第十一章婚姻家庭法律适用

1、第十一章第十一章 婚姻家庭的法律适用婚姻家庭的法律适用 教学目的与要求：重点掌握我国关于结婚、离婚、收养、重点掌握我国关于结婚、离婚、收养、监监护和扶养的法律适用的立法和司法实践。护和扶养的法律适用的立法和司法实践。 一、涉外结婚实质要件的法律适用一、涉外结婚实质要件的法律适用（一）冲突问题（一）冲突问题o婚龄方面o结婚意思表示方面o禁止近亲通婚方面o禁止疾病方面o重婚禁止方面o性别禁止方面o其他禁止性规定一、涉外结婚实质要件的法律适用一、涉外结婚实质要件的法律适用（二）法律适用规则（二）法律适用规则1.婚姻缔结地法古老而仍在流行的规则o赞成的理由o反对的理由：当事人容易法律规避，使本来在当事

2、人本国不成立的婚姻移居于另一地便成为有效婚姻，即所谓“移住婚姻”大量产生。2.当事人属人法3.混合制发展趋势二、涉外结婚形式要件的法律适用二、涉外结婚形式要件的法律适用o婚姻举行地法o当事人属人法o适用前两种法三、领事婚姻问题三、领事婚姻问题领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。婚姻的制度。 要件：1.驻在国不反对；2.由一国驻外的领事或外交代表办理；3.必须为本国侨民办理；4.必须依照本国法律规定的方

3、式进行。四、我国涉外结婚法律适用的一般规定我国涉外结婚法律适用的一般规定o结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。o结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。o现役军人，外交、公安、国家机关机要、掌握重要机密的人员，正在接受劳教和服刑的人员等特殊主体不允许与外国人结婚。o在互惠的前提，可为领事婚姻。一、涉外离婚法律适用一、涉外离婚法律适用o法院地法。中国在内的大多数国家均采用此种做法。o属人法o混合制有利于离婚的趋势。瑞士联邦国际私法规

4、定：所有适用的外国法律不允许离婚或者对离婚作出非常严格的规定的，如果配偶一方具有瑞士国籍或者在瑞士具有2年以上居住时期，可以适用瑞士法。二、我国涉外离婚法律适用的一般规定二、我国涉外离婚法律适用的一般规定（一）离婚的管辖权民事诉讼法 22、23条；民诉意见 13、14、15、16条。（二）离婚的法律适用 法律适用法第26条：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。二、我国涉外离婚法律适用的一般规定二、我国涉外离婚法律适用的一般规定

5、民法通则第147条规定：离婚适用受理案件的法院所在地的法律。 法律适用法第27条规定：诉讼离婚，适用法院地法律。 涉外婚姻案例小练习日本女子甲与中国公民乙于1998年在广东民政厅登记结婚。婚后不久，乙返回日本东京都世田谷区居住，夫妻各居一地。一年以后，甲来到中国，以长期分居，感情破裂为由，向广州市中级人民法院起诉，要求与其夫乙离婚，甲在法院审理中承认其妻所诉属实并同意离婚。问：（1）关于离婚的法律适用，主要有哪些主张？（2）本案应适用何国的法律？离婚的管辖权法条节选中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法 ：l第二十二条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常

6、居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。l第二十三条 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；离婚的管辖权法条节选民诉意见民诉意见 ： l13、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。l14、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住

7、地人民法院管辖。l15、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。l16、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。一、一、各国通常做法各国通常做法o收养管辖权：一般是以住所或国籍为依据。o收养形式要件：多主张适用成立地法。o收养的实质要件的准据法有以下几种情形：（1）适用法院地法；（2）适用收养人属人法；（3）适用收养人和被收养人各自的属人法；（4）适用被收养人的属人法。二、二、我国有关涉外收养的立

8、法我国有关涉外收养的立法可见，根据收养法规定，外国人在华收养子女大致有以下程序：收养人应当提供证明材料证明材料认证订立书面协议亲自向省级人民政府民政部门登记办理收养公证。 收养法第21条“外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。 “收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务

9、院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。” 法律适用法法律适用法第第28条条o收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。一、基本概况一、基本概况 对于对于扶养关系的法律适用扶养关系的法律适用，有的国家分别对三种扶养关系作了规定，有的国家分别对三种扶养关系作了规定，但大多数国家对扶养作了笼统的规定：有的规定适用扶养义务人的属人但大多数国家对扶养作了笼统的规定：有的规定适用扶养义务人的属人法，有的规定适用扶养权利人的属人法。法，有的规定适用扶养权利人的属人

10、法。 而而1973年年关于扶养义务法律适用的海牙公约关于扶养义务法律适用的海牙公约充分体现了保护扶充分体现了保护扶养权利人的趋势，它规定，扶养义务由养权利人的趋势，它规定，扶养义务由扶养权利人惯常居所地法扶养权利人惯常居所地法决定，如决定，如果根据该法，扶养权利人不能从扶养义务人处获得扶养时，则依果根据该法，扶养权利人不能从扶养义务人处获得扶养时，则依扶养权利扶养权利人和扶养义务人的共同本国法人和扶养义务人的共同本国法；如果无共同本国法或依共同本国法也不能；如果无共同本国法或依共同本国法也不能从扶养义务人处获得扶养时，依从扶养义务人处获得扶养时，依受理机关的国内法受理机关的国内法。二、我国规定

11、二、我国规定 法律适用法第第29条条规定：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。 1985年，中国籍男子张某与日本籍女子佐佐木智子在中国结婚。婚后生一子，取名张小某。根据中国国籍法第5条规定，父母双方一方是中国人，其子女出生在中国的，具有中国国籍。因此，张小某具有中国国籍。1990年，佐佐木智子回日本，长期不归。1993年，张某以夫妻长期分居、感情淡漠为由，到住所地法院提起离婚诉讼。在子女抚养问题上，张某要求抚养张小某，佐佐木智子要求张小某由她带到日本抚养。法院询问张小某愿随父还是愿随母生活，张小某答与谁一起生活均可。 假如你是受案

12、法院的法官，你将张小某判给张某抚养，还是判给佐佐木智子抚养？理由是什么？ 本案审理应适用中国法？还是日本法？理由是什么？一、基本概况一、基本概况 监护制度是为保护受监护人的利益而设置监护制度是为保护受监护人的利益而设置的，各国立法大都以的，各国立法大都以被监护人的属人法被监护人的属人法作为有作为有关监护问题的关监护问题的准据法准据法，但也有适用，但也有适用法院地法法院地法的。的。二、我国规定二、我国规定 法律适用法法律适用法第第30条规定：监护，适用条规定：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益有利于保护被监护人权益的法律。的法律。2012.1o36某甲国公民经常居住地在甲国，在中国收养了长期居住于北京的中国儿童，并将其带回甲国生活。根据中国关于收养关系法律适用的规定，下列哪一选项是正确的？oA收养的条件和手续应同时符合甲国法和中国法o