建设工程合同常见问题分析.PPT

1、 建设工程合同常见问题分析建设工程合同常见问题分析22011/7/6 目目 录录一 合同效力二 合同解除三 情势变更四 工程节点与记录五 工程质量争议六 工程结算依据七 违约金争议八 工程垫款与工程款优先受偿九 支付条款十 诉讼时效与索赔时效3观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 一一 合同效力合同效力1 1 合同无效的法律规定合同无效的法律规定（1）合同法的概括规定 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（2）司法解释对建设工程无效的

2、具体规定: （一）无资质或者超越资质等级的； （二）借用资质的； （三）应进行招标而未招标或者中标无效的； （四）承包人非法转包的； （五）承包人违法分包的。（3）超越资质等级范围的特殊处理 （4）合同无效的判断标准效力性强制规定管理性强制规定4观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 一一 合同效力（续合同效力（续1）2 2 合同无效的法律后果合同无效的法律后果（1）合同法规定 （一）无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力； （二）有关解决争议方法的条款仍然有效。 （2）建设工程合同无效的特殊处理 （一）折价补偿原则： 1）验收合格的； 2）验收不合格的： 修复后，验收合格的 修复

3、后，验收不合格的 （二）处罚 法院有权收缴当事人已经取得的非法所得。 （3）实际施工人问题在建设工程存在大量违法转包、非法分包的背景下，为了保护施工人特别是农民工的权益，为弱势群体提供有效的救济手段，实际施工人在一定条件下可以以发包人为被告。所有的承包合同均无效后，可能会导致诉讼关系发生变化。 第一手合同有效时，应按照合同相对性原则有序诉讼； 第一手合同与下手的所有转包合同均无效，则适用合同相对性弱化原理。 审判实践：对于司法解释第二条，发包人享有同等权利。5观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 一一 合同效力（续合同效力（续2）3 3 招标规定招标规定（1）招投标法规定，下列工程建设

4、项目的勘察、设计、施工、监理以及设备、材料等的采购必须招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 （2）工程建设项目招标范围和规模标准规定 规定了基础设施项目、公用事业项目、使用国有资金投资项目、国家融资项目、使用国际组织或外国政府资金项目的具体范围。（3）应招标的合同额度： （一） 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； （二） 设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； （三） 勘察、设计、监理等，单项合同估算价在50万元人

5、民币以上的； （四） 单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。6观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 一一 合同效力（续合同效力（续3）4 邀请招标与可不招标的规定邀请招标与可不招标的规定 类别邀请招标可不招标勘察设计（一）潜在投标人数量有限的；（二）公开招标成本过大的；（三）公开招标影响项目实施时机的。（一）涉及国家安全、国家秘密的；（二）抢险救灾的；（三）采用特定专利或者专有技术的；（四）技术复杂或专业性强，投标少于三家的；（五）考虑功能配套性的。采购（一）潜在投标人数量有限的；（二）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜

6、招标但不宜公开招标的；（三）公开招标成本过大的。无具体规定。施工（一）潜在投标人数量有限的； （二）受自然地域环境限制的；（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（四）公开招标成本过大的。（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的； （二）以工代赈使用农民工的；（三）采用特定专利或者专有技术的；（四）施工企业自建自用的工程的；（五）附属小型工程。7观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 一一 合同效力（续合同效力（续4）5 黑白合同黑白合同（1）最高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同

7、与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。6 项目审批对合同效力的影响项目审批对合同效力的影响（1）中华人民共和国招投标法第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。 招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。（2）意见未经核准进行招标的，可能受到行政处罚，已经取得同意开展前期工作批文的除外。对合同的效力没有影响。自愿选择招标并且进行合同备案的，适用黑白合同的处理原则。8观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 二二 合同解除合同解除1 1 合同解除的法律规定合同解

8、除的法律规定（1）合同解除的方式： 协商解除 约定解除 法定解除（2）发包人解除合同的法定情形： （一）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内承包人没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。（3）承包人解除合同的法定情形： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。（4）合同解除的异议期限通知到达对方时（对方无异议）（对方无异议）合同解除。对方有效异议：在约

9、定的期限内提出在法定的期限内提出：通知到达之日起三个月应向法院或仲裁机构起诉1）合同自通知到达对方之日解除。2）对方可提出异议。9观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 三三 情势变更情势变更商业风险：商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更：情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。对于风险类型属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险无法防范和控制的情形。不可抗力：不能预见、不能避免、不能克服的事件。1 情势变更的法律规定情势变更的法律规定（1）情势变更的法律依据：关于适用中华人民

10、共和国合同法若干问题的解释（二）2009年5月13日实施（2）慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系 高风险高收益不适用。石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物慎重适用。 侧重于保护守约方的原则。严格的内部审核程序。（）法院适用情势变更原则审判的内部审核：个案适用情势变更的，由高院审核；特别情况，报最高院审核。 10观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 三三 情势变更（续）情势变更（续） 工程合同价款调整工程合同价款调整法院：严格的内部审核程序，决定了法院在认定情势变更的审慎态度。仲裁：仲裁机构适用情势变更原则的灵活性较大。在以下情形下易于得到支持

11、： 全国范围或项目所在地的原材料价格巨大波动的信息。 项目所在地建设主管部门发布的建设工程价格调整意见。 工程建设过程中合同当事方就工程原材料价格变化引起的工程成本增加的协调意见等。 合同约定：工程原材料价格波动超过风险范围，可以调整合同价格。11观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 四四 工程节点与记录工程节点与记录1 重要的工程节点重要的工程节点（1）完工（2）调试（3）性能试验（4）移交生产（5）竣工验收（6）质保期2 工程节点完成的标志工程节点完成的标志合同中约定的各工程节点完成的标志应满足以下原则：（1）书面记录（2）多方签证3 关于竣工验收关于竣工验收（1）业主验收：业主建

12、设和生产 部门、设计、施工、调试、监理等单位（2）行政验收：环保、规划（档案）、消防、安全、卫生、质检（3）行业验收：水利、铁路、公路、码头（港口）工程节点均与合同支付条款、迟延履约条款密切相关。合同中要对这些工程节点做出明确的定义，并明确约定各节点完成的标志（证据）。12观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 五五 工程质量争议工程质量争议发包方对工程质量提出异议经常与工程款支付争议相伴相生。 未经验收，质量异议可以作为支付工程款请求的抗辩理由； 已经验收，质量异议属于反诉范畴。中华人民共和国合同法第279条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量

13、检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。最高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 13观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6五五 工程质量争议（续）工程

14、质量争议（续）建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。 （一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； （三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； （四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。 14观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 六六 工程结算依据工程结算依据（1）发包人对竣工结算文件不予答复的法律后

15、果： 合同约定默许条款的，从合同约定； 合同没有约定的，不能简单地推论为默许。 （2）工程审计与工程结算财政、审计、上级主管部门对工程投资的审核、审计，是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承包商的合同效力及履行。但是，建设工程合同中明确约定以审核、审计的结论作为结算依据的，审核、审计结论应当作为结算的依据。 15观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 七七 违约金争议违约金争议1 违约金歧高或歧低的标准（1）超过实际损失30%（2）低于实际损失2 违约金争议的处理原则（1）坚持以补偿性为主补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而

16、完全放任当事人约定过高的违约金。 （2）根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，防止机械司法而可能造成的实质不公平。 （3）违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。（4）违约行为通常导致可得利益损失可得利益损失。在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方

17、亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。（5）违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。 3 支付违约金并不免除继续履行合同的义务16观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 八八 工程垫款与工程款优先受偿工程垫款与工程款优先受偿1 工程垫款的法律规定工程垫款的法律规定（1）最高院： 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定

18、，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 （2）建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中央人民银行：关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市20066号 ） 政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件 。采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。2 工程款优先受偿的法律规定工程款优先受偿的法律规定（1）中华人民共和国合同

19、法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 工程垫款涉及合同条款的效力和BT建设模式的法律依据。建设工程价款优先受偿是法定优先权，无须约定。17观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 八八 工程垫款与工程款优先受偿（续工程垫款与工程款优先受偿（续1）（2）最高院：关于建设工程价款优先受偿权问题的批复建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 优先受偿权优于

20、银行的贷款抵押权。 因优先受偿权对发包人和银行等其它权利人影响巨大，发包人或银行经常要求承包人预先放弃优先权，并签署优先权放弃承诺书等类似文件。通说认为，承包人预先放弃优先权应无不许之理。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 根据最高院的审判案例：工程价款包括利润。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 根据最高院的审判案例：竣工之日，而不是合同解除之日。目的是物尽其用，获得较高的工程变卖价款。工程款优先受偿不以工程完工并经竣工验收为先决条件。在合同解除的

21、情形下，承包人对未完工程享有优先受偿的权利。18观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 九九 支付条款支付条款（1）业主支付前提业主支付前提主要出现在分包合同中。可能涉及各阶段的付款。总承包当事人在分包合同中约定：以总承包人获得业主支付作为向分包人支付的前提条件。争议：总包人未向分包人付款。不同的观点：从合同相对性和公平原则角度予以否定以付条件合同和分包商连带责任予以认可个人意见：具体情况具体认定。对于保证金之类的业主支付前提的效力应该予以认可；对于进度款的业主支付前提的效力不宜认可。实践经验：自由裁量的空间很大，酌情处理。（2）审计前提审计前提多出现在总包合同中。通常涉及结算款的支付。

22、合同当事人约定：以第三方审计结果作为工程总包合同价款结算的依据。争议：业主以工程尚未审计为由拒绝支付工程结算款。处理意见：合同价格形式：固定总价、固定单价、可调总价、成本加酬金等。有无明确约定，如工程结算款以审计结果为准的字样。工程竣工结算的前提条件，以及工程是否存在法定竣工验收和结算的情形。19观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 十十 诉讼时效与索赔时效诉讼时效与索赔时效1 诉讼时效的法律规定诉讼时效的法律规定（1）中华人民共和国民法通则第七章诉讼时效第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十六条 下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的。