并依照本法和省、 自治区、直辖市人民政府的规定，报有批准权的人民政府批准。 海域使用权的取得方式，有申请审批方式，还有招标与拍卖方式。 政府对核准的海域使用权登记，颁发海域使用权证书，并且向

5、社会公告。 物权法 第 122 条规定: “依法取得的海域使用权受法律保护。” 海域使用权内容海域使用权内容l 海域使用权的内容，依据 海域使用管理法规定。主要有（1）海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；（2）由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产；（3）海域使用权可以依法转让；（4）海域使用权可以依法继承；（5）海域使用权可以依法变更。l 海域使用权人的相关法律义务是：（1）海域使用权人有依法保护和

6、合理使用海域的义务；海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。（2）海域使用权人在使用海域期间，未经依法批准， 不得从事海洋基础测绘。海域使用权人发现所使用海域的自然资源和自然条件发生重大变化时， 应当及时报告海洋行政主管部门。 行使使用权行使使用权l 海域使用管理法规定了相关的程序性要求，海域使用权人行使海域使用权应当遵守有关程序性的规定。该法第二十八条规定，海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准。海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府

7、申请续期。海域使用权的变更包括权利人的变更与权利内容的变更。 海域使用权期满，未申请续期或者申请续期未获批准的，海域使用权终止。因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。 l 国家应拥有海域所有权，并可依其所有权之权能对海域进行管理， 让与私人对海域的使用权。一方面，国家海域所有权避免了私益追逐的盲目，能将海域的开发与利用置于有效地管理与规范之中，促进海洋资源的合理利用；另一方面，增设海域使用权， 个人在有效规范之下的逐利行为得以存在，这一有效空间开创了海域高效开发利用的可能性。二、海域二、海域使用权使用权的法律性质辨析的法律性质辨析 (一) 海域为物权客体 我

8、国大多数学者认为海域应为一种物，海域使用权是一种物权，而应由物权法所调整。物是物权的客体，应具有特定性、独立性、有体性，随着海洋产业的发展，海域已具备这三个特征。海水虽是流动的，具有不特定性，但与其不同的是海域指的是一定范围内的立体空间资源，只要地理位置得以固定则海域是可以被特定化、 独立化的。一国所有的海域特别是领海海域具有稀缺性，且海域已为人们所利用，有独立的经济价值。因此，海域是物权法中所指的物。且因不动产与动产的划分标准为是否可移动并且是否因此移动而损害其价值，海域应被归为不动产。 (二) 海域使用权应为用益物权 海域使用权应为一种物权，且应该是用益物权。物权法的 117条规定 :“用

9、益物权是指对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。” 因此，私人对国家的海域所有权的占有、 使用、 收益的权利应是用益物权。海域使用权也应具有用益物权的共同特性，即是以使用收益为目的的定限物权;在他人的物上设定、 享有和行使以对物存在占有为前提;设定、 转移需登记，为独立物权。 (三) 海域使用权应采登记生效主义 用益物权需要登记，我国立法体制上四种传统用益物权中建设用地使用权是采取登记生效而土地承包经营权、宅基地使用权、地役权均采取登记对抗主义。鉴于海域价值大等特点也应采取登记生效，我国海域使用权管理法第19条及第 20 条即采登记生效主义。l 第十九条海域使用申请经依法

10、批准后，国务院批准用海第十九条海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。使用权。l第二十条第二十条 海域使用权除依照本法第十九条规定的方式取海域使用权除依照本法第十九条规定的方式

11、取得外，也可以通过招标或者拍卖的方式取得。招标或者拍卖得外，也可以通过招标或者拍卖的方式取得。招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订，报有审批权的人民政府批准方案由海洋行政主管部门制订，报有审批权的人民政府批准后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，应后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，应当征求同级有关部门的意见。当征求同级有关部门的意见。三、建立海域使用权流转机制的三、建立海域使用权流转机制的1、社会主义市场经济体制的必然要求 在过去计划经济体制下，生产资料实行公有制，国家通过无偿调拨、划转来配置资源，使用者作为公有制经济的组成部分，也有权无偿使用资源。结果导致使用者

12、不考虑海域的使用效益，任意占用海域，浪费了海域资源。 现在在社会主义市场经济体制下，资源的配置是按市场经济规律来实现的，海域资源不应再是无偿的使用，而应按照价值规律来实现它的价值。实施海域有偿使用，是为了促使使用者提高效率和效益，保护生态环境，实现海域资源的合理配置，那么对于不能较好地开发利用海域资源者来说，则应当通过海域使用权将其手中的使用权流转出来，然后流入那些有能力做好海的流转机制，域资源开发工作的人手中，达到海域资源的合理配置。2、海洋经济发展的必然要求 随着海洋经济的发展和深入，在海洋开发中出现了一些原来不曾有过的问题，这些问题都与海域使用权有关。 首先，海洋新兴产业的发展，使原有的

13、海域资源开发布局矛盾突出。长期以来，人们对海洋的认识一直定位在“渔盐之利、舟楫之便”上，这主要是受到当时海洋科技水平的限制，许多海洋新兴产业没有出现的缘故，对海域资源的利用主要集中在渔业、盐业、港口和海运上。但是随着近年来海洋科技的飞速发展，许多效益高、产量大的海洋新兴产业不断出现，原有的海洋产业布局已经暴露出不合理的方面。 现在国家和部分省市都在编制海洋功能区划、海洋开发规划和科技兴海规划，有的已经完成，这些规划的实施，必将对海域的使用现状进行调整，达到科学优化的布局。在调整过程中，仅靠行政命令是不行的，必须建立合理的海域使用权的流转机制，将不合理的使用权流转出来。l 其次，在海洋新兴产业发

14、展中，也出现需要调整海域使用权的问题。海水养殖业是海洋新兴产业中的一个重要产业，由于海水养殖业的比较利益高，沿海各地海水养殖呈如火如荼之势，滩涂、浅海充满了对虾养殖池、扇贝养殖筏。由于养殖密度过大，养殖海区富营养化十分严重，导致赤潮频生，病害肆虐，有的地区甚至所养品种全军覆没。因此，许多受灾的渔农民无力继续从事海水养殖，他们如何退出，手中的海域使用权如何流转，则需要建立明确的机制。另一方面，对那些在海水养殖上一帆风顺的渔农民来说，由于从事多年海水养殖业，经济效益高，收入剧增，便产生“小富即安”、“小富即满”的思想，不愿再对养殖生产进行较多的投入（包括物质与精力），但是他们一般也不愿完全与海域“

15、绝交”，放弃这棵“摇钱树”，便采取一种粗放粗养的方式，给海域资源造成极大的浪费。因此，通过建立海域使用权流转机制，就可促使这一部分人或者加大对海水养殖的投入，或者将海域使用权流转他人。四、海域使用权期限和申请流程图四、海域使用权期限和申请流程图l 根据中华人民共和国海域使用管理法（国家主席令第61号）第二十五条的规定，海域使用权最高期限，按照下列用途确定：l （一）养殖用海十五年；l （二）拆船用海二十年；l （三）旅游、娱乐用海二十五年；l （四）盐业、矿业用海三十年；l （五）公益事业用海四十年；l （六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。五、存在的问题和完善建议五、存在的问题和完善建议

16、l （一） 建立完善的海域使用权出让合同制度l 在国有土地使用权制度中，我们已建立了较为完善的土地使用权出让合同制度，而在我国目前的海域使用权取得方式中，行政许可方式却占据主要地位。海域与国有土地一样，同属于国家所有，国家在出让海域使用权和国有土地使用权时也均是基于所有者和管理者的双重身份，因此，在全面推广海域使用权招投标制度的同时，也应考虑借鉴国有土地使用权出让合同制度构建海域使用权出让合同制度。海域使用权出让合同制度建立以后，将和招投标制度一起使海域使用权在取得方式上更加符合市场经济的要求和物权法的原理。l（二）完善海域的承包经营、租赁经营制度l就我国目前情况来看，海域的承包经营权和租赁经

17、营权在性质上均只是债权。近年来，在不少地方出现了村集体侵害村民的承包经营权的现象，其他享有海域使用权的组织或个人侵害承包人、承租人的权利及双方经济利益上显失公允的现象也时有发生。尽管在将海域使用权确定为用益物权的情况下，再将海域的承包经营权和租赁经营权物权化存在一定的法理障碍，但毫无疑问的是，海域的承包经营与租赁经营均具有一定的物权效力，或者说是物权化的债权，承包人、承租人的权利和利益应得到有效的保护。而海域使用管理法中，对海域使用权的租赁问题和农村集体经济组织或村委会以外的海域使用权人的发包权问题均未作规定，疏于法律调整，显属不妥，应予补充和完善。l（三）允许以海域使用权设立抵押（三）允许以

18、海域使用权设立抵押l从理论上讲，允许海域使用权设立抵押，是海域使用权用益物权性质的必然体现。我国海域使用管理法未规定海域使用权的抵押问题，为一重大疏漏和不足。我们认为，以海域使用权设立抵押，应为海域使用权人的一项重要权利，也是海域使用权人的一种重要的融资方式，对于提高海域开发利用的力度，推进海洋产业的发展具有十分重要的意义;同时，这也是在制度设计上加强海域使用权私权性的重要表现。故此，立法上应当对海域使用权的抵押作出明确的规定。l相关法律规定l l 我国新颁布的海域使用法第三条明确规定:“海域属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权。”该条不仅为国家行使海域所有权提供了法律依据，而且为海域所有权派生用益物权性质的海域使用权提供了理论支持l l 我国海域使用法第二条规定:“本法所称海域,是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。本法所称内水,