第一章刑法概说

1、第一章 刑法概说第一节刑法的概念与属性一、刑法的概念1. 广义的刑法 ：泛指一切与犯罪和刑罚相关的法律规范。 狭义的刑法：仅指一国的刑法典。一般意义的刑法： 指以刑罚为制裁措施的实体法规范。2. 我国刑法学界对刑法概念的界定 刑法是“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和” 。 刑法是“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律” 。 刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。 刑法是规定犯罪成立条件与适用刑罚标准的法律规范的总和。刑法规范的内容：规定什么样的行为构成何种犯罪（犯罪的成立条件）及对实施了某 种犯罪的人应该如何运用刑罚（国家适用刑罚的标准） 。对刑法概念界定上的迥别将导致刑法总论体系的聚讼二、

2、刑法学的概念1. 最广义的刑法学：研究有关犯罪与刑罚的一切问题的科学， 其研究对象包括实体的规范、 犯罪原因与对策、 刑事诉讼程序、刑罚的执行等等。这种最广义的刑法学实际上是刑事法学。2. 广义的刑法学：是指对现行刑法进行解释 （刑法解释学 ）、对刑法规范的哲学基础进行阐释（刑法哲学或理论刑法学） 、对刑法的历史进行研究（刑法史学） 、对不同的刑法进行比较（比较刑法 学）的学科。3. 狭义的刑法学： 仅指刑法解释学。三、刑法的性质(一) 刑法的政治属性 我国刑法学界的通说：“掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级的利益和统治秩序，以 国家的名义颁布”的法律规范。(二) 刑法的法律属性1刑法在整个法

3、律体系中的地位和归属：基本法、子法、公法、实体法刑法到底是独立法还是附属法？2刑法作为独立的法律部门的特殊性(1 )刑法调整内容的特殊性 涉及犯罪与刑罚 利益的整体性和利益范围的广泛性：涉及社会生活的全部领域 内容的确定性：经由其他部门法调整后形成的社会关系(重婚罪)(2) 制裁方法的严厉性： 以剥夺公民的基本人权为内容(3) 保护手段的终极性： 保障法和后盾法【案例】2008年结石宝宝家长郭利向施恩及其控股公司雅士利投诉女儿因吃奶粉导致肾功能受损之事件，施恩公司开始不予理睬，郭利发现施恩公司是在美注册的空壳公司，于是向多家媒体揭露施恩公司三聚氰胺超标及假洋品牌身份，施恩公司与郭利签署了和解协

4、议，以郭利不再追诉并放弃赔偿要求为条件赔偿了 40万元。后某电台播放了郭利维权事件，施恩主动约谈郭利，郭利提岀 再赔偿300万元作为孩子后继医疗及生活费用，施恩报案，一审郭利被判敲诈勒索罪，处有期徒刑五年，又经历潮州中院二审、再审，均维持原判。第二百七十四条【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物， 数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金 ；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑， 并处罚金。第三节刑法的根据与任务一、刑法的根据刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，

5、结合我国同犯罪作斗争的具体 经验及实际情况，制定本法”。（一）刑法的价值根据1刑法的价值目标：保护人民作为我国刑法保护对象的“人民”既是一个政治概念（宪法序言的规定）同时也是一 个法律概念（宪法第32条、第33规定）。2刑法的主要功能：惩罚犯罪 “惩罚犯罪”必须以“保护人民”的范围和需要为限度，其中“保护人民”包括保护 犯罪人合法权益在内的人民的利益。保护人民是刑法最根本的价值目标，刑法的一切功 能都必须服从这一目标。（二）刑法的宪法根据刑法总则规定的基本原则及分则的具体规定都必须以宪法的相关规定为依据，不得与其相冲突。【宪法第41条】中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批

6、评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。【信访条例第2条】 本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、 传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建 议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。（因言获罪与诽谤罪）（三）刑法的实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况【案例】2006年8月15日，重庆市彭水县教委干部秦中飞写了一条名为沁园春彭水的短信，它的前三句，嵌进了前任县委书记马平（调任另一县任书记后，因涉嫌受贿“数额

7、巨大”，在秦中飞被传唤的头一天，重庆市人大许可逮捕）、现任县委书记蓝庆华和县长周伟的姓名，语含讥刺。后面的内容，则涉及到本县广受注目的政府管理、公共事务和公共事件，并用短信转发给了其他 朋友。9月1日 秦中飞被公安部门以涉嫌诽谤罪刑事拘留，并被关押到看守所。彭水县人民检察院认定秦中飞严重危害该县社会秩序和破坏了县领导的名誉，涉嫌诽谤罪。而本案县公安局高度重视这起"诽谤案”的理由，却是它"肯定会影响社会稳定和政治稳定”。由于公安局认定影响社会稳定和政治稳定，就迅速提请逮捕，检察院也迅速批准了逮捕。而后，又由于重庆市有关部门进行了干预，导致了彭水县对该“诽谤案”销案，并在极短的

8、时间内主动对秦中飞进行了国 家赔偿。【法律依据】第二百四十六条【侮辱罪、诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的， 人民法院可以要求公安机关提供协助。【拓展】 2009年公安部发布的关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知对“严重危害社会秩序和国家利益”做了如下解释，有以下三种情形才能作为公诉案件处理：1.因侮辱、诽谤行为导致群 （众）体性事件严重影响社会秩序的；2.因侮辱、诽谤外交使节

9、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；3.因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。对于侮辱、诽谤案件，公安机关经过审查， 认为具有严重危害社会秩序和国家利益的情形，需要追究刑事责任的，应当报经上一级公安机关同意后立案侦查。第四节刑法的渊源与体例刑法的直接渊源与间接渊源（一）刑法的直接渊源刑法的直接渊源，是指司法机关在刑事案件的审判中可以直接援用为定罪量刑依据的 法律规范。 1、正式法律：如全国性的立法机关或得到全国性立法机关授权的地方性立法机关制 定的法律。2、具有法律效力的其他规范性文件。（二）刑法的间接渊源刑法的间接渊源指不能直接援引为定罪处刑的法律依据，但却是

10、理解刑法规范的内容或决定刑法规范适用范围不可或缺的行政法规、国际条约、风俗习惯、法院判例等。如 公序良俗（常识、常理、常情）【案例 1】威尼斯商人的故事 【案例 2 】泸州二奶遗赠案第五节 刑法的解释一、刑法解释的含义刑法解释是指人们为了保证刑法规范的正确适用而理解、选择、决定刑法规范含义的 过程。二、刑法解释的必要性与特殊性1. 启蒙思想家反对法官释法的理由 三权分立学说 刑法的机能：保障人权2. 刑法解释的必要性 刑法规范普遍适用性之特征： 16 周岁 刑法规范的表述以语言为载体：信用卡 立法者认识能力的局限性：网络犯罪（见下方案例）3. 刑法解释的特殊性大陆法系刑法学界的主流观点认为，

11、刑法解释系被条文文字所拘束的解释，而非自由 法论。【案例】I网络游戏爱好者夏某侵入网游服务器，盗取管理员的用户名和密码，窃取了价值105万元的游戏币，随后夏某等人将游戏币交给他人贩卖，非法获利70余万元。武汉市人民检察院以盗窃罪，对夏某等人提起公诉。法庭上，夏某等人对所犯罪事实予以承认，但对盗窃罪名提出异议。夏某辩护律师称，夏某行为并没有构成盗窃罪， 而是破坏计算机信息系统罪， 夏某只是侵入数据库中更改了一组数据，这些数据只能算是网游公司拥有的知识产权的信息产品，这些数据是可以还原的，不能认定为盗窃。有法律专家表示， 虽然游戏币专用于虚拟的网络游戏中，对一般人毫无价值可言， 但却是游戏玩家的游

12、戏资本，具有交换价值，可以用货币衡量，本质上同一般财产无异。而以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，符合盗窃罪构成条件三、刑法解释的基本立场1主观主义的刑法解释论主观主义的解释论者认为：刑法的本质是主权者的命令，刑法规范纯粹是立法者立法 时意志的产物，其内容完全取决于立法者立法时赋予它的含义。刑法解释就是通过重现立法者的思维过程来阐明立法者赋予法律条文的原意。此种解释论是极端三权分立学说与国家专制主义相结合的产物。2客观主义的刑法解释论客观主义的解释论是一种主张根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。这种观点认为，刑法是社会需要的产物，无论是刑法的制定，还是刑法的解释都应服 从社会

13、需要这一根本的目的。同其他任何法律规范一样，刑法规范只要一经颁布，其内 容便应脱离立法者原有的意志，而以社会的需要为自己的内容。因此，人们在解释刑法 规范时，不应局限于立法者的认识水平和认识能力，而必须根据社会的变化而不断地赋 予刑法规范新的内容。按照美国宪法，国会有权建立陆军和海军，而没有提到空军（当时的人们无法想象空军）;但今天，所有的美国法官和律师都将这一条款理解为包括有权建立空军和其他必 需的武装力量。四、刑法解释的种类1刑法解释的效力分类（1 ）法定解释（有权解释、正式解释）是指特定国家机关根据宪法和法律的授权，对刑法规范作出的具有强制约束力的解 释。 立法解释：最高立法机关对刑法所

14、做的解释。*刑法中所作的解释性规定： 刑法总则91 100条对公共财产、国家工作人员等法律术 语所作的解释性规定。*在法律的起草说明或修订说明所做的解释*刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。 司法解释：最高人民法院和最高人民检察院对适用刑法中具体问题的解释。司法解释发生冲突时如何处理？（见下方案例）（2 ）学理解释（非正式解释）是指由一般人，特别是法学工作者对刑法规范内容的理解和阐明。【案例】 被告人蒋某，男，14岁。1999年2月蒋某窜至一农户家，用事先捡到的该农户房门 钥匙，打开房门进入室内，盗窃人民币4元，正欲离开时，被该农户家主人的侄女宋某碰见，蒋某认为盗窃之事被发现，

15、便从碗柜上拿起一把菜刀朝宋某头部连砍数刀，后因来人而离去。经法医鉴定，宋某的伤情属轻伤范围内的较重伤。【法律依据】第二百六十九条【抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 2006年最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十条已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 2003年最高检关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的

16、答复二、相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第 十三条的规定，不予追究刑事责任2.刑法解释的方法分类（1）文理解释（字面解释、文法解释）需要注意的是：在得到社会认可的情况下，如果超越字面含义的限制，能得出更符合 立法目的或更适应社会需要的结论，这不仅是英美法系的惯常性做法， 就是在大陆法系 国家也在不同程度上为司法实践所采用，得到刑法理论界的认可。（2）历史解释（沿革解释）历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。有关立法的历史资料包括：关于制定

17、法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨 论、通过法律草案的记录和其他有关文献等。（3）目的解释目的解释，根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。（4）论理解释： 根据立法精神，从逻辑上对刑法规范所做的解释。扩大解释以法律规定的目的或所维护的价值为依据， 超越法条用语的日常含义或语法逻辑的限 制来阐明法律规定的含义。例： 拐卖妇女罪中的奸淫被拐卖妇女 缩小解释（严格解释、限制解释）是指在如果按照法律条文所用词语的日常含义来理解刑法规范的含义，刑法条文的适用会失之宽泛的情况下，对法律条文的适用范围所作的小于其字面含义的解释。例： 伪造货币罪：总面额 2000元以上，币量 200

18、张以上 当然解释（勿论解释）是指对法律条文并未明确规定的情况， 根据法律所用词语在逻辑上当然应有的含义来 阐明法律规定的真实内容， 或根据众所周知的道理来推论刑法规范也应适用于该法律没 有明文规定的情况。例： 刑法第 201 条规定：“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以 上行政处罚又偷税的” ，构成逃税罪。但与刑法条文规定的事实相 类推解释是指根据类比原理将刑法适用于刑法条文没有明文规定， 类似的行为的情况。例：罗马法规定四条脚动物致人损害的， 该动物的所有人应对受害人给予赔偿。 有人从非洲 带回来一只二条脚的鸵鸟， 致他人受到了损害， 被害人便将鸵鸟的所有人告上法庭， 要求损 害赔偿，引起争议。原因是，罗马法只规定了四条脚动物致人损害其所有人应负赔偿责任，而没有规定二条脚的鸵鸟致人损害其所有人应否承担赔偿责任？ 反对解释是指根据适用刑法规范的正面结果来推论与其相应的反面结果也能成立的解释方法。例：刑法第50条规定：判处死缓在缓期执行期间了没有故意犯罪的，二年期满后减为无期 徒刑。没满两年就不得减为无期徒刑 补正解释是