行政法与行政诉讼法(第7讲)

1、行政法与行政诉讼法行政法与行政诉讼法 法治政府研究院法治政府研究院 林鸿潮林鸿潮第七讲第七讲 行政许可行政许可行政机关行政机关设定设定许可事项许可事项抽象抽象行政机关具体行政机关具体实施实施许可事项许可事项具体具体1.1 1.1 行政许可概述：定义和性质行政许可概述：定义和性质u定义定义 行政机关根据公民、法人或者其他组织的行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请申请，经，经依依法审查法审查，准予准予其从事其从事特定活动特定活动的行为。的行为。 如：法律职业资格证；卫生许可证；会计职业资格证如：法律职业资格证；卫生许可证；会计职业资格证u性质性质特权说特权说（违反法律面前人人平等原则；且实际上

2、并不具有排他性）（违反法律面前人人平等原则；且实际上并不具有排他性）赋权说赋权说（行政机关赋予权利的行为，不排他。但是其实该权利本来（行政机关赋予权利的行为，不排他。但是其实该权利本来就存在，当事人本来就有的自由）就存在，当事人本来就有的自由）解禁说解禁说（法律上禁止当事人行使本来拥有的权利，解禁才可以行使。（法律上禁止当事人行使本来拥有的权利，解禁才可以行使。但是法律上并不存在该普遍性禁止）但是法律上并不存在该普遍性禁止）无害审查无害审查说说（可能会危害社会公共利益，所以需要检验）（可能会危害社会公共利益，所以需要检验）【适用于【适用于一般许可一般许可！公民行使其固有权利的无害性审查】【！公

3、民行使其固有权利的无害性审查】【社会管理人社会管理人】二元说（无害审查二元说（无害审查+特权特权）【特别许可特别许可！如采矿权具有！如采矿权具有排他性排他性，国家将，国家将权利让渡权利让渡给个人】【给个人】【权利让与人权利让与人】1.2 1.2 行政许可概述：特征行政许可概述：特征u授益授益性行为性行为【赋予相对人获得利益的机会】【赋予相对人获得利益的机会】u依申请行为依申请行为【依职权【依职权 】u羁束行为羁束行为+裁量行为裁量行为一般许可：羁束，符合要件规定即许可，没有数量上的限制；一般许可：羁束，符合要件规定即许可，没有数量上的限制；特许：裁量，所有者有选择的余地，因为权利具有排他性所以

4、特许：裁量，所有者有选择的余地，因为权利具有排他性所以有数量上的限制（需要竞争）有数量上的限制（需要竞争）u要式行为要式行为【严格严格的要式行为；审查过程、结果、听证的要式行为；审查过程、结果、听证 etc.etc.每一阶段均需书面作出】每一阶段均需书面作出】2.1 2.1 行政许可的设定：范围行政许可的设定：范围许可的设定：设定哪些事项需要许可，其余的不需要！许可的设定：设定哪些事项需要许可，其余的不需要！解决解决界限问题：政府干预界限问题：政府干预vsvs社会自治社会自治！u肯定性规定肯定性规定一般许可一般许可特许特许认可认可核准核准登记登记u否定性规定否定性规定自主决定事项自主决定事项市

5、场调节事项市场调节事项行业自律事项行业自律事项事后监管事项事后监管事项行政许可法行政许可法u第第1212条条 ：五类事项原则上：五类事项原则上可以可以设定许可设定许可一、三、四、五一、三、四、五一般许可（无害性审查）（认可、核准、登记）一般许可（无害性审查）（认可、核准、登记）二二特别许可（权利让渡）特别许可（权利让渡）一：典型的无害审查（不危害公共利益）一：典型的无害审查（不危害公共利益）二：有形的二：有形的自然资源自然资源& &无形的无形的公共资源公共资源（如航权分配）（如航权分配）& &特定行业的准入特定行业的准入（垄（垄断的公共事业）断的公共事业）三：认

6、可：进入行业职业的三：认可：进入行业职业的资质资质【法人】、【法人】、资格资格【自然人】许可【自然人】许可四：核准：特定产品、设施、设备的检验、检测、检疫【四：核准：特定产品、设施、设备的检验、检测、检疫【技术指标技术指标】如：药品批准文号如：药品批准文号五：登记：企业或其他组织的五：登记：企业或其他组织的设立登记设立登记（权利能力行为能力）（权利能力行为能力）u第第1313条【条【1212条的条的除外规定除外规定，可以可以不设定许可不设定许可】四个条件四个条件之一之一：当事人自主决定、市场机制调节、行业自律、事后监管：当事人自主决定、市场机制调节、行业自律、事后监管u 第十二条下列事项可以设

7、定行政许可：第十二条下列事项可以设定行政许可：u 【一般许可】【一般许可】（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；照法定条件予以批准的事项；u 【特许】【特许】（二）有限（二）有限自然资源自然资源开发利用、开发利用、公共资源公共资源配置以及直接关系配置以及直接关系公共利益的公共利益的特定行业的市场准入特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；等，需要赋予特定权利的事项；u 【认可】【

8、认可】（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质资格、资质的事项；的事项；u 【核准】【核准】（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照备、设施、产品、物品，需要按照技术技术标准、技术规范，通过检验、检标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；测、检疫等方式进行审定的事项；u 【登记】【登记】（五）企业或者其他组织的（五）企业或

9、者其他组织的设立设立等，需要确定主体资格的事项；等，需要确定主体资格的事项；u （六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。u 第十三条本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，第十三条本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：可以不设行政许可：u （一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；u （二）市场竞争机制能够有效调节的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；u （三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；u （四

10、）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。2.2 2.2 行政许可的设定：权限行政许可的设定：权限u创设权创设权的分配的分配【创设：从无到有】【创设：从无到有】全国人大及其常委会全国人大及其常委会国务院国务院地方人大及其常委会地方人大及其常委会地方政府地方政府u规定权规定权的分配的分配【已有许可【已有许可明确规定（抽象明确规定（抽象具体）】具体）】不得增设许可不得增设许可不得增加不得增加违反上位法违反上位法的许可条件的许可条件u禁止禁止设定设定许可的事项许可的事项【禁止对象：【禁止对象：地方地方立法机关及行政机关】立法机关及行政

11、机关】必须必须全国全国统一设定的认可事项统一设定的认可事项（如：司考）（如：司考）企业或其他组织的设立登记企业或其他组织的设立登记（如：工商登记）（如：工商登记）及其前置性及其前置性许可许可（如：营业执照（如：营业执照卫生许可证卫生许可证 etc.etc.）限制限制外地外地的生产、经营、服务、商品进入本地的许可的生产、经营、服务、商品进入本地的许可（打（打破地方垄断）破地方垄断）创设权的分配创设权的分配分类：经常性许可分类：经常性许可vsvs非经常性许可（下分：临时性许可）非经常性许可（下分：临时性许可）长期实施，无期限限制长期实施，无期限限制经常性许可经常性许可仅实施一段时间仅实施一段时间非

12、经常性许可非经常性许可明显期限确定实施时间明显期限确定实施时间临时性许可临时性许可无明显期限无明显期限一般的非经常性许可一般的非经常性许可全国人大及其常委会全国人大及其常委会法律法律创设经常性许可（长期、常规）创设经常性许可（长期、常规）国务院（两种权力）国务院（两种权力）行政法规行政法规创设经常性许可；创设经常性许可；紧急特殊情形紧急特殊情形下，下，允许国务院以允许国务院以决定决定方式创设非经常性许可（可以规定确定期限也可不规方式创设非经常性许可（可以规定确定期限也可不规定）；嗣后可以报请人大立法或者自行设立行政法规定）；嗣后可以报请人大立法或者自行设立行政法规将非经常性许可转为经将非经常性

13、许可转为经常性许可常性许可，从而长期实施，从而长期实施地方人大及其常委会地方人大及其常委会地方性法规（范围仅限于当地）地方性法规（范围仅限于当地）创设经常性许可创设经常性许可地方政府地方政府仅限于省级仅限于省级！地方政府规章地方政府规章仅可以在仅可以在必要紧急情况必要紧急情况下下以以规章规章的形式创设的形式创设不超过一年不超过一年的的临时性临时性许可许可如果需要的话可以报请地如果需要的话可以报请地方人大及其常委会立法转为经常性许可方人大及其常委会立法转为经常性许可u非经常性许可的停止实施：非经常性许可的停止实施：临时性许可临时性许可到期则终止；到期则终止；实施条件不存在实施条件不存在终止；终止

14、；转化终止（非经常性许可转化终止（非经常性许可经常性许可）经常性许可）2.3 2.3 行政许可的设定：程序行政许可的设定：程序u形成性程序形成性程序立法过程（立法过程（必须必须召开听证会召开听证会/ /论证会）论证会）u反思性程序反思性程序社会情形变化社会情形变化改改行政干预行政干预，为，为社会自治社会自治（设定机关设定机关自行定期自行定期检讨；检讨；具体实施机关具体实施机关不定期提出建议）不定期提出建议）u修正性程序修正性程序地方地方局部变通局部变通：省级政府省级政府对对国务院国务院制定的行政法规所设定的制定的行政法规所设定的经经济事务济事务的许可，认为按照的许可，认为按照1313条规定（社

15、会自治）可以不设定许条规定（社会自治）可以不设定许可的，可的，报国务院同意报国务院同意，允许，允许本区域本区域停止实施该项许可停止实施该项许可3.1 3.1 行政许可的实施：主体行政许可的实施：主体u行政机关行政机关u被被授权授权组织组织（法律法规授权组织，自行实施自担责任，（法律法规授权组织，自行实施自担责任，具备行政主体资格）具备行政主体资格）u受受委托委托机关机关（以委托者名义实施，后果由委托者自行负（以委托者名义实施，后果由委托者自行负责，不具备独立的行政主体资格）责，不具备独立的行政主体资格）* *行政许可的委托只能委托给另一个行政机关！（一行政许可的委托只能委托给另一个行政机关！（

16、一般：上级般：上级下级）【特别法规定，与一般委托不同】下级）【特别法规定，与一般委托不同】u集中实施集中实施u统一办理、联合办理、集中办理统一办理、联合办理、集中办理u集中实施（集中实施（权力转移权力转移/ /集中集中）：【可行性低】）：【可行性低】省级省级政府经政府经国务院授权国务院授权，可以，可以决定决定由由一个机关一个机关集中行集中行使使一个许可权一个许可权u统一办理、联合办理、集中办理：【可行性高】统一办理、联合办理、集中办理：【可行性高】一个许可（事项）需要多机关实施许可才能实现一个许可（事项）需要多机关实施许可才能实现没有发生权力的移转和集中，依旧分散，但是没有发生权力的移转和集中

17、，依旧分散，但是办公形办公形式有所改变式有所改变统一办理（多窗口统一办理（多窗口一窗口，一个部门统一收受材料一窗口，一个部门统一收受材料再转交其他部门）再转交其他部门）联合联合/ /集中办理（多个窗口同个地方办公，设办公大厅）集中办理（多个窗口同个地方办公，设办公大厅）3.2 3.2 行政许可的实施：一般程序（申请、受理、审查、决定）行政许可的实施：一般程序（申请、受理、审查、决定）u若干制度若干制度委托申请委托申请（除非具有（除非具有人身属性人身属性，如驾照，司考证），如驾照，司考证）电子政务电子政务（依据；流程；简便程序）（依据；流程；简便程序）正当程序正当程序（实质实质审查需要两名以上工

18、作人员；形式审查审查需要两名以上工作人员；形式审查不要求特定人数）不要求特定人数）陈述申辩陈述申辩（利害关系人的陈述申辩；后发展为听证制度）（利害关系人的陈述申辩；后发展为听证制度）跨级上报跨级上报（两级机关审一个事项两级机关审一个事项：初审：初审终审！）终审！）行政公开行政公开（仅公开：（仅公开：准予许可准予许可的行政决定！）的行政决定！）u若干期限若干期限【一般规定，若有单行【一般规定，若有单行/ /特别法，则优于一般法】特别法，则优于一般法】补正告知期限补正告知期限（情形：材料不全、错误；规定：（情形：材料不全、错误；规定：5 5天内天内完整完整告知，否则推定为受领申请告知，否则推定为受

19、领申请限制行政机关滥权）限制行政机关滥权）决定期限（三种情况）决定期限（三种情况）颁证期限颁证期限（1010天内：发证，盖章盖戳等书面方式）天内：发证，盖章盖戳等书面方式）3.3 3.3 行政许可的实施：特殊程序行政许可的实施：特殊程序u变更变更【情形变更】【情形变更】和延续和延续【期限届满】【期限届满】程序程序u听证程序听证程序【环节；似利害关系人陈述申辩】【环节；似利害关系人陈述申辩】启动方式启动方式：依职权主动进行；依申请被动进行【多】依职权主动进行；依申请被动进行【多】依职权：特别法规定；行政机关自己判断（关系重大依职权：特别法规定；行政机关自己判断（关系重大公共利益）典型：价格听证公

20、共利益）典型：价格听证依申请：关系申请人的重大利益依申请：关系申请人的重大利益公务回避公务回避 ：听证的主持人回避：听证的主持人回避：（实体）有利害冲突的公务员；（程序）参与前一个（实体）有利害冲突的公务员；（程序）参与前一个程序（初步审查材料）的人员（先入为主）程序（初步审查材料）的人员（先入为主）案卷案卷排他排他根据听证笔录作出许可决定，案卷排除其他任何记录，若考虑根据听证笔录作出许可决定，案卷排除其他任何记录，若考虑其他因素，则可能构成违法！【保持听证的有效性】其他因素，则可能构成违法！【保持听证的有效性】“记多少算多少，没记的都拉倒记多少算多少，没记的都拉倒”hhhhhhh”hhhhh

21、hh若干期限若干期限申请听证的期限：申请听证的期限：5 5日日（自告知有（自告知有听证权听证权之日起）之日起）行政机关接到申请后行政机关接到申请后2020日日内组织听证内组织听证提前提前7 7日日告知听证时间地点告知听证时间地点3.4 3.4 行政许可的实施：特别程序行政许可的实施：特别程序特别程序特别程序：专门：专门适用于某一种许可适用于某一种许可行政许可分为五类：一般许可行政许可分为五类：一般许可+ +四种（可能在一四种（可能在一般程序的基础上适用特别程序，特别程序优先）般程序的基础上适用特别程序，特别程序优先）u特许的程序特许的程序自然资源、公共资源、特殊行业市场准入（资自然资源、公共资

22、源、特殊行业市场准入（资源有限）源有限）公共资源向私人让渡，排他性特公共资源向私人让渡，排他性特权（结果上不平等）权（结果上不平等）竞争方式保证程序上竞争方式保证程序上/ /机会上的平等（机会上的平等（最优者、最优者、价高者价高者）典型：国有土地使用权出让（招标、竞标）典型：国有土地使用权出让（招标、竞标）u认可的程序认可的程序（个人）资格许可【考试】（个人）资格许可【考试】（单位）资质许可【考核】（单位）资质许可【考核】u核准的程序核准的程序特定产品的检测、检验、检疫（技术）特定产品的检测、检验、检疫（技术）实质审查，实质审查，两人以上两人以上；当场作出许可或者进；当场作出许可或者进一步技术

23、分析（法定期限之内）一步技术分析（法定期限之内）u登记的程序登记的程序企业或者其他组织企业或者其他组织形式审查（资料是否齐形式审查（资料是否齐全）；无人数要求；当场作出许可全）；无人数要求；当场作出许可u有有数量限制数量限制许可的实施程序许可的实施程序申请主体均符合条件的，按申请主体均符合条件的，按受理申请受理申请的的时间时间先先后顺序授予许可【受理申请后顺序授予许可【受理申请提起申请！】提起申请！】区别于区别于特许特许程序：价高者、最优者程序：价高者、最优者4 4 行政许可的监督检查行政许可的监督检查【实施制度的延续保障】【实施制度的延续保障】u针对许可针对许可附加义务附加义务的监督检查：责

24、令的监督检查：责令改正改正自然资源自然资源利用的特许，没有尽到利用的特许，没有尽到开发利用开发利用的义务（资源荒废）的义务（资源荒废）如：打击如：打击“囤地囤地”行为（地价上涨）行为（地价上涨）国有土地出让国有土地出让开发利用的权利和义务开发利用的权利和义务不开发则收回土地不开发则收回土地特定行业特定行业（垄断）的市场准入，未尽到（垄断）的市场准入，未尽到稳定稳定服务、服务、普遍普遍服务、服务、低廉收费低廉收费服务服务关系重大（人身）安全的关系重大（人身）安全的设施设备设施设备存在安全隐患（存在安全隐患（保障安全保障安全义务）义务）u针对被许可行为针对被许可行为实施条件实施条件的监督检查：的监

25、督检查：注销注销许可许可被许可行为实施条件不存在：被许可行为实施条件不存在：期限期限届满（无延续或者延续不被届满（无延续或者延续不被许可）；被许可人许可）；被许可人主体主体资格消灭或丧失资格消灭或丧失必要的必要的行为能力；由于行为能力；由于法律上的原因法律上的原因许可不能合法存在；许可不能合法存在；客观条件客观条件变化（如：不可抗变化（如：不可抗力导致土壤不存在）力导致土壤不存在）u针对许可针对许可实施过程实施过程的监督检查：的监督检查：撤销撤销许可许可是否有是否有违法违法行为行为针对对象：行政机关违反程序发证针对对象：行政机关违反程序发证受害人可获得国家赔偿；受害人可获得国家赔偿；申请人违反

26、程序领证申请人违反程序领证不可获得赔偿；不可获得赔偿；双方均违法双方均违法不赔！不赔！撤销主体：撤销主体：许可机关许可机关或其或其上级上级机关！机关！疑问：疑问：A A机关机关越权越权颁证，该证的法定许可主体是颁证，该证的法定许可主体是B B机关，机关，B B机关是机关是否可以撤销许可？【有不同意见】否可以撤销许可？【有不同意见】4 4 行政许可的监督检查行政许可的监督检查u 案例：案例： 2003年年7月，十堰市郧西县国土资源局经市县两级政府批准，对汉月，十堰市郧西县国土资源局经市县两级政府批准，对汉江归仙河口等江归仙河口等4处河砂采矿权公开拍卖。经角逐，郧西县金砂实业有限公处河砂采矿权公开拍卖。经角逐，郧西县金砂实业有限公司以司以14.5万元竞拍得其中万元竞拍得其中3处，并在国土部门办理处，并在国土部门办理采矿许可证采矿许可证。2004年初，十漫高速