行政行为(修改版题.

1、行政行为专题一、行政行为的概念v（一）国外关于行政行为的界定v1、德国v1976年德国行政程序法第35条将行政行为界定为：行政当局为规范公法领域内的个别情况而采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。v2、日本v田中二郎认为：“行政行为是指行政厅依法行使公权力，就具体事实对国民实施法律规制的行为。” v3、法国v法国的行政法学者一般称行政行为为行政处理。所谓行政处理，是行政机关对具体事件所作的决定，通过这种行政行为，行政机关单方面决定当事人的法律地位，规定当事人的权利和义务。v4、共同点v （1）公法行为；（2）针对具体事件的行为；（3）单方行为；（4）直接发生法律效果的行为。 v（三

2、）界定行政行为概念的两条不同路径v1、西方大陆法系国家从行政程序法出发界定行政行为，认为行政行为和法规命令、行政合同以及行政事实行为是同一位阶的概念。在行政诉讼的受案范围上，以行政争议为判断标准，而不是行政行为。v2、中国大多从行政权的视角出发，认为行政行为是指运用行政权的行为：包括抽象的和具体的；法律行为和事实行为；内部行为和外部行为；单方行为和双方行为等。在受案范围上以具体行政行为为判别标准。v（二）我国学者对行政行为概念的界定v1、行政权说：运用行政权所做的行为，包括行政法律行为、行政事实行为。v2、公法行为说：具有公法意义或效果的行为，不包括私法行为和事实行为。 具体分为：（1）全部公

3、法行为说：包括抽象行政行为和具体行政行为；（2）具体行为说：行政主体就具体事件所做的公法行为等。（四）行政行为模式的例举（江必新）（五）与受案范围有关的行政行为理论v1、具体行政行为问题v（1）行政诉讼法第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。根据本条的规定，实务界和理论界均认为行政诉讼受案范围的认定标准：被诉的行为是否为具体行政行为。v（2）最高法院关于具体行政行为的解释v最高法院的定义：1991年5月29日最高法院：关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见 第一条：“具体行政行为”是指国家行政机关和

4、行政机关的工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。” v（3）该定义遭遇的批判（不全面的列举）vA：最高人民法院将“具体行政行为”限定于“特定”的事项和人这一范围内是欠妥当的。因为，“特定”并非一个界定“具体行政行为”的衡定量，而是一个相对的概念。vB：单方行为是相对双方行为而言的，在行政行为中，行政机关除了实施单方意思表示的行为外，还存在一种与相对人合意的行为，如行政合同行为。vC：将具体行政行为界定为直接影响公民、法人或者其他组织权利义务的外部行

5、为”的理解也是片面的。一方面，它排除了间接影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为，如事实行为；也否认了“内部行政行为”属于“具体行政行为”的范畴。 v（4）最高法院的妥协：用行政行为取代具体行政行为v2000年3月8日最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 ：第一条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：v （一）行政诉讼法第十二条规定的行为；v（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的

6、行为；v(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；v(四)不具有强制力的行政指导行为；v(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；v(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。v2、抽象行政行为问题v（1）抽象行政行为与具体行政行为的区分v从特定的人和特定的事到能否反复适用、有无普遍约束力等。v若干解释：第三条行政诉讼法第十二条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 v（2）认为抽象行政行为不可诉的理由及质疑vA：关于已有的救济途径vB：关于抽象行为的复杂性、效力普遍性以及司法的现有水平v（3）域外抽象行

7、政行为的司法审查v美国司法审查法第二千四百三十二条规定上诉法院的管辖权时明确规定：包括联邦通讯委员会、农业部、联邦海事委员会、能源部、州际商业委员会在内的所有规则、规章或最后命令均应接受司法审查。 v联邦德国1960年的行政法院法第四十七条规定：“每一个自然人或者一个法人以及官署，如果由于法规或者由于法规的适用，蒙受了一定损失，或者有理由预料不久将蒙受损失，就可以提出请求。” v日本1962年制定的行政案件诉讼法规定：“国民对于行政主体行使公权力的行为不服，均可以提起抗告诉讼，无须法律列举。” v（4）我国关于抽象行为的规定v行政诉讼法第十二条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提

8、起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；v若干解释：第三条行政诉讼法第十二条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 v（5）将抽象行为纳入受案范围的不同思路vA：将全部抽象行政行为纳入受案范围抑或将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围。vB：直接对抽象行政行为提起诉讼抑或附带对抽象行政行为提起诉讼。3、内部行政行为问题v（1）内部行为不予受理的理论基础v特别权力关系理论：特别权力关系涉及国家和公民之间的一种特殊关系,(通过强制或自愿进入)在特定行政领域内(学校、监狱、公务员管理

9、关系和兵役关系)确立。不适用法律保留以及无法律救济(司法最终权的救济)是特别权力关系的基本特征。v（2）特别权力关系的演变与内部行为的可诉性v第二次世界大战之后,随着民主、法治、人权观念的发展,特别权力关系理论由于其造成“无法之空间”、“法治国家之漏洞”而受到德、日等国学者的强烈批判,德、日等国已经意识到公务员作为一个普通公民所具有的应受法律保护的权益,从而使司法介入了行政机关与公务员关系的领域。v在特别权力关系以内,可以区分为基础关系与经营关系,有关特别权力关系的发生、变更以及消灭之事项为基础关系,比如公务员的任命、免职、退休,因为对公务员的利益有较大的影响,所以要适用v法律保留原则及司法权

10、最终保护原则,允许公务员寻求司法救济；而行政机关为达成特定的目的所为的其他管理、经营性质的措施,则为“经营关系”(类似我国所称的“内部管理关系”)，比如行政机关对公务员的内部工作指示、考绩、命令搬动桌椅等，因为对公务员的权利影响较小，为维持行政内部秩序并达成行政目的，无须司法救济。如今德国公务员法已将任命、免职、命令退休、撤职等行为规定为可诉行为。日本和我国台湾地区也受德国理论的影响,将可诉行为的外延扩展到原来的内部行为,比如在日本,公务员对免职决定不服,可以请求司法救济。v（3）我国关于内部行为不可诉的规定v行政诉讼法第十二条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（三）

11、行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；v若干解释：第四条行政诉讼法第十二条第（三）项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。 v（4）关于高校行为的可诉性问题v根据特别权力关系理论，高校管理中学位证、毕业证的发放、开除学籍等对学生非常严厉的处分，受法律保留原则的规范和司法最终保护原则的限制，应当属于可诉的范围。4、最终裁决行为问题v（1）行政诉讼法及司法解释的规定：人民法院不受理法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”,是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范

12、性文件。v（2）涉及的主要法律：行政复议法、公民出入境管理法、外国人入境出境管理法、游行示威法等。v（3）域外的经验v美国：美国联邦行政程序法第704条规定,法律规定可以复审的机关行为和在法律中没有其他合适补救方法的最终机关行为应接受司法审查。在对最终机关行为进行审查时,那些不应直接受司法审查的预备性、程序性、或中期性机关行为或裁定也应成为审查对象。“虽然美国国会有权在不违反宪法规定的限度内,在法律中明文规定对某一事项排除司法审查,但法院从行政行为可以接受司法审查的假定出发,对排除司法审查的条款采取严格解释,在法律中明文规定没有令人信服的证明时不轻易相信国会排除司法审查。”v英国v英国政府在国

13、外对外国人的行为和在国内对敌国人的行为由于其和国家政策相关,不受法院管辖。其它情况下,虽然英国也有排除司法审查的法律条款,但法院对这些条款的态度与美国类似。英国法院认为,法定的救济手段不能排除司法审查;行政裁判所对于排除司法审查的限制也不能真正排除司法审查。5、依照刑事诉讼法授权的行为v（1）最高法院的解释v公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为 提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。v（2）评析：进步或倒退v（3）刑事侦查行为是行政行为，还是司法行为。v（4）滥用刑事侦查权行为的可诉性。6、驳回当事人提起申诉的重复处理行为 v（1）司法解释的规

14、定：驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为不属人民法院受案范围。v（2）重复处理行为的概念：行政重复处理行为系指行政机关对先前行政行为已确定的行政法律关系状态予以再确定，并未产生新的法律效果之行为。它是对前一行政行为的重复，并未改变原行为之理由、依据，属于单纯事实的叙述及理由说明，因此不构成新的行政行为。v（3）重复处理行为的表现：当事人对历史遗留问题的行政行为、对已过争诉期间的行政行为或行政机关具有终局裁决权的行为不服，向行政机关提出申诉，行政机关经过审查，维持原有的行为，驳回当事人的申诉”。v（4）重复处理行为与行政事实行为的区别v重复处理行为是单纯事实的叙述及理由说明，因此不构成新的

15、行政行为。而行政事实行为是指不具有约束力，但会对相对人的权利和义务产生事实上的影响。v（5）行政强制执行是事实行为，重复处理行为，还是其他性质的行为。v传统上，德国等行政法理论认为，由于行政强制执行不直接为相对人设定权利义务关系 ,目的是实现行政处理决定的内容 ,因此 ,就本质而言 ,强制执行行为是事实行为。但目前对这一传统理论提出了挑战。v7、自由裁量行政行为（1）自由裁量权与司法审查的关系演变v传统上，各国对行政行为的司法审查主要采用合法性标准，拒绝对行政行为进行合理性审查。美国就曾一度奉行“合法性审查原则”，认为司法审查是纠正违法行政行为的基本措施，法官在司法审查中的任务就是审查行政机关

16、行政行为的合法性，而不是合理性。v随着各国行政自由裁量权的不断扩张，合法性标准对行政自由裁量权的控制已显得软弱无力。在这种情况下，必须有一种新的控制标准来防止行政自由裁量权的行使给相对人造成不适当的损失，合理性标准便应运而生。v在对行政自由裁量权的司法审查中，合理性标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或滥用职权的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围。v（2）自由裁量权的合理性审查能否成为我国行政诉讼的审查标准之一。v（3）行政处罚中的司法变更权v理论基础：行政处罚权本质上属于司法权。二、具体行政行为的成立v（一

17、）具体行政行为成立的界定v1、具体行政行为成立的概念：是指一项行为怎样才能成为具体行政行为，是具体行政行为与非具体行政行为区别的标志。v2、假行政行为：或称为行政行为的不存在，是指 尽管从外观上看疑似行政行为，但实质上行政行为根本就没有成立，不具备行政行为的构成要素，因而不是行政行为的行为。”其基本特征是：第一，不具有行政权能的组织或个人实施的强制性行为，或者假冒行政机关及其公务员所作的行为 ；v第二，行政权的享有者即行政机关和其他社会组织，没有运用行政权，而基于其他权利所作的行为，不是行政行为。 v第三，拥有行政权的行政主体运用行政权所作的行为，如果并没有设定、变更或消灭，确认和证明相对人的

18、权利义务以及对相对人的权利义务造成影响，也不是行政行为，如行政机关开展的民事活动。v第四，行政主体只要将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，并且使相对人知悉，才能构成一个行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知相对人，就应视为行政行为不存在。（二）具体行政行为的成立要件v1、行政权能的存在。v2、行政权的实际运用。v3、法律效果的存在或产生实际的影响。v4、意思表示的存在。案例一v1996年12月14日，出于好奇，北京大学学生何海波穿过北京园明园结冰的湖面，进入北京万春园高级别墅区，被该公司保安处以罚款10元。何海波不服，向法院提起诉讼。法院认为，“万春园公司作为

19、企业，无法律授权范围内的行政处罚权，故该公司仅根据其内部规定对何海波处以罚款的行为，没有法律依据，万春园公司对何海波的罚款应予返还；何海波未经万春园公司许可，擅自进入该公司，影响了该公司正常的工作秩序，亦应予以批评。”法院遂于1997年4月16 日作出判决：北京万春园有限公司返还何海波人民币10元。载报刊文摘，1997年5月19日。三、具体行政行为的合法要件v（一）职权合法v1、职权来源合法。v2、事项管辖权合法。v3、地域管辖权合法。v4、级别管辖权合法。v5、时间管辖权合法。v（二）内容合法v1、我国的审查标准：（1）事实清楚、证据确凿；（2）适用法律正确。v2、英美法系事实和法律问题的审

20、查标准及理由：英美法系国家法院重在审查法律问题，而很少审理事实问题。这主要是因为：第一，英美法等国家比较重视程序法的运作。对行政权的控制主要靠程序法，事实问题已经在程序里面得到很好的解决，一般无需法官重审；第二，英美等国家大多实行行政救济穷尽制度，司法审查处于“上诉审”的地位，而多数英美学者认为“上诉审”应是法律审；第三，英美等国家通常采用对抗制诉讼体制，此体制下的法院通常不进行案件事实的调查取证。v（三）程序合法v1、程序合法的具体审查内容：顺序合法；方式合法（形式合法是否一致）；步骤合法；时限合法；。v2、程序合法中“法”的范围：法律、法规和规章。是否包含其他规范性文件？v3、无法定程序规

21、定时，是否进行正当程序的审查。如撤销土地的错登行为无法律规定的程序，登记机关是否可以在不通知相对人理由的情况下直接撤销。四、具体行政行为效力的内容（一）公定力v1、概念：行政行为一经做出，就假定其合法有效的法律效力。v2、理论基础：法律关系安定说。v3、界限：全部公定力说、无效行为除外说以及全部无公定力学说。v4、对公定力的质疑：诉讼期间具体行政行为的执行问题：v（1）关于诉讼期间执行的相关条款v行政诉讼法：第四十四条诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥

22、补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。v行政诉讼法：第六十六条公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。v若干解释：第九十四条在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。v5、诉讼期间暂时保护功能与行政诉讼的强制执行。v诉讼法上的暂时权利保护，是指终审裁判作出之前，法院依申请或依职权采取的权利保障措施，包括对某一特

23、定事实状态单方变动的禁止以及权利内容的先予实现。 v在民事诉讼制度上的暂时权利保护表现为财产保全与先予执行，而行政诉讼中因其涉诉行政行为的特有效力，其暂时权利保护制度如停止执行等。 v（二）确定力v1、概念：不受任意改变的法律效力。v2、内容（1）形式确定力：申请行政复议或诉讼期限届满后不能再要求改变的法律效力。v（2）实质确定力：行为即使违法，原则也不得撤销，为了公共利益且给予赔偿的情况下才能撤销；废止行政行为也须符合公共利益且给予补偿的情况下才能进行。v3、行政行为的实质确定力、行政信赖保护原则与授益行政行为撤销的限制v行政信赖保护原则是行政行为实质确定力的理论基础。同时，基于行政信赖保护

24、原则和行政行为实质确定力理论，授益行政行为一经作出，原则上不得随意撤销，除非基于公共利益的需要，在给予公平赔偿和正当补偿的情况下，才能撤销行政行为。v（三）拘束力v拘束力是指已经生效具体行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。v（四）执行力v1、概念v执行力是指已经生效的具体行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。v2、实现方式v（1）自行履行v（2）强制执行五、具体行政行为的无效、撤销与补正v（一）具体行政行为的无效v1、无效具体行政行为的概念v无效具体行政行为，是指由于该行为存在重大、明显的瑕疵，而自始至终不发生法律效力。 v2、具体行政行为无效的情形v（1）主体资格方面重大、明显的违法。v（2）未署名、未盖章）v（2）权限方面的重大明显违法。（超越事务管辖权、地域管辖权、时间管辖权）v（3）内容方面的重大明显违法。（具体行政行为的实施将导致犯罪的，受欺诈或者胁迫而实施的具体行政行为，不可能实施的行政行为等。）v（4）程序或者形式方面的重大明显、违法。3、无效的法律后果v（