法律英语教程(宋雷著)中文译本

1、法律英语教程宋雷着唐碧清译Lesson 1法律体系的基础A.主要分类法律是一国公民借以规范(regulate他们与其他公民以及与国家发生关系的行为的规 则总称(the set of rules 。英国没有成文的规则总称，一项行为是否被认为与法律相符(in conformity with)由有 关法律依据(authority)加以权衡。也许是制定法(statutes (比如说王室公告或者议会法 令)，法学家的论述(像英格兰的布莱克斯通或者苏格兰的stair),或者既决判例的汇编(reports of decided cases。如果这些都不符合情况，法官会通过分析以往在相似情形下作 出的判决来做

2、出他自己的判决。法律的基础，按照历史的顺序是：(a)普通法(common law/)(b)判例法(case laW(c)制定法普通法：当英国的法律体系开始成形时，法官被委派执行( administer ”法律和王国 的习惯”。他们在普遍习惯的基础上制定他们自己的规则和原则；这类法律被称为“普通 法”，与特别法或者特殊法形成对照，比如说教会法或者地方习惯。苏格兰的普通法与英格兰以及威尔士的普通法非常不一样，因为古老的差别被1707年的联合法保存着，在这种情况下保留了它自己的法律体系。普通法的特征是它成长于法律人所记载的司法判决，而不是基于确定的制定法(enactment。它通过审查过去在相同情形

3、下作出的判决，通常被称为“判例”(precedent , 从而得到执行，并且在此基础上得到普遍适用的判决。判例法：判例法是普通法随着时间的发展而引起的(bring about)。汇编存在于首创的 案例中有记录的对律师有意义的关键点 ( reports exist of leading cases raising points of interest to lawyers。这些汇编记载了法院发现的事实，提出的争论以及法官作出判决的法律依据。这些判决所依据的原则约束着所有更低级的法院(lesser court。因此，上议院，法院体系 的顶点，于1861年决定它不能推翻它自己做出的先前判决，所以上亿

4、元的判决对所有法院 都有拘束力。高院的判决拘束郡法院(county court)。但其可以被另一个高院不予采纳以 及可以被上诉法院推翻(overrule)。制定法：最早的制定法是由王室在议会的同意下制定的。之后，随着议会权威的建立， 新法的制定或者现存法律的修改都有法规或者议会法令完成。随着1832年制定的改革法变得越来越重要以及 首要贡献者对于我们的法规(chief contributor to our set of rules。制定法包括王室公告；部长在被授权的情况下做出的命令，这也被称为行政性立法文 件；以及地方性法规或者其他有制定权的主体制定的法律文件。一部打算适用于全英国的制定法将由

5、英国法律起草者进行起草编纂。但是因为这部法 律也将适用于苏格兰，所以它必须与苏格兰的法律和司法实践保持一致( bring into line with)。这通常由不完整的语句，经常是依据解释性的语句来完成，它规定了适当的苏格兰 法院以及相应的苏格兰法律术语(legal term)。无论我们求助于我们法律体系中的什么法院，权威的法律渊源都仅限于制定法和判例 汇编。杰出法学家的着作常常会被法律争端所引用，但这仅仅是作为法官的辅助手段，它 们没有法律效力(force of law)。法律的两个主要分支是刑法和民法。但是刑法和民法也相互交叉；许多诉讼不仅仅是 受害者有权因其个人的损失而获得赔偿的“过错

6、”，而且也是罪犯会被以国家的名义起诉 或者处刑的“罪行”。B.刑法刑法，顾名思义，用于处理被视为危害整个社会以及危害王室的罪行。因此一个刑事 案件也被称为“国王或者女王对抗某人（so-and-sO ”，并且它采取诉讼的形式来对抗所 谓的侵权人。英国的刑法被分为“叛国罪、重罪和轻罪”以及有争议的被称为“即决犯罪”的第四种分类。重罪是这些罪行中早前就设定了死刑的刑罚，以及直到 1870年，增设没收罪犯财 产的刑罚。轻罪是指那些除了普通法或者制定法规定的叛国罪或者重罪以外的、违反了刑 法规定的犯罪。它们包括了从诸如伪证罪这样严重的犯罪到轻微违反地方法的犯罪行为。今天，这些区别与过去相比已经不那么重要

7、了。法律要求一名普通公民在他看到某人正在 实施犯罪行为时将其抓住。“追捕重犯”，就像短语说的一样，没有逮捕令而实施逮捕行 为是有必要的。证明责任在法庭上证明责任在于检方要证明他们的案件；当案情需要解释时他们通过提交到法 庭的证据说明案情，被告方没有义务说明任何事情或者解释针对（make against他的指控。 但是他必须通过中辩“有罪”或者“无罪”来回答指控。被告被完全推定无罪知道其承认 自己的罪行或者对他的有罪证明超越合理怀疑。虽然起诉是以王室的名义进行的，但是在英格兰和威尔士起诉大多掌控在政府手中。一份检察官诉状（书面的或者口头的）被放置在犯罪所在地（an offence has bee

8、n committed 的治安法官面前，如果满足合理的依据，治安法官会发布传票，通知被告方出庭应诉，或 者在一定情况下签发许可证对其进行逮捕。如果一个人被逮捕，除周日外，他必须在 24小时内被带到治安法官面前。如果在该期 间内无法做到，他必须被保释（bail）。必要时政府将合法出庭。检察长大量的犯罪案件或因为重大或因为复杂，必须报告给检察长。他有权支持或者反对起 诉。止匕外，在谋杀案件、谋杀未遂案件或者其他严重的犯罪，以及在适当情形下政府部门 交付的案件、他认为他的介入是正当的重大疑难案件，检察长有提起公诉的职责。以这种方式处理的案件的数量一年大概 1000起左右。在先行调查和证据搜集完成之后

9、，案卷会被 提交给检察长。但是，对于英格兰和威尔士的检察官来说，基本原则是对每位进行诉讼的公民敞开大门。当一位警察作为一名公民提交他搜集的主要信息时（when a policeman lays an informationhe does so basically as a member of public除了那些有警察提起的案件，每年还有几千起由政府部门以及有自己的法律部门的地 方权力机关提起的案件。但是也存在被称为“自诉”的案件，即由受害人或是因为警察不提起诉讼、或是因为 他认为自己能提起更有力的诉讼而自行提起刑事诉讼程序。提起这类案子的行为，即使在 最有利的情况下，也必须包括控方律师的费用

10、，因此除非有巨额利益，比如说由大型企业 因侵害行为干涉到其生意而引发的案件，否则自诉是很罕见的。苏格兰的差异在苏格兰警察不会像检察官股行事并且他们也没有权利（title）这么做。这种职责主要 由刑事部官员承担。刑事部官员的长官是总检察长。他的代理人是副检察长。此外他还会 任命一批在处理某些刑事事项时予以授权的总检察长助理。每一个区都会有一名诉讼检察 官，除了调查之外他还有义务在基层法院进行诉讼。诉讼检察官是总检察长管辖之下的公 共官员。在英格兰，由警察执行先调查程序，然而对证人的第一次审查却在治安法官面前公开 进行，在苏格兰这是由检察官在私底下进行的。在他的办公室连续讯问犯罪嫌疑人之后， 检察

11、官将其报告给爱丁堡的刑事部，由其决定犯罪嫌疑人是否应当接受审判。在高等刑事 法院进行的诉讼由总检察长或者其代理人进行。自诉是有可能的，但是很罕见。像英国铁道部门和郡法院这类公共机构也许会根据其 施行的制定法起诉。这类诉讼被认为代表公共利益。在没有总检察官或者高院的同意，或 者在少数严重案件中诉讼检察官的同意的情况下，私主体是不能起诉的。另一个不同是在苏格兰的刑法中，介于有罪判决和无罪判决之间的第三种裁定“无法 证明”是有可能的。它相当于免责，并且不得再就相同的指控进行审判。C.民法民法注重于维护私主体的权利以及救济私人过错，这种过错也许是也许不是犯罪。大 量的民法执行工作都与违约有关，包括债务

12、；侵权（这是指民事过错造成的损失是可以弥 补的，比如诽谤、教唆、妨碍或者补偿是可主张的案件）；财产关系（比如说破产、公司 清算以及遗产管理）；以及蜡姻案件（离蜡和分居）。在英格兰这些是基于普通法；苏格兰保留这分离的体系，这种体系在很大程度上像其 他大陆法系国家一样是基于罗马法，但是也在一定程度上基于教会法。在苏格兰，侵权法 （tort）也被称为侵权（delict）；与英国法系主要的不同还在于土地所有制、非法侵入和蜡 姻。Lesson 2英国法的渊源英国法有许多背普遍认可的渊源。一些比另一些更加明显。因此，“女王参与议会” （下议院、上议院以及国王）是现代英国法的一个主要渊源。立法提议被呈献给下

13、议院和 上议院，并由其讨论和表决通过，最后得到国王的同意并因此成为立法（制定法或法例）。 毫无疑问判决也是重要的法律渊源，因为英国法律体系很大程度上就是基于作为将来判决 的指导的先前法律案件的判决。但是明显的英国法渊源比较少。有一些是直接渊源，比如 说在一些情形下欧盟为英格兰制定的法律。其他的则更加间接，因此特殊贸易习惯也许会 被法官并入法律当中或者国际法（国家之间的法律）也许会成为国内法的基础。上述的所有内容都是法律规则的渊源。“法律规定”这一术语如何确切定义，是法哲 学家们经常辩论的问题。通常来说，当这类术语被用于表明行为的特殊进程应当或者不应 当被遵守。法律规则据说是有约束力的。这意味着

14、他们是否不会遵循一些在法庭上可能发 生的行为。议会议会创造法律但同样的并非所有的法律都由议会创造。特别是有必要区分不同层次的 立法。大多数人熟悉的立法是制定法。议会中的法令提议成为了法例。这些法例要么是普遍 适用的要么是适用于个案或者地方。所有的这些有时被称之为一级立法。普遍适应的法例 适用于法律体系中的每一个人、每一个地方。在这种情况下铭记英国有数种不同的法律体 系是很重要的；一种是英格兰和威尔士的法律体系，一种是苏格兰的以及一种是北爱尔兰 的。一项法规中规定的一个法律规则只能被另一项法规修改，任何法规，无论它看起来多 么重要，都能被其他法规以相同的方式进行修改。有些法令适用于所有法律体系，

15、许多只适用于其中的一个或两个。个案和地方性法令 要么适用于特殊的主体，要么适用于特殊的地域。因此在离焙成为普通法的一部分之前， 通过议会法令进行离蜡也是有可能的。地方立法中最常见的例子就是适用于个体城市的法 律。莱彻斯特的法律有时和伦敦的法律并不一样。 普遍立法比个案和地方性法律更加普通。大多数立法包括关于人们应当如何行为的直接说明或者指出一定行为的后果。比如说,一项法律也许会定义一项犯罪并指出这种犯罪的刑罚。有时议会不能明确决定在特殊情形 下法律应当是怎么样的。也许是没有必要的专门知识或者或者是这个地区需要经常的变动。 在这种情况下，议会会授权某个主体在适当的区域内制定法律。这种权利常常被授

16、予政府 机构或者地方权力机关。这是受权或者二级立法中最常见的例子。被授予立法权力的个人 或机构，不能像议会那样，对任何事情都有立法权。法律（有时被称之为母法）会决定哪 些地区可以制定法律，也许会规定该法律的一些内容（content）,但法律的细节将会留给被授予立法权的人或者机构予以制定。许多授权立法被当作行政条例公布。尽管人们通常 不知道这种类型的立法，但它很重要，影响着大多数人的生活。比如说，许多社会安全体 系的基础就是授权立法。最后一种我们必须考虑的立法类型是由国家机构和主体例如税务局、DSS和劳工部制定的指令、通告和指导文件（directive、circular； guidance no

17、te的范围。这些文件中的某一 些约束着以特殊方式从事一定行为的人们。许多没有法律约束力。他们不像制定法或者行 政条例那样对人有强制力。尽管如此，这样的文件也常常具有影响力。在实践中官员收到这样的文件也常常会按其指示的那样行为。因此我们必须将它们都认为是一种立法形式法官立法（判例法）并不是所有法律规则都规定在议会法令或者其他一些立法为文件中。大量的基本规则 存在于法官在法庭上断案是做出的陈述。一项规则在法院判案的过程中而不是立法，这被 称为普通法规则。普通法规则和制定法规则具有同等效力。英国法中许多重要的领域，比如说合同、侵权、犯罪、土地法和组织法，都有他们的 普通法渊源。尽管许多普通法规则已经

18、被制定法补充或替代，但一些最早的普通法规则依 然存在。普通法规则在今天依然被创造，尽管作为新的法律规则的来源，但其已经不如制 定法重要了。严格来说，普通法这个术语已经被定义为完全由法院判决发展而来的规则。 它们不包括法官在解释制定法时创造的规则。判例法这个术语涵盖了所有类型的新规则。对判例法的应用最简单的理解就是，当法院最近处理的问题在之前类似的案件中曾经 出现过。在这种情况下法院就会看看早前案件的判决中是否存在可适用的规则。然后他们 会决定他们是否必须或者应该使用这些规则。因此关于保存的过去法院的判决和司法判决 精确而全面的记载就尤为关键。因此大量且多样的判决的重要性就可以被理解了。任何进

19、入英格兰法律图书馆的人很难不因法律判决项目下材料的数量而感到印象深刻。一排又一 排装订好的卷宗，包含了上千起案件的判决，支配着任何主要的英国法律图书馆的所有权。案件在法院上被判决。不同类型的法律争端在不同的法院上被判决。有时一项法律争 端是有可能被呈现在两个或者更多类型不同的法院中。在一些情况下，一个法院作出的判 决是有可能在另一个法院被提起上诉的（appeal againSt。有些法院只受理上诉。并不是每个案子中的每份判决都同等重要。它们作为对未来审判活动的指导的分量由 两件事情来决定。一是判决案件的法院的层次。在英国法有一项原则是先例的判决体系。 在该体系中，上级法院做出的判决对下级法院具

20、有拘束力。最高的也是最重要的法院是上议院。上议院和上诉法院所审案件的结果通常会被完全 记载在法律汇编的的系列当中是理所当然的事情。其他法院的判决，只有在编辑汇编的人 认为它们重要时才能被收录进来，否则低等法院的案件将完全不会被记录。尽管一个先例是有拘束力的，但是也只有判决中的一些部分才是重要的。律师区分判 决的两个部分：判决理由和附带意见。最简单来说，判决理由是判决中必不可少的说理部 分，目的是为了在判决前确定在该特殊案件中的问题应适用的法律。在体系中就是这部分 对其他法院具有拘束力。附带意见，从另一个方面来说，是用于描述判决的提醒的术语。 这些没有拘束力但可能有说服力。当缺乏有拘束力的判决理

21、由时，法院也许会被附带意见 所影响。这两个术语通常被简称为判决和陈述。因此，当问到从影响未来判决的的角度来看一项特殊的判决是否重要并因此在特殊问 题中代表一国法律时，我们需要同时站在在作出判决的法院的角度考虑其重要性，以及考 虑该案件的判决理由是否足够清楚并与后案中出现的法律问题有关联。对判决理由的识别 并不通常是一件简单的事情。先例的判决理由中可能或者应该当具备的价值到底是什么， 这在学者中有很大的争议。有些学者，虽然承认在判决中可使用如判决依据和附带意见等 术语，同时也承认至少有些法官认为自己是依据先前判决的判决依据和附带意见进行判决 的，但认为影响法官的判决的重要因素应从食物本身的性质，

22、如法官的社会背景、当时的 经济环境甚至语言本身的特性中去寻找。立法明确地制造新的法律规则。为了适应新的发展、新的问题以及社会价值的转变， 普通法建立的规则真正地消失是否真实地发生了还是一个有争议的问题。传统观念是普通 法规则不能改变以适应社会的需要；立法者应当通过特殊立法中的法定干预来纠正这个情 况，而不是由法官来创造新的规则。立法造法，而法官仅仅是适用它。但是许多学者和一 些法官现在会争辩道法官有时不仅仅是适用显存的法律，在先例中寻找法律规则时，法官 有意或无意地巧妙修改规则，因此他们做出了他们所寻求的结论。如果法官是正确的，从 这个意义上说，就和议会的立法者一样多（ if this is

23、correct the judiciary are just as much legislators as parliame nt。Lesson 3民法和刑法的比较民法和刑法的区别非常明显并且极大的差异确实是存在的。但是大多数学生对于能发 现的它们之间的相同点感到惊讶。民法和刑法的大多数区别的来源是两者的区别目标。刑法的目的是双重的。第一，其目的在于预防社会确定所不能容忍的行为的发生。刑法的第二个目标是惩罚那些实施了社 会所不能容忍的行为的人。有争议的是，（有人认为）刑法只有一个目的，那就是预防犯 罪行为。在这个理论下，惩罚只是作为一种工具去实现预防违法行为的首要目标。在任何 情况下，预防和惩

24、罚都是我们为什么需要刑法和刑事司法体系的关键原因。另一方面，民法的首要目的是赔偿那些因他人行为而受害的人。有人争辩道民法的真 正目的和刑法是一样的。通过提起诉讼来反对那些行为不符合社会规则的个体，民法实际 上发挥着预防不协调的作用。但是，预防不良行为与其说是目的，更多的是结果。为了理 解这个你必须了解民法的一些内容。存在许多关于刑法的定义。美国英语遗产字典（1980）将其定义为“法律主体处理私 主体的权利（the body of law dealing with the right of private citizens” 。布莱克法律词典第五 版（ 1979）将民法定义为“与刑法相对照的有关

25、民事或者私人权利以及救济的法律”。无 论你接受什么定义，许多法律领域都在民法的范围内。民法中最大的两个分类就是合同法 和侵权法。合同法是民法中处理两个或多个主体之间的书面协议的分支。你也许已经缔结过一份 合同了。租约、信用卡契约和参加购书社的协议都是合同。为了签一份合同，你必须有两 个或者更多的人同意在未来的一项特殊行为中遵守规则。所有主题都从合同中受益，并且 所有人都失去一些东西。比如说，当你同意租一间公寓，你在租赁期间获得了公寓的使用 权，并且你的房东丧失了使用这项财产的权利，另一方面是房东以租金的形式得到了你的 钱，并且你失去租金的价值。你承诺在特定时间支付租金，房东承诺在租赁期间让你使

26、用 房屋。在合同法中，双方的义务和责任由双方自己创造并以合同的形式表现出来。如果你 违反了在合同项下你对于房东的义务（比如你比合同约定更早搬出去了），你就犯了一个 称之为违约的民事错误。房东也许会因为你的违约而起诉你并获得损害赔偿金。损害赔偿 金是损失的金钱性赔偿。侵权法是与民事过错有关但并非合同诉讼的民法分支。我们都看过人身伤害律师的广 告。这些律师就是从事侵权法领域的职业。一项民事过错，而不是违约，就被称为侵权。侵权和合同的不同之处在于在合同法中归于另一方主题的责任是有书面协定创造的。在侵 权法中责任是由法律强加的。比如说，在一个派对上你被一个醉酒者扔的酒瓶砸中并受伤 了： 一项侵权就成立

27、了。一方称为侵权人，该术语是用来描述实施了侵权行为的一方。但 是，为什么该主体有义务不要用酒瓶砸你？你并没有与另一方达成合同约定在该种场合下 他承诺不能伤害你。答案在于当有可能伤害他人或者损害他人的财产时，法律强加了审慎 行为的义务。这种义务在所有时间被赋予了所有人。法律要求当我们生活时我们所有人都 要合理地行为。当一个人没有合理地行为并且无意地伤害到他人，该人就要为过失侵权负责。车祸和 医疗事故就是过失侵权的例子。当一个人有意地伤害另一个人时，一项故意侵权就发生了 许多故意侵权同时也是犯罪并且这一领域是民法和刑法有许多共同之处的领域。加入在联 谊会上你惹你的同伴生气了，并且因此他故意用酒瓶砸

28、你，他就同时实施了犯罪和故意侵 权行为。在刑法可能会判处监禁或者其他惩罚措施时， 侵权法通常只因你的损失寻求赔偿。 因此，假如你花了 1000元医药费来治疗你破损的鼻子，你也会得到相应数额的赔偿，但你 的同伴不能因为民事侵权行为而被判处监禁或者被刑事处罚。政府会提出一项单独的刑事 指控。侵权的最后一种类型是严格责任侵权。在这种情况下，尽管侵权者已经非常审慎地行 为并且不想导致任何伤害，但责任依然存在。严格责任侵权的一个例子就是爆炸。无论何 时当一间矿业公司或者拆除公司使用爆炸物时，它都要对任何伤害或者财产损失负责，尽 管该公司已经非常谨慎地行为了。在一起诉讼中，损害被判定，并且赔偿一方实际损失

29、的是补偿性损害赔偿金。补偿性 损害赔偿金就像它的名字所说的那样：赔偿受损方。但是，存在另一种形式的赔偿，惩罚 性赔偿。与你到目前为止所学的相反，惩罚性损害赔偿在民事诉讼中认定，并且通过惩罚 那些实施了伤害行为的人来预防不良行为。在诉讼中惩罚性损害赔偿金通常由原告提出。 但极少得到认定。但要因为惩罚性损害赔偿金是刑法上的概念而担心它的概念会迷惑你。 它不是。实际上，很多律师主张不应当课处惩罚性赔偿金，因为其可致人两次受罚：一次 是刑事法庭的定罪与判刑；再次是民事法庭判处的惩罚性赔偿金。但是，惩罚性赔偿金在 大多数情况下都被最高院所支持。需要注意的是：不要把惩罚性赔偿金的概念与补偿或者 罚款的概念

30、搞混。最后，民法和刑法之间其他少量的不同还需要提一下。第一，在民法中提起诉讼的人 （原告）是受害人。让我们举个例子。你去商店购物并要求收银员提供协助，他最近刚刚 离蜡，看起来就像你一样。收银员马上变得愤怒并且并且把他对前妻的愤怒，通过用他正 在收银的噢吱船长的盒子砸你，都发泄在你身上。他有可能犯下了侵权法和刑法都有规定 的殴击罪。但是根据侵权法，你必须自己起诉收银员以补偿你遭受的任何损失。在刑法上则不是这样的。无论是国家政府还是地方政府总是提起刑事指控的一方。你 也许常常会听到有人说他们对另一方提起了刑事指控。这是不对的。他们常常做的只是提 交诉状，由政府来决定一项刑事指控是否应当被提起。这是

31、正确的，因为违反刑法是以侵 犯一国或者联邦政府的公民为特征的，并就其本身而论，侵犯的是公法，而不是私法。既 然是公法，那么是否起诉的决定就当由公共官员、检察官决定。因此在上述例子中，你的 联系警察或当地的检察官对收银员提起刑事诉讼。在民事案件中该案子以“公民对公民” 来命名，在刑法中它是“政府对公民”。在一些司法管辖区刑事诉讼是以个人的名义进行 的。在纽约是这样的，刑事案件被命名为“纽约州的人民对公民”。以政府的名义进行的刑事诉讼与以州人民的名义进行的刑事诉讼并没有什么不同。所 有国家层次的起诉都由美国的联合政府进行。 要注意政府也有可能卷入民事纠纷。 比如说, 假如南达科他州与个人签订了一份

32、合同，并且与该合同相关的纠纷发生了，诉讼将会在公 民对南达科他之间进行。这两个领域在胜诉要求方面也是不同的。在民事诉讼一方必须展示实际损失以获得胜 利。在上述例子中，假如盒子没有砸中你的脑袋并且你也没有遭受任何伤害或者损失，你 将不能赢得民事诉讼。但是，一项关于攻击或殴打的刑事诉讼依然可以进行，因为在刑法 上不要求实际损失。这是因为刑法的目的是预防这种行为，而不是赔偿实际损失。反过来， 有很多案子一个人的过失符合民事诉因，但是却不符合刑事诉讼。比如在一场高尔夫球赛 中一个人意外地用高尔夫球砸了另一个人， 导致了损害，受害方可能会因为脑震荡而起诉， 但不会通过起诉认定掷球者具有恶意。不会有威慑力

33、，因为加害方对于导致损害并没有主 观故意。在大多数案件，社会认为（通过刑法）大多数责任应认定为刑事责任而不是民事 责任。刑法与侵权法相比，常常更关注不道德行为。这与这两个学科的目的相一致，因为 相较于过失行为，更容易阻止故意行为。Lesson 4刑事和民事诉讼程序民事诉讼程序意味着在进行民事诉讼时采取的步骤和使用的方法。通常来说，民事诉 讼的程序方面包括管辖权原则、诉辩状的提交、证据披露开庭审理以及判决的执行。在民 法法系国家，就像民法在实体法中占据中心地位一样，民事诉讼程序在诉讼法中也同样占 据中心地位。在此领域法律的基本渊源是典型的民事诉讼程序法典。现代程序规范越强调 司法程序必须是公开的

34、，对此，原则上，对诉求的控制以及举证就应当属于当事人。但是, 因为大陆法系法官广泛的监督权并且在诉讼程序中主动实施，以及公共检察官在私人诉讼 中能扮演的角色，这项原则在实践中被延缓执行了。在一个典型的民事诉讼中，诉状被提出之后，取证时期将会开始。从一开始，与普通 法系民事诉讼程序的几处不同就开始出现。归纳这些差别可以发现，一方面没有真正与我 们相应的证据开示及动议程序，另一方面也没有我们概念意义上对案件真正“大审”的一 个高潮。更确切地说，一项民事诉讼是包括会见、听证、提出证据的书面来往、举证以及 诉讼请求的做出和决定在内的一个连续的系列。在这个程序当中，法官在询问证人以及设 计或调整争议焦点

35、方面起着积极作用。尽管提问典型地由法官完成，但问题通常是当事人 的律师提交的，律师有时会被允许直接询问证人。随着诉讼的持续进行，法官也许会引入 新的观点，以及新的法律上的和事实上的争议，从而避免了对律师竞争力弱的一方当事人 的不利。止匕外，法院会在其诉讼中获得一定种类的证据，比如说专家意见。既没有正式采 信书证作为证据的规定，也没有任何不采信传闻证据和意见证据的规定。更确切地说，当 事方在为对方提供通知和质证的机会后非正式地提交文件。作为证据的标准由法院自由裁 量。除了在此与我们无关的小问题外，法院通常是合议制的，但是根据规定由一名法官主 持程序中的取证阶段。在一些国家，案件或许会由一个完全不

36、同于听取当事人以及提取证 据的法官的法官或者合议庭作出判决。正如西德做出的示范，最好的实践要求主持流程的 法官在案件中作出判决。根据事实作出的判决通常从败诉方的财产中执行。由于民事法院 传统上没有对藐视法庭行为作出处罚的权利，其判决被认为是对物判决而不是对人判决。 但是，今天民法法官有权拘留藐视法庭的人，并且在其他管辖区，法官也许会对拒绝遵守 法庭秩序的人强制罚款。民事诉讼的费用用这种方式征税，以避免特别绝望的或者繁琐的案由：通常来说，败诉方承担诉讼费用，包括律师费。假如每一方都有赢有输，费用将按 比例分配。上文的模式以及通常的美国审判中的许多不同看起来可归因于陪审团在民法法系国家 的缺失而在

37、我们的体系中出现。民法法系国家从未觉得他们需要将当事人、证人、律师以 及法官放在同一场所，因为他们不需要聚集一群平民来听取所有证据，以解决事实上的争 议以及适用法律。民事陪审团的缺失也有助于解释为什么相对来说在普通法系中存在大量 证据排除规则，而民法法系则相对很少对证据采信进行限制。但是，两大法系最近的发展 再一次朝同一个方向趋同。美国的证据实践以及审前听证将我们带入到一个环境，在这里,根据民法，大审中奇袭是很少发生的。以此同时，民法追求效率和经济的特点导致了（一 些国家）尝试并广泛地使用一种单一的全面的听证模式，该模式要求做好组成大量的民事 诉讼的相关的简单案例，这在西德尤为明显。刑事诉讼程

38、序普通法系国家对民法法系国家的刑事诉讼程序存在三个常见的误解：被告在被证明清 白之前被推定为有罪，没有陪审团，审判以纠问制的形式进行（含义是对被告不公平地讯 问）。第一个观点显然是错误的。对于一些体系，以及对于忽视与专业法官一起参与到混 合法庭的非职业审判员在法庭中是功能性类似物来说，第二个观点也是不正确的。第三个 错误观点源于民法法系中刑事案件程序的通常模式与普通法系的模式相当不一样。“纠问 制的”表述显然来源于法官在主持审判过程中以及通常在调查事实过程中，发挥的积极作 用。描述这种情况的一个更好的词是非对抗制。刑事程序的第一个阶段是广泛的审前调查，这在有些国家由法官主导，在其他一些国 家由

39、检察官主导。这些官员决定在询问证人、收集其他证据以及讯问犯罪嫌疑人之后，是 否有充足的证据以提起正式的指控。在现代刑事诉讼程序模式下，在讯问过程中被告人有 权由律师代表并保持沉默。如果审查法官或者检察官认定存在我们称之为合理的案由，那么在身前调查阶段收集 的卷宗会被提交到刑事法院。关于刑事法院的组成不同的体系会存在大量的差异。 典型地, 一个或三个专业法官与许多非职业审判员共同参与。专业和非专业审判员都参与决定所有与定罪相关的事实和法律问题，以及决定量刑与美国刑事指控中的被告相比，大陆法指控中的辩方有无限的权利以获取控方搜集的 所有证据。在审判过程中，主审法官带头审查证人和被告。与普通法对抗制

40、诉讼模式不同 的两大差别在于法官更主动地在双方当事人间进行公断，而公诉人的参与则较少。这个体 系在主要的西欧国家中看起来并没有获得困扰着美国刑事司法体系的缺陷。“除了政治案 件这样没有体系能运作良好的外，侦查和惩罚犯罪的任务被认可是有效和公平地运作”， 在比较刑事程序领域的主要美国学者约翰朗本说道。民法法系刑事诉讼程序的一个特征是提供给受害者的角色。在一些国家，假如同样的 不法行为同时引起了刑事和民事责任，受害者被允许直接参与刑事诉讼而不是提起单独的 民事诉讼。假如受害人成为了刑事诉讼的一方并且胜诉了，法院在该程序终结以后会要求 给予受害方民事赔偿。在法国，这种私诉不常见。但是在西德，程序上和

41、实践上的困难阻 碍了它的适用。但是西德像其他民法法系国家一样，有其他的方法允许受害者参与诉讼。 在认可受害人利益方面依公正而行事，不寻求损害赔偿的受害者被允许加入控方。这类案 子中的有罪认定在受害者随后提起的民事诉讼中有很重要的作用。同样地，在一定类型的 案件中，假如检察官拒绝提起指控，受害者也许会被允许单独提起刑事诉讼程序。但是在 西德以及其他一些国家，如果有合理的理由相信被告犯了重罪，检察官不提起诉讼的自由 裁量权（也因此没有权利进行抗辩交易）。Lesson 5侵权责任的种类简介侵权是一种民事过错。侵权的过失使受害者有权在民事法院中寻求救济。基于判例， 侵权本质上是普通法领域的责任。当制定

42、法运用于侵权法时，其作用一般是修正或约束普 通法，例如1984年住户责任法。在社会上，因为其他人的行为，一些人不可避免地会 遭受伤害、损失、侵害或者骚扰。侵权法的职责是判断这样的损失在法庭上是否是可起诉 的。若是可诉的，那么一个更深远的功能就是确定法律将提供的救济。侵权法规定了什么样的损失呢？不用说包括身体伤害和损失，这类损失已经拓展至精神损害了。经济损失近来也被认为是一种可以给予补偿的损失。损害某人的名声由诽谤侵 权规定。侵权法的范围考虑周到，包括了从导致身体伤害或财产损失的过失行为，到妨害 行为、非法入侵以及诽谤人格的责任。所有的这些以及在许多其他情况下，侵权法掌控着 问题的责任。这意味着

43、不论受害方是否有权起诉对方为其损害负责。这种诉讼的目的在于 赔偿受害方因侵权方的行为或者疏忽遭受的损失。有时会说侵权法在于重新调整那些必定会发生在社会上的损失。换句话说，该法的功 能是为损害行为分配责任。以此观点来看侵权法是一个有缺陷的体系。有些损失是无法被 补偿的，并且这些损失也许是我们作为生活在今天社会中的人希望获得赔偿的。在此范围 内侵权法是一个不完整的赔偿体系。侵权法只认定特定领域的损失，它不认可获得赔偿的 普遍权力。这种零碎的方法有一个结果就是在普通法中法律主体逐步发展了。基本规则1 .定义侵权。在教科书中，作者提供一些形式的定义以概述他所写的项目的范围是很常 见的。这样一种公式化的

44、定义在侵权法中是很困难的。温菲尔德教授描述：“侵权责任产 生于违反法律事前确定的义务，通常这种义务是对人而言的，并且它的违约是通过诉讼获 得未确定的损害赔偿金以得到补偿。”在侵权法领域，学者萨蒙德和休斯敦给出了这样的 侵权定义：侵权包括一些加害人没有正当理由或者借口而对受害者造成一定形式的损失的 行为。定义侵权的问题在于一些定义太过抽象而其他的又太过繁琐以至于不能成为实践指 导。但是能够确定对任何定义来说都是基本的侵权的方面：A.义务。侵权责任基于违反义务。这种违约被法律认为是可诉的。B.执行法律所引起的侵权责任。侵权责任是由法律规定的而不是由当事人约定的。这 是侵权责任和合同责任的一点差别。

45、C.侵权责任通常是对人而言的。 假如错误的抱怨仅仅是产生于违反当事人之间的合同, 那么这不是侵权。这种不履行行为也许会归于违反合同、违反信任或者违反一些其他平等 的义务。D.一项侵权引起民事诉讼以获得未确定的损害赔偿金。比如一些补救措施、禁令会在 侵权诉讼中，或连带或独立于赔偿金而被提出；但错误的诉求不是侵权，除非它能引起未 确定损害赔偿金的请求。当没有确定数目时损害赔偿金是不确定，它由法院在判决中根据 受害者遭受的损失予以赔偿。2 .无侵权行为之损害。法律不会考虑到所有形式的侵权。法律没有考虑到的损害被称为 无侵权行为的损害：比如说，法律不会认定行为人在法定权限下行为所导致的损害。3 .未造

46、成损害的侵权行为。这包括行为人的行为可以作为侵权被起诉，尽管其根本没有 导致任何损害的情况。我们把这种侵权称为自身可被诉的侵权，因为不需要证明其对原告 造成伤害即可起诉。这种侵权的一个明显例子就是非法侵入。上下文中的侵权正如Lord wilberforce在焦布林诉联合牛奶公司案中指出的研究侵权与法律的其他分支 的联系方式是很重要的，他指出：“我们并非生活在一个由纯粹普通法及其逻辑规则统治 的世界。我们生活在一个混合的世界，人们被一整张规则的网络和安排，连同一些立法审 慎干预的保护，以免受到伤害和损失。为了赔偿基于所挑选的与整个体系不存在逻 辑上的矛盾或者超过、低于赔偿金的规则。”连接侵权责任

47、和其他责任形式之间的界限的划线是很重要的。4 .侵权和犯罪。侵权和犯罪都可归因于过错行为。他们都可能产生于同一事实。例子：雷克斯正在驾车高速穿过一片建筑区。他遇上了简驾驶的迎面而来的车。两车 相撞，对两车都造成了意料之中的损失。简的手臂断了，脸割伤了而且身体也擦伤了。评定雷克斯的驾驶行为时，如果他的驾驶行为不符合一个合理司机的标准，也许会考 虑他是疏忽的。在道路交通法之下在这个案子中它的驾驶行为也许会被指控为犯罪， 比如说驾驶过程中没有尽合理的注意义务或者鲁莽驾驶。侵权和犯罪这两种责任形式的关键不同在于各自法律领域的目的以及审判的法院:A.犯罪是侵犯社会的罪行，由国家予以惩罚。侵权是特殊个体的

48、侵害。B.刑法的首要功能的是保护公共利益。侵权法的首要功能是为受到损害的个体提供补 救依据。C.侵权是民事行为。民事行为由民事程序处理并且由民事法院审判（郡法院或者高院）；刑事诉讼由不同形式的程序处理并且在刑事法院审判（治安法院或刑事法院）。D.刑事诉讼的目的在于惩罚已经接受了充分审判并被判为犯罪的人。民事法院诉讼的 目的在于赔偿受害方遭受的损失。5 .侵权与违约。侵权法与合同法的关系比侵权法与刑法的关系更加密切。最近的趋势是缩小侵权责任和违约责任之间的差别，并且一些学者撰写了责任法。Lord roskill在青少年画书公司诉威奇有限公司案中发表观点：“今天适当把握这种区别不在于寻求有关补救是

49、 否基于合同或者侵权，也不在于在某种程度上变化莫测的司法判决去裁定一特定案件属于 这类或另一类而首要的是确认相关原则。”但是，侵权和违约在各自的领域依然存在大量明显的区别点：A.时效开端的不同规定B.损害数额的不同规定C.对细微伤害问题的不同检测D.纯粹经济损失问题的不同方法在此领域特别重要的一点是一向事故可能同时导致违约和侵权责任。在判例中能够找 到很多这种情况的例子，比如一位房地产开发商疏忽地把房子建在了不适当的土地，或者 申请人没有成功注册土地费用。1970年代法院认为当事人之间存在的合同并不能以自身来排除侵权诉讼，这种诉讼对 受害者是有利的。受害者可以选择更有利的诉讼形式；这个观点可以

50、在艾索石油有限公司诉马敦案中看见以上案件强调了违约责任和侵权责任之间的重叠之处。现在司法态度已经改变了，看 看雷及苏利文公司诉阿里亚肯姆装运公司案，以及泰兴纺织公司诉刘中兴银行案。后案中 陈述到当当事人之间存在合同关系时寻求侵权责任对法律的发展没有任何好处。传统上认 为侵权和合同之间的主要差别是：A.在侵权中责任的的归结是法律事先确定的，然而在合同中责任是由当事人之间的合 同确定的。B.在侵权中责任通常是一个人对另一个人的，然而在合同中义务仅仅是对特定的合同 的利害关系人。Lesson 6 合同合同是一个或者一系列允诺，法律为其违约提供了救济。合同以缔约形式分类。他们 可以是明示的、暗示的或者

51、以准合同的形式。明示合同是由相关当事人之间的明确协议组 成的。暗示合同是由当事方的行为组成合意的表达。当一个人在商店里拿起一件商品并且 付钱，而没有关于其购买行为的任何形式的声明时，一个暗示合同就产生了。顾客拿起商 品并付款的行为以及商店接受他的钱的行为，暗示着双方都同意相关商品的买卖。准合同 是法院推定的，以防止一方欺诈或者不当得利。合同也可以被分为双诺合同和单诺合同。在双诺合同中，每一方都交换承诺（即用承 诺换承诺）。比如，弗兰克承诺卖给盖尔一辆新汽车，而盖尔承诺支付价款。单诺合同就 是一方当事人在另一方当事人实施某一行为后对其付款或履行某种义务的合同。比如，Joe对Jerry说他将会支付

52、25美元给Jerry以修剪草坪。在这种情况下，Joe并非要求Jerry的承 诺，而是一个行为。合同也可以根据效力划分。有效合同是可以由合同双方执行的。无效合同完全不具备 法律效力。可撤销合同是合同的一方可使其有效或者无效。当未成年人地结合同时，这种 情况就有可能出现。在大多数情况下，未成年人可以使其有效或无效，因为其缺乏缔约能 力。一些合同有效但不可执行。比如，假如合同要求书面形式而其并不具备，在大多数国家它也许是有效的但不可执行0终止要约为了达成协议，必须在要约终止前接受要约。受要约人拒绝要约就终止了要约。承诺 中部分地拒绝了要约并增加了新条款构成对原要约的拒绝（这也被认为是可能被原要约人

53、接受的新要约）。比如当 X被提供了一个机会以20000美元的价格购买一块土地时，他也 许会反要约道”拒绝该价格，15000美元。”这是对原要约的拒绝和终止。但是，这是一个 提交给原要约方的新要约。承诺承诺就是公开地表示接受要约中的条件。对于一个有效的承诺，其必须传达到要约人 且必须是明确的。根据美国统一商法典，承诺中也许会增添一些新增条款。这个观点 在其销售章节被讨论。单务合同通过履行所要求的行为而被接受。约因要使一份合同具有法律上的执行力，约因是必须的。在大多数情况下，约因是售价或 者磋商的行为。正如一个法院所说的：“约因是法院上可实施性的代价。”组成约因具备 两个关键的必要因素。第一，必须

54、具备交换的磋商，以及第二，交换的磋商必须具备法律 意义。假如X同意以5000美元的价格从Y处购买一辆汽车，X方的对价是支付5000美元, 相对的是Y方的对价是转让汽车的所有权。在大多数情况下，约因必须是新义务的一部分，而不是之前的允诺或者提供的义务（过 去的对价）。关于法律意义，法院只要求约因必须具备一定价值。并不要求对等价值。但 是一些法院判决象征性物品没有法律价值并因此没有足够的法律价值来维持合同。合同的行为能力一些主体缺乏缔结有效的、具备执行力的合同的能力。比如，当一个人的职能到达无 法理解自己或他人行为的性质和后果的地步，他就没有缔结有效合同的能力。未成年人在缔结有执行力的合同方面的能

55、力是有限制的。基本规则是如果该合同并不 是因生活必需品而缔结，那么未成年人可以撤销他所缔结的任何合同。但是如果该未成年 人想确认该合同，他可以这么做，并因此迫使合同的另一方遵守合同条款。关于当一个人处于醉酒状态时所缔结的合同是否是无效的，国家之间的法律规定存在 矛盾。在大多数国家，如果他方知道这种醉酒状态，那么他就不能利用其相对于醉酒者的 优势。但是假如其他方不知道他正在与醉酒者缔约，那么合同是有执行力的。合同的转让当合同的一方将其在合同项下的权利和义务转让给另一个人时，合同的转让就发生了大多数合同是可以被转让的。下列问题必须予以审视以确定合同是否可以由一方转让给第 三方：合同是否是人身属性的

56、或者合同限定了特定主体为履行方？合同条款允许合同项下的权利的转让吗？ 该转让是否违反法律或者公共秩序? 该转让是否增加了合同另一方的权利或者义务？ 该转让是否妨碍了合同另一方获得合同项下利益的权利？合同项下的委托义务如前面所述，义务不可以被转让但可以被委托。关键的区别在于，如果新当事人未能 履行义务，则委托义务的当事人对于合同的另一方当事人仍负有责任。关于什么义务可以 被委托这个问题被提了出来。委托义务的通常限制包括个人能力和判断、特殊信任、或者 那些改变了合同项下义务的性质的。例如，一名专业的棒球运动员不能将其在联赛合同中 打棒球的义务转让给另一个球员。合同项下权利的转让无需对履行的义务进行

57、委托。例如，上述提到的棒球球员可以将其获得薪水的权利转让给另一个人，而不是他打球的义务。如无例外规定，完全的权利转 让包括了义务的转让（如果该义务是可转让的）。合同的解释涉及合同纠纷的案件中法院有几个通常的规则。首先是合同将会从整体上来解释。合 同中的特别条款将会被认为是是合同作为整体而有效的。词语将会被推定与它们的通常含 义相符，除非它们被当事方赋予了特别含义。如合同出现数个条款用词不一，法院将优先 考虑手写体用语，其次考虑打印体，最后考虑印刷体。在当事方的意图不明确的案件中， 法院会转而关注特殊交易及相关的场所中的惯例和用法。口头证据规则口头证据规则被用于确定在合同缔结时当事人的意图。假如

58、书面协议被认为是当事人 合意的完整表达，那么法院不会采信与书面协议相冲突的口头证据。至于适用规则，法院 必须首先确定书面协定是时间靠后的协定，并且该协定对当事方的合意有完整记录。口头证据规则的真正目的是为了防止当事人就书面合同条款发生争议，从而增强合同 法的可靠性。该规则的例外是书面协议变更之后的附加协定，这些协定不会改变书面协定 中的条款。法院也会检查阻止欺诈的条款。终止合同义务终止合同义务的通常方式是执行。假如因为法律的改变导致合同变得不合法，合同义 务也会终止。合同的所有当事方通过协议可以取消合同或者变更其项下的义务。在终止履行案件中一个困难的问题是什么时候履行义务变得不可能。如果没有人能履 行义务，那么他们通常会被取消（履行被免除）。如果仅仅是合同当事方不可能履行义务, 那它们通常不会被免除。一些最近的法院判例在履行变得不现实时取消了合同义务的履行 无法实施的标准是履行会导致履行方陷入特别的和不合理的困境。当当事方用新的合同替 代现有的合同时，因更新而终止义务就发生了。在这种情况下，旧合同被取消以及新