所有权社会化问题思考

1、所有权社会化问题思考所有权社会化问题思考目录目录一、一、所有权社会化所有权社会化之基本之基本概况概况二、我国学界就所有权社会化的争论二、我国学界就所有权社会化的争论三、所有权社会化理论的应用三、所有权社会化理论的应用四、小组观点四、小组观点五、五、参考文献参考文献 一、所有权社会化之基本概况一、所有权社会化之基本概况 所有权的社会化所有权的社会化, ,是指所有权从传统的排他的不是指所有权从传统的排他的不受干涉、不受限制、完全由个人支配的权利受干涉、不受限制、完全由个人支配的权利, ,转变为转变为负有一定义务、受到社会公益限制并由国家法律进行负有一定义务、受到社会公益限制并由国家法律进行干涉的强

2、调社会利用的权利。干涉的强调社会利用的权利。（一）（一） 所有权社会化的所有权社会化的概念概念 （二）所有权社会化兴起的原因二）所有权社会化兴起的原因 1. 1. 禁止私人权利的滥用禁止私人权利的滥用 2. 2. 资源的稀缺性与人与人之间关系的紧张资源的稀缺性与人与人之间关系的紧张 3. 3. 大众社会对财产平等的追求大众社会对财产平等的追求 4. 4. 社会公共利益的积极干涉社会公共利益的积极干涉 （三）所有权的社会化的兴起历程（三）所有权的社会化的兴起历程 近代近代以来的以来的个人所有权个人所有权绝对绝对的制度的制度是罗马法所有权观念是罗马法所有权观念与制度在近代法上的复兴。这种与制度在近

3、代法上的复兴。这种观念观念认为，所有权是与生俱认为，所有权是与生俱来的，上天赋予所有人对财产予以绝对支配的权利。来的，上天赋予所有人对财产予以绝对支配的权利。 在在1919世纪末，世纪末，2020世纪初，出现了一种新的法律思潮，即世纪初，出现了一种新的法律思潮，即所有权社会化的思潮。这种思潮认为，基于人类本性，所有所有权社会化的思潮。这种思潮认为，基于人类本性，所有权应该由个人掌握和拥有，但是个人行使所有权，必须合于权应该由个人掌握和拥有，但是个人行使所有权，必须合于社会公共利益。此后，这种自视新潮的观点便流行起来。社会公共利益。此后，这种自视新潮的观点便流行起来。 在在1919世纪的德国，首

4、倡所有权社会化思想的是耶林。世纪的德国，首倡所有权社会化思想的是耶林。他指出：所有权行使之目的，不仅应为个人的利益，同时他指出：所有权行使之目的，不仅应为个人的利益，同时也应为社会的利益；因此，应以社会的所有权制度取代个也应为社会的利益；因此，应以社会的所有权制度取代个人的所有权制度。人的所有权制度。 之之后，基尔克秉承耶林思想的衣钵，力倡所有权社会化后，基尔克秉承耶林思想的衣钵，力倡所有权社会化的思想。他在德意志私法论的思想。他在德意志私法论（第第2 2卷）中说：所有权绝卷）中说：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对权利，相反，不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对权利，相反，所有

5、人应依法律程序，并顾及各个财产的性质与目的行使所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质与目的行使其权利。其权利。 在法国，狄骥是倡导所有权社会化思想的在法国，狄骥是倡导所有权社会化思想的先锋先锋。他否认。他否认所有权为一种权利，声言人在社会并无自由，为尽一己之所有权为一种权利，声言人在社会并无自由，为尽一己之职责，只有依社会利益而行为的义务。职责，只有依社会利益而行为的义务。 在日本，所有权社会化思想的产生与法德有所不同。它在日本，所有权社会化思想的产生与法德有所不同。它首先不是缘起于学说，而是发端于司法判例。大正首先不是缘起于学说，而是发端于司法判例。大正8 8年年3 3月月3 3日，日本大

6、审院关于日，日本大审院关于“信玄公旗挂松事件信玄公旗挂松事件”之判决是所有之判决是所有权社会化在日本产生的标志。在此判决作出之后不久，受权社会化在日本产生的标志。在此判决作出之后不久，受当时当时“大正民主大正民主”思潮与欧陆流行的所权社会化思想的影思潮与欧陆流行的所权社会化思想的影响，权利尤其是所有权负有社会义务的思想，在民法学者响，权利尤其是所有权负有社会义务的思想，在民法学者中传播开来。中传播开来。（四）所有权社会化的立法表现（四）所有权社会化的立法表现 在立法方面德国走在前列，在立法方面德国走在前列，1919 1919 年年的的魏玛宪法第魏玛宪法第153153条第条第3 3款规定款规定：

7、“所有权负有义务，财产权的行使要以公共福所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目的祉为目的”。这是所有权的社会义务第一次以一国基本法的。这是所有权的社会义务第一次以一国基本法的形式被确定下来，也正是这样一个重大的转变，使魏玛宪形式被确定下来，也正是这样一个重大的转变，使魏玛宪法被视为近代宪法转向现代宪法的里程碑。二战后的德法被视为近代宪法转向现代宪法的里程碑。二战后的德国基本法第国基本法第1414条也有类似的规定。条也有类似的规定。 之后，之后，其他国家其他国家也逐渐将这种观念体现在自己的也逐渐将这种观念体现在自己的宪法中。宪法中。如如 19461946年日本宪法第年日本宪法第2929条第

8、条第2 2项规定项规定：“财产权之内容，财产权之内容，须符合于公共利益，以法律规定之。须符合于公共利益，以法律规定之。”19481948年意大利共和年意大利共和国宪法第国宪法第4242条第条第2 2项规定项规定：“私有财产受法律之承认及保障。私有财产受法律之承认及保障。法律为确保私有财产之社会机能并使一切人均能享受，应规法律为确保私有财产之社会机能并使一切人均能享受，应规定其取得、享有之方法及其限制。定其取得、享有之方法及其限制。” （五）所有权社会化的表现形式（五）所有权社会化的表现形式 1. 1.法律对所有权的直接限制法律对所有权的直接限制（1 1）“情势限定性情势限定性”的理论的理论（2

9、 2）土地所有权人的无害侵入之容忍义务土地所有权人的无害侵入之容忍义务（3 3）土地所有权人依据土地所有权人依据“较大利益原则较大利益原则”承担的容忍义务承担的容忍义务 2. 2.他物权的优位化他物权的优位化（1 1）他物权具有排他性他物权具有排他性（2 2）用益物权成为他物权乃至整个物权法的重心用益物权成为他物权乃至整个物权法的重心（3 3）担保物权日益发挥其促进资本和物资融通的作用担保物权日益发挥其促进资本和物资融通的作用 （六）六）法学中法学中“所有权社会化所有权社会化”的含义的含义 1.1.所有权行使的目的所有权行使的目的, ,不仅应为个人的利益不仅应为个人的利益, ,同时亦应为社会公

10、同时亦应为社会公共利益共利益；2.2.所有权本身包含义务成份所有权本身包含义务成份, ,即即“所有权负有义务所有权负有义务, ,在在其行使其行使的的同时同时应应有益于公共福利有益于公共福利”；3.3.国家国家在在必要时得依法征收或征用个人所有的财产必要时得依法征收或征用个人所有的财产；4.4.所有权的行使不得以损害他人的利益为目的所有权的行使不得以损害他人的利益为目的。二、我国学界对于所有权社会化的争论二、我国学界对于所有权社会化的争论（一）支持说（一）支持说（二）反对说（二）反对说（三）折中说（三）折中说 （一）一）支持者的支持者的理由理由 1. 1.谢在全教授认为，所有权社会化理论，乃是以

11、调和个谢在全教授认为，所有权社会化理论，乃是以调和个人利益（利己心）与公共利益之冲突为其出发点，对所有人利益（利己心）与公共利益之冲突为其出发点，对所有权之归属与所有权之行使予以区分。基于个人主义之思想，权之归属与所有权之行使予以区分。基于个人主义之思想，所有权故应归属于个人，但其行使则与公共利益有关，应所有权故应归属于个人，但其行使则与公共利益有关，应受社会之规律。受社会之规律。所有权行使，惟于符合公共利益时，其个所有权行使，惟于符合公共利益时，其个人归属方可认为系正当。人归属方可认为系正当。 （一）（一）支持者的支持者的理由理由 2.2.王泽鉴先生认为，自由与限制相伴而生，共同构成所王泽鉴

12、先生认为，自由与限制相伴而生，共同构成所有权的内容。既然社会为个人提供了生存与发展的环境，有权的内容。既然社会为个人提供了生存与发展的环境，那么所有权人在享有权利的同时同样对社会负有义务，所那么所有权人在享有权利的同时同样对社会负有义务，所有权包含义务的内容并不会破坏权利义务体系，只是过去有权包含义务的内容并不会破坏权利义务体系，只是过去人们过于关注权利而忽视了权利人对于社会应负的义务罢人们过于关注权利而忽视了权利人对于社会应负的义务罢了。当公共利益与社会利益相冲突时，个人利益应当让位了。当公共利益与社会利益相冲突时，个人利益应当让位于公共利益，但必须为牺牲得到补偿。于公共利益，但必须为牺牲得

13、到补偿。 （一）（一）支持者的支持者的理由理由 3. 3.梅夏英教授认为，在现当代社会所有权的社会化是一个正梅夏英教授认为，在现当代社会所有权的社会化是一个正常现象，这种现象的出现必然涉及到理论的调整，在这种调整常现象，这种现象的出现必然涉及到理论的调整，在这种调整中最应注意的是限制权力机关和行政机关的权力，完善财产征中最应注意的是限制权力机关和行政机关的权力，完善财产征收和补偿程序。收和补偿程序。 （一）（一）支持者的支持者的理由理由 4. 4.我国现行立法就有关于所有权社会化的典型规定。我国现行立法就有关于所有权社会化的典型规定。 例如宪法第例如宪法第1010条第条第5 5款规定：款规定：

14、“一切使用土地的组一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。织和个人必须合理地利用土地。”为土地所有权的社会化为土地所有权的社会化提供了宪法基础。物权法第提供了宪法基础。物权法第7 7条规定：条规定：“ 物权的取得物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。益和他人合法权益。”第第4242条第条第1 1款规定：款规定：“为了公共利益为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。土地和单位、个人的房屋及其他不动

15、产。”均体现了所有均体现了所有权的社会化。权的社会化。 （一）（一）支持者的支持者的理由理由 5.5.所有权的社会化是基于现实的需要。所有权的社会化是基于现实的需要。现代所有权立法的现代所有权立法的价价值目标和功能值目标和功能都与近代所有权立法出现了较大的区别。都与近代所有权立法出现了较大的区别。 首先，所有权立法由首先，所有权立法由“个人本位个人本位”转变为转变为“社会本位社会本位”； 其次，所有权立法原则由其次，所有权立法原则由“私人自治私人自治”转变为转变为“有限自由有限自由”； 再次，所有权立法的目标由保护再次，所有权立法的目标由保护“私人占有私人占有”转变为维护转变为维护“公共分配公

16、共分配”； 最后，所有权立法的重心由保护所有状态转向关注物的充分最后，所有权立法的重心由保护所有状态转向关注物的充分利用。利用。 所有权由神圣不可侵犯逐渐演变为一种受到一定程度限制的所有权由神圣不可侵犯逐渐演变为一种受到一定程度限制的权利，由此负有了一定的社会义务。究其原因，在于所有权不权利，由此负有了一定的社会义务。究其原因，在于所有权不仅要保护个人财产而且还承担着一定的社会功能。所有权社会仅要保护个人财产而且还承担着一定的社会功能。所有权社会化的实质就是对于社会公共利益的保护。化的实质就是对于社会公共利益的保护。 （一）（一）支持者的支持者的理由理由 6. 6.在在我我国现阶段国现阶段,

17、,单纯地拒绝单纯地拒绝“所有权社会化所有权社会化”观念观念, ,并不并不能解释和规制现实生活中大量存在的所有权社会化现象能解释和规制现实生活中大量存在的所有权社会化现象, ,反而反而是一种自欺欺人的坐而论道。直面社会现实是一种自欺欺人的坐而论道。直面社会现实, ,承认所有权社会承认所有权社会化的实践化的实践, ,并注重政府对并注重政府对“私人财产所有权社会化私人财产所有权社会化”行为的实行为的实质要件和程序性要求质要件和程序性要求, ,才能够真正地才能够真正地享有享有所有权。所有权。 （二）二）反对者的观点反对者的观点 1.1.“所有权社会化所有权社会化”思潮与我国社会思潮与我国社会现实相现实

18、相背离背离 “所有权社会化所有权社会化”这种起源于欧洲大陆、又有其理论预这种起源于欧洲大陆、又有其理论预设和现实前提的思潮设和现实前提的思潮, ,是不适宜在我国提倡的。是不适宜在我国提倡的。 首先首先, ,传统物权法的体系主要是以所有权制度尤其是土传统物权法的体系主要是以所有权制度尤其是土地所有权制度为核心构建而成的。欧洲大陆国家实行的是地所有权制度为核心构建而成的。欧洲大陆国家实行的是土地的私有制土地的私有制, ,因此因此,“,“西方国家的所有权社会化西方国家的所有权社会化, ,主要是针主要是针对在新的条件下土地和生产资料的私人所有权而发生的。对在新的条件下土地和生产资料的私人所有权而发生的

19、。”而我国的情况是土地属于国有和集体所有。我国缺乏类似而我国的情况是土地属于国有和集体所有。我国缺乏类似于欧洲的所有权社会化的现实条件。于欧洲的所有权社会化的现实条件。 其次其次, ,近代欧洲大陆国家的学者提出近代欧洲大陆国家的学者提出“所有权社会化所有权社会化”的目的的目的, ,无非是对此前一味强调的个人主义的所有权绝对观无非是对此前一味强调的个人主义的所有权绝对观念的纠偏念的纠偏, ,其唯一意义也仅限于此。其唯一意义也仅限于此。相对于欧洲大陆诸国相对于欧洲大陆诸国, ,我国的私权观念却一直发展缓慢。因此我国的私权观念却一直发展缓慢。因此, ,不能在我国私权意不能在我国私权意识自始即受抑制、

20、现在也尚未建立的情况下提倡所谓识自始即受抑制、现在也尚未建立的情况下提倡所谓“所所有权社会化有权社会化”的观点。的观点。 （二）（二）反对者的观点反对者的观点 2.2.“所有权应受限制所有权应受限制”并非是并非是新颖的理论阐释新颖的理论阐释 作为作为“所有权社会化所有权社会化”理论的主要观点之一理论的主要观点之一的的“所有权受限所有权受限制制”并非是一种理论的创新。像其他权利一样并非是一种理论的创新。像其他权利一样, ,法律对所有权法律对所有权予以确定时予以确定时, ,也确认了其行使的界限也确认了其行使的界限, ,在在“所有权社会化所有权社会化”思思潮之前潮之前, ,其上就始终存在着一定的限制

21、。所谓其上就始终存在着一定的限制。所谓“所有权绝对不所有权绝对不受限制受限制”的概念的概念, ,只是对所有权相较于他物权的特性所作的扩只是对所有权相较于他物权的特性所作的扩张性理解。而并非像张性理解。而并非像“所有权社会化所有权社会化”思潮所认为的那样思潮所认为的那样, ,直直到到1919世纪末世纪末2020世纪初才由于理论的支持、立法的发展而受到世纪初才由于理论的支持、立法的发展而受到限制。限制。（二）（二）反对者的观点反对者的观点 3. 3.“所有权应为公共利益而存在所有权应为公共利益而存在”是是特定语境的理论预设特定语境的理论预设 社会公共利益本来就是法予以关注的问题社会公共利益本来就是

22、法予以关注的问题, ,甚至可以说法本甚至可以说法本身就是对社会成员个体利益和社会整体利益的平衡和兼顾。身就是对社会成员个体利益和社会整体利益的平衡和兼顾。“所有权社会化所有权社会化”思潮的逻辑前提是对个人利益的充分保障。思潮的逻辑前提是对个人利益的充分保障。由于资产阶级革命的需要由于资产阶级革命的需要, ,人们一度强调个人权利和个人利益人们一度强调个人权利和个人利益而忽视了社会公共利益而忽视了社会公共利益,“,“所有权社会化所有权社会化”思潮仅仅是对社会思潮仅仅是对社会公共利益的重新关注公共利益的重新关注, ,对公共利益的重新的客观的审视。对公共利益的重新的客观的审视。 （二）（二）反对者的观

23、点反对者的观点 4. 4.“所有权负有义务所有权负有义务”有有失于合理的法理逻辑失于合理的法理逻辑 权利与义务本为相互对应而存在权利与义务本为相互对应而存在, ,是两个相对而称的基是两个相对而称的基本法律概念。在所有权与义务的问题上本法律概念。在所有权与义务的问题上, ,实际的情况应该是实际的情况应该是“所有人负有义务所有人负有义务”,”,而不是而不是“所有权负有义务所有权负有义务”。“所有所有权蕴涵义务权蕴涵义务”的观点的观点, ,在法理上混淆了权利与义务的界限在法理上混淆了权利与义务的界限, ,在逻辑上混淆了权利与权利主体两个概念。在逻辑上混淆了权利与权利主体两个概念。 （二）（二）反对者

24、的观点反对者的观点 5.5.“所有权社会化所有权社会化”的核心公共利益难以判断的核心公共利益难以判断 对于公共利益的判断标准对于公共利益的判断标准一方面需要客观承认公共利益的存一方面需要客观承认公共利益的存在在, ,并以此为由限制私人财产权利行使并以此为由限制私人财产权利行使；另一方面也另一方面也应应注意注意, ,不不得过于宽泛界定公共利益得过于宽泛界定公共利益, ,使公权力肆意侵夺私人权利。使公权力肆意侵夺私人权利。 关于公共利益的判断主体无疑是交给了官方，但如此会产生关于公共利益的判断主体无疑是交给了官方，但如此会产生两个问题：其一，这种做法等于是把决定人们生存条件的权力两个问题：其一，这

25、种做法等于是把决定人们生存条件的权力交给了手中握有权力的特殊群体，也等于是承认政府无所不能，交给了手中握有权力的特殊群体，也等于是承认政府无所不能，政府应当扮演家长的角色，这会导致政府权力的膨胀，而这与政府应当扮演家长的角色，这会导致政府权力的膨胀，而这与小政府大社会的理想不相吻合。小政府大社会的理想不相吻合。 其二，把简单的法律关系复杂化。本来所有权法律关系很简其二，把简单的法律关系复杂化。本来所有权法律关系很简单，权利人享有权利，义务人承担义务，但却在权利中斜刺杀单，权利人享有权利，义务人承担义务，但却在权利中斜刺杀进一个义务，并且这个义务是由第三人根据其价值判断来决定。进一个义务，并且这

26、个义务是由第三人根据其价值判断来决定。这就不仅使官吏在办理具体案件时扩大了自由裁量权，增加了这就不仅使官吏在办理具体案件时扩大了自由裁量权，增加了更多的主观性，而且也使其价值判断复杂化。更多的主观性，而且也使其价值判断复杂化。 （三）折中（三）折中的观点的观点 梁慧星教授认为，基于我国长期以来限制和忽视个人所梁慧星教授认为，基于我国长期以来限制和忽视个人所有权这一事实，对现代欧陆学者极其倡导的所有权社会化，有权这一事实，对现代欧陆学者极其倡导的所有权社会化，限制个人财产权利以使所有权负有义务等社会思想，我们限制个人财产权利以使所有权负有义务等社会思想，我们应有清醒的认识，绝不可盲目附从。我们应

27、确立个人利益应有清醒的认识，绝不可盲目附从。我们应确立个人利益与社会利益相调和的所有权思想，即以权利本位作为立法与社会利益相调和的所有权思想，即以权利本位作为立法的中心，于此基础上兼顾社会公共利益。的中心，于此基础上兼顾社会公共利益。 （三）折中（三）折中的观点的观点 丁海俊教授认为，我国物权法第丁海俊教授认为，我国物权法第4242条第条第2 2款：款：“征收集征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被

28、征地农民的生活，维护被征地农民的合法权障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。益。”、第、第3 3款：款：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”和第和第4 4款：款：“任何任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。费用。”都证明我国所制定的物权法确立了个人利益与社会公都证明我国所制定的物权

29、法确立了个人利益与社会公共利益（国家利益与集体利益）相调和的所有权思想，即以权共利益（国家利益与集体利益）相调和的所有权思想，即以权利本位作为立法的中心，在此基础上兼顾社会利益。利本位作为立法的中心，在此基础上兼顾社会利益。三、三、所有权社会化理论的具体应用所有权社会化理论的具体应用 （一）国家所有权的社会化一）国家所有权的社会化（二）所有权社会化下农村宅基地使用权流转的法律（二）所有权社会化下农村宅基地使用权流转的法律思考思考（三）所有权社会化视角下（三）所有权社会化视角下小产权房的法律出路小产权房的法律出路 （一）国家所有权的社会化（一）国家所有权的社会化 主张国家所有权社会化的学者认为，

30、主张国家所有权社会化的学者认为，所有权社会化理论所有权社会化理论不不但对私人所有权有矫正功能，对于往往被假设为私有权但对私人所有权有矫正功能，对于往往被假设为私有权的扬弃形式的国家所有权也有适用能力。的扬弃形式的国家所有权也有适用能力。 其适用目的是使个人与国家的财产支配模式冲突间求得其适用目的是使个人与国家的财产支配模式冲突间求得和谐，实现市民社会的完善持续发展和公共财产利益的全和谐，实现市民社会的完善持续发展和公共财产利益的全社会公平分享社会公平分享。 其适用的方法是对国家公产所有权强调公共性使命，而其适用的方法是对国家公产所有权强调公共性使命，而对其他一般国家财产所有权则保持与私人财产所

31、有权间的对其他一般国家财产所有权则保持与私人财产所有权间的和谐互动关系。和谐互动关系。 （一）国家所有权的社会化（一）国家所有权的社会化 1. 1.国家国家公产公产所有权社会化的路径所有权社会化的路径 由于非所有者享有用益权是宪法性权利，是国家对个人由于非所有者享有用益权是宪法性权利，是国家对个人承担的义务，因此，该种用益承担的义务，因此，该种用益权权并不是绝对的，并不是绝对的，是是具有广具有广泛性泛性的的，其不可能形成个人私权利，仅需要国家遵守契约，其不可能形成个人私权利，仅需要国家遵守契约即可得到保障。即可得到保障。 因此，国家公产所有权的社会化仅仅是国家不得设立权因此，国家公产所有权的社

32、会化仅仅是国家不得设立权力与经济障碍，任何人能够随机得到其与国家签订契约取力与经济障碍，任何人能够随机得到其与国家签订契约取得用益权即可。得用益权即可。 （一）国家所有权的社会化（一）国家所有权的社会化 2.2.国家国家私产私产所有权社会化路径所有权社会化路径 第一第一，甄别国家财产的性质，切勿与国家公产所有权混淆，甄别国家财产的性质，切勿与国家公产所有权混淆。 第二第二，区分国家私产的不同性质。公用事业和国家经济命脉，区分国家私产的不同性质。公用事业和国家经济命脉的国家私产所有权因的国家私产所有权因其其可能会破坏社会契约，所以，其不宜过可能会破坏社会契约，所以，其不宜过多涉及一般竞争行业，国

33、有企业、公司、机构的设立是国家控多涉及一般竞争行业，国有企业、公司、机构的设立是国家控制并非竞争。一般竞争行业的国家私产所有权尽管其有可能出制并非竞争。一般竞争行业的国家私产所有权尽管其有可能出现公权力造成的效率不高的结果，但是其并没有与权力结合造现公权力造成的效率不高的结果，但是其并没有与权力结合造成不良后果。成不良后果。 总之，总之，国家所有权社会化的过程实则是国家所有权改革的过国家所有权社会化的过程实则是国家所有权改革的过程，即保持市民社会与政治国家互相制衡的过程。程，即保持市民社会与政治国家互相制衡的过程。 农村宅基地使用权流转的法律路径农村宅基地使用权流转的法律路径 1. 1.完善宅

34、基地使用权的内涵完善宅基地使用权的内涵 我国物权法第我国物权法第117117条规定：条规定：“用益物权人对他人所用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。利。”由此看来用益物权人拥有除处分外的三项权能。而由此看来用益物权人拥有除处分外的三项权能。而物权法第物权法第152152条规定条规定“宅基地使用权人依法对集体所有宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。住宅及其附属设施。”由此来看，由此来看，宅基地的用益物权人只

35、宅基地的用益物权人只享有占有和使用，并无收益的权利。享有占有和使用，并无收益的权利。因此这种以宅基地使因此这种以宅基地使用权建立起来的静态财产使用关系并不能完全成为限制宅用权建立起来的静态财产使用关系并不能完全成为限制宅基地流转的理由。基地流转的理由。应扩大宅基地使用权的内涵增加收益这应扩大宅基地使用权的内涵增加收益这项权能。项权能。（二）所有权社会化下农村宅基地使用权流（二）所有权社会化下农村宅基地使用权流转的法律思考转的法律思考 （二）所有权社会化下农村宅基地使用权流转的法律思考（二）所有权社会化下农村宅基地使用权流转的法律思考 2.2.允许部分宅基地使用权的流转允许部分宅基地使用权的流转

36、 我国农村我国农村的的土地按用途分为农用地、建设用地土地按用途分为农用地、建设用地与未利用地。对于以农用地设立宅基地使用权的与未利用地。对于以农用地设立宅基地使用权的, ,可可以根据所有权社会化的思想限制其使用方式与流转以根据所有权社会化的思想限制其使用方式与流转, ,以实现其重要的社会意义。以实现其重要的社会意义。 对于在建设用地和未利用地上对于在建设用地和未利用地上设立设立的宅基地使的宅基地使用权用权, ,应允许其流转，进而增加农民的收益机会。应允许其流转，进而增加农民的收益机会。 （二）所有权社会化下农村宅基地使用权流转的法律思考（二）所有权社会化下农村宅基地使用权流转的法律思考 3.3

37、.明确宅基地使用权人应负的义务明确宅基地使用权人应负的义务 （1 1）宅基地使用权人应遵守国家基于宏观调控权对土地的）宅基地使用权人应遵守国家基于宏观调控权对土地的总量、用途规划的法律及政策总量、用途规划的法律及政策, ,遵守遵守1 1户户1 1宅的政策。宅的政策。 （2 2）宅基地使用权人要流转其基地使用权）宅基地使用权人要流转其基地使用权, ,应尽依法办理应尽依法办理宅基地使用权登记的义务宅基地使用权登记的义务, ,有合法的土地权属证书有合法的土地权属证书, ,流转须向集流转须向集体经济组织备案。体经济组织备案。 （3 3）在流转的对象上）在流转的对象上, ,宅基地使用权人应容忍本集体经济

38、宅基地使用权人应容忍本集体经济组织成员享有优先购买权。组织成员享有优先购买权。 （4 4）在流转获得的收益分配上）在流转获得的收益分配上, ,宅基地使用权人应首先缴宅基地使用权人应首先缴纳相应的土地出让金纳相应的土地出让金, ,还应兼顾本集体经济组织的利益。还应兼顾本集体经济组织的利益。 （5 5）宅基地使用权人应接受国家基于社会管理权宅基地使）宅基地使用权人应接受国家基于社会管理权宅基地使用权的征收。用权的征收。（三）所有权社会化视角下三）所有权社会化视角下小产权房的法律出路小产权房的法律出路 “小产权小产权”房，是指建设在农村集体土地上的商品性住房，是指建设在农村集体土地上的商品性住宅。它

39、一般由开发商与村委会合作，或由村委会自行开发宅。它一般由开发商与村委会合作，或由村委会自行开发建设。因用地性质，乡镇政府自制颁发建设。因用地性质，乡镇政府自制颁发“房产证房产证”，区别，区别于国家建设部门颁发的房屋所有权证，因这种房屋的权属于国家建设部门颁发的房屋所有权证，因这种房屋的权属证书没有房管部门盖章，仅有乡镇或村委员会盖章以证明证书没有房管部门盖章，仅有乡镇或村委员会盖章以证明权属，故称为乡产权或小产权房。权属，故称为乡产权或小产权房。 小产权房出现的原因：土地制度设计不公平。目前小小产权房出现的原因：土地制度设计不公平。目前小产权房的法律障碍是土地管理法第产权房的法律障碍是土地管理

40、法第4343条规定，农村集条规定，农村集体所有的土地用体所有的土地用于建设的，只有宅基地用地、农村公共建于建设的，只有宅基地用地、农村公共建设用地、村办企业或联营企业用地等有限范围，其他申请设用地、村办企业或联营企业用地等有限范围，其他申请土地用于建设，只能申请国有土地土地用于建设，只能申请国有土地；城市房地产管理法城市房地产管理法第第8 8条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，才能由国家将国有土地有偿出让。转为国有土地后，才能由国家将国有土地有偿出让。（三）所有权社会化视角下（三）所有权社会化视角下小产权房的法律出路小

41、产权房的法律出路 1.1.完善集体土地所有权内涵完善集体土地所有权内涵 保护耕地不构成完全不加区分保护耕地不构成完全不加区分地地限制农村集体经济组织处分限制农村集体经济组织处分权的合理理由权的合理理由。 对于农用地，可以根据所有权社会化的理论限制其使用方式对于农用地，可以根据所有权社会化的理论限制其使用方式与处分权，而对于建设用地和未利用地，则不存在国家粮食安与处分权，而对于建设用地和未利用地，则不存在国家粮食安全的问题。保障农民生活，实际上就是宅基地一人一宅的基本全的问题。保障农民生活，实际上就是宅基地一人一宅的基本住宅保障。而一人一宅与农民开发成集体楼房并不绝对的矛盾。住宅保障。而一人一宅

42、与农民开发成集体楼房并不绝对的矛盾。相反，在宅基地上集中建房，实现一人一宅的基础上更节约用相反，在宅基地上集中建房，实现一人一宅的基础上更节约用地，实现空间利用的最大化。节约出来的宅基地范围用于开发地，实现空间利用的最大化。节约出来的宅基地范围用于开发商品房商品房也是可以的。也是可以的。 （三）所有权社会化视角下（三）所有权社会化视角下小产权房的法律出路小产权房的法律出路 2.2.明确集体土地所有权人对社会所负消极义务明确集体土地所有权人对社会所负消极义务 （1 1）遵守国家基于宏观调控权对土地的总量、用途规划的政策）遵守国家基于宏观调控权对土地的总量、用途规划的政策及法律规范。及法律规范。

43、（2 2）接受国家基于社会管理权对土地的征收。）接受国家基于社会管理权对土地的征收。 第一，应明确批准主体和征地主体及征地范围。第一，应明确批准主体和征地主体及征地范围。 第二，限定征地目的，明确征收必须以公共利益为目的，区分第二，限定征地目的，明确征收必须以公共利益为目的，区分公益性用地和经营性用地。公益性用地和经营性用地。 第三，虽然征收的最终决定者在国家，但在利益获取上要公平第三，虽然征收的最终决定者在国家，但在利益获取上要公平交易，土地补偿费的应实行市场性补偿，而非行政性补偿，使征交易，土地补偿费的应实行市场性补偿，而非行政性补偿，使征地变成平等的买卖关系，由征用改称地变成平等的买卖关

44、系，由征用改称征购征购耕地更能体现等价交换耕地更能体现等价交换原则。原则。 第四，鼓励实行第四，鼓励实行土地入股，土地入股，使被征地农民有机会从该土地中获使被征地农民有机会从该土地中获取稳定而持久的收益；尤其是被征土地最终用于修建公路等有收取稳定而持久的收益；尤其是被征土地最终用于修建公路等有收益回报的公益项目。益回报的公益项目。 （3 3）农村集体经济组织的房地产开发应接受政府监管。）农村集体经济组织的房地产开发应接受政府监管。 （4 4）农村集体经济组织的房地产开发所得收益归集体经济组织）农村集体经济组织的房地产开发所得收益归集体经济组织所有。所有。 四、小组观点四、小组观点 1.1.私法上的限制私法上的限制（1 1）禁止权利滥用原则）禁止权利滥用原则（2 2）诚实信用原则）诚实信用原则（3 3）权利失效期间）权利失效期间（4 4）自卫行为、自助行为）自卫行为、自助行为（5 5）建筑物区分所有中的特殊限制）建筑物区分所有中的特殊限