电子5民事诉讼法讲义

1、民事法第一章 民事与民事法第一节 多元化纠纷解决机制一、民事纠纷的概念民事纠纷，又称为民事、民事争议，是指平等主体间发生的，是权利义务为内容的纠纷。民事纠纷具有以下特点：1、民事主体之间法律地位平等；2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；3、民事纠纷的可处分性。根据其内容和特点，民事纠纷分为两大类：一类是关系的纠纷；另一类是人身关系的纠纷。二、民事纠纷解决机制概述现代创设了各种解决民事纠纷的制度，以解决民事纠纷，保护合法权益，称之为民事纠纷的解决机制。可分为1、私力救济，又称为自力救济。2、救济。3、公力救济，包括行政救济和司法救济。其实质是由特定的机关。在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最

2、具权威和最有效的机制，其中前两种可称为非纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，简称ADR。三、ADR（一）ADR 的主要形态：1、和解。主要特征：（1）高度自治性（2）非规范性2、调解。调解除了具有和解的特征外，它的一个明显特征是调解人的居中性。3、仲裁。有四个特点：（1）自愿性（2）民间性（3）自治性（4）第二节 民事一、民事的概念和特点民事是指、当事人和其他参与人，在民事的过程中所进行的各种活动，以及由这些活动所产生的各种关系的总和。民事的特点：1、对象的特定性2、当事人处分权利的自由性3、双方当事人在上对抗的特殊性4、民事程序的严格规范性和正当性二、民事的目的民事目的，是指民事制

3、度所期望达到的目标或结果。应当既包括实体性目的也包括程序性目的，应当是以此为基础的多个目的的统一。三、民事民事，是指受民事法调整的、当事人以及其他参与人之间存在的一权利义务为内容的具体关系。它具有以下特征：1、民事是由审判和争讼的特殊关系。2、民事体现了审判权与当事人权利的对立与平衡。3、民事的要素是指民事的基本因素。由主体、内容和客体三要素。主体包括：（1）（2）院（3）参加人（4）其他参与者内容包括：（1）的权利和义务（2）院的权利和义务（3）参加人的权利和义务（4）其他参与者的权利和义务客体是指民事主体的权利和义务所指向的对象。凡是能够引起民事产生、变更和消灭的事实，就成为上岗的法律事实

4、。根据是否包含行为人的意志，大致分为和行为。是指不以行为人的意志转移的法律事实行为是指民事主体所实施的能够引起一定的法上效果的行为。包括：的行为；当事人的行为；契约第三节 民事法一、民事法的概念与性质民事与民事法是两个既相又相区别的概念。二者之间是调整对象与法律本身的关系。民事法是指制定或认可的，规范和当事人、其他参与人进行活动的法律规范的总和。民事法有狭义与广义之分。狭义的民事法即中民共和事法。广义的民事法是指除了民事法外，还包括宪法和其他实体法、程序法有关民事的规定，以及最高发布的指导民事的规定。二、民事法的效力民事法的效力是指民事法的作用和适用范围。包括：1、民事法的空间效力2、民事法的

5、对人效力3、民事法的对事效力4、民事法的时间效力第三节 民事法与相邻部门法的关系民事法与宪法：宪法作为的，与民事法的关系是根本法与的关系。1、宪法对民事法的基本权利和基本原则做出规定。2、宪法作为的根本，具有最高的法律效力，作为律之一的民事法，其制定和不得与宪法相抵触，否则无效。3、宪法的司法化民事法与民法等实体法的关系，是程序法与实体法的关系。正确理解其关系的前提是认识民事法或者民事程序的价值尤其是其的内在价值。关系：1、私法秩序和民事是民事法的民事实体法共同作用的“场”，但民事法处于上位或优位的地位。2、民事法保障民事实体法的贯彻实施。3、民事法具有创新和促进民事实体法发展的功能。4、民事

6、法与民事实体法在某些方面彼此之间相互交汇。第二章 民事法的基本原则第一节 民事法基本原则概述一、民事法基本原则的概念民事法基本原则，是在民事的整个过程中或者在重要的阶段，其指导作用的准则。基本原则是以我国想啊为根据，从我国国情出发，按照与的要求，结合民事法的特点而确定的。其基本属性有二：内容的根本性和效力的贯彻始终性。二、民事法基本原则的功能主要具有两大功能：1、规范民事的具体制度和规则准则的功能2、规范主体的行为行为准则的功能第二节 当事人权利平等原则包括：1、双方当事人的地位完全平等2、双方当事人拥有同等地行使权利的，同时，人民平等地保障双方当事人行使权利。3、对当事人在适用法律上一律平等

7、第三节 同等原则与对等原则同等原则：外国人、无国籍人、外国企业和组织在、应诉，同中民公民、法人和其他组织有同等的权利和义务。对等原则：外国对中民公民、法人和其他组织的民事权利加以限制的，中民对该国公民、企业和组织的民事权利，实行对等原则。第四节调解自愿与合法原则其含义有三：1、受理民事后，应当重视调解解决2、要求对当事人多做思想教育工作3、调解要在自愿和合法的基础上进行第五节 辩论原则辩论原则是指在主持下，丧失人就事实和争议问题，各自陈述的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。对于辩论原则，必须掌握以下内容：1、辩论权的行使贯穿于的整个过程2、辩论的内容，既可以是程序方面的问题

8、，也可以是实体方面的问题3、辩论的表达形式及方式是多种多样的第六节 处分原则处分原则是指民事当事人在法律规定的范围内处分的民事权利和权利。当事人处分的权利对象无非两大类：1、基于实体的民事实体权利2、基于民事而产生的权利第七节 诚实信用原则诚信原则，要求人们在民事活动中应当诚实、守信用正当行使权力和履行义务。诚信原则对和的导向和规制主要体现在：1、对的自由新政进行2、对的自由裁量进行3、突袭裁判，要求通过程序与当事人充分交涉，保障当事人的各种权利对当事人及参与人：1、权利2、前后的行为3、规避法律4、做虚伪陈述或提供虚明5、妨碍对方当事人的活动6、人越权或被人的利益第八节检查监督原则检查院实行

9、监督的内容主要有两方面：1、监督审判贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为2、对做出生效、裁定是否正确、合法进行监督第三章 民事审判的基本制度第一节 民事审判基本制度概述通常所讲的民事审判制度包括管辖制度、当事人制度、证据制度、调解制度等等，是民事法以及其他有关法律对民事审判工作进行法律调整的各种具体制度规范的总和。第二节 合议制度合议制度是组成合议理民事纠纷的制度。合议制是与制相对的审判组织形式。制只适用于第一审简单的民事。此外所有的民事，都应当使用合议庭。第三节 陪审制度陪审制度是审判机关吸收以外的公众代表参与审判的制度。陪审制度主要有两大功能：1、为审判权力提供途径2、在审判组织中产生内在的制约与

10、配合效果第四节回避制度使用回避的法定情形：1、审判或上述其他是本案当事人或当事人人的近亲属。2、审判或其他与本案当事人有其他关系3、与本案有利害关系第五节公开审判制度公开审判制度要求审判民事，出法律规定的情况外，过程应当向群众公开，向公开；不公开的，也应当公开宣判。积极意义：1、便于接受群众监督，能够提高办案质量2、有利于当事人刑事权利，更好的保护的实体权益3、有助于的和纠纷的解决4、有利于进行宣传第六节 两审终审制度两审终审制度，是指某一经过两级审判后即告终结的制度。一般认为现行两审终审制度符合中国国情，便于群众进行，也便于再起辖区内行使管辖权。第四章 诉权与诉第一节 诉权一、诉权的含义1、

11、诉权是指当事人为维护的合法权益，要求对民事争议进行裁判的权利。诉权是人们的一项基本权利。第二节 诉一、诉的概念诉是指当事人向提出的，请求特定的就特定的法律主张或权利主张（上的请求）进行裁判的行为。诉具有启动程序，是行使审判权的功能。二、诉的要素关于诉的要素,理论上有“二要素说”和“三要素说”。“二要素说”认为诉的要素为理由与标的;“三要素说”则认为,诉的要素除了理由与标的以外,还应当包括当事人。三、诉的种类根据诉的内容或者目的的不同而将其分为：1、确认之诉2、给付之诉：因请求给付的时间不同,可分为现在给付之诉和将来给付之诉。按请求给付的内容不同,可分为特定物的给付之诉、种类物的给诉之诉和行为给

12、付之诉。3、变更之诉第三节 诉的利益一、诉的利益的含义诉的利益是指当事人所提起的诉中应具有的对该请求做出的必要性和实效性。包括：1、权利保护的资格2、权利保护的利益二、权利保护的资格三、权利保护的利益第四节标的一、标的的含义按照赫尔维格的观点的标的是指在诉的中所表明的具体的权利主张。审判的对象就是关于私法上的权利或的主张，也就是标的。二、标的在民事实务中的地位标的的重要性：1、标的与时效的关系2、标的是和裁判的对象3、当事人双方的活动是以标的为基础的，以标的为中心展开的4、一事不再理是民事的一项原则5、标的决定了既判力的客观范围6、标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据三、标的的识别第五节

13、 诉的变动一、诉的变更通常是指请求的变更，包括：1、请求在量上的变更2、请求在质上的变更以下情况的请求的变更应当：1、诉的变更得到的认可2、基于同一事实，只是对请求所依据的性质的认识有所不同，请求的变更实质上是不过是法律理由的变更二、诉的合并诉的合并，是指将分别提起的两个或两个以上有某种的诉合并在一个程序进行和裁判的制度。三、诉的追加诉的追加实质是诉的合并。第六节 反诉一、反诉的概念和性质反诉是指正在进行的中，本诉的以本诉的为提起的，二、反诉的要件1、本诉正在进行中，辩论终结前2、反诉不属于其他专属管辖3、反诉能够与本诉适用同一程序4、反诉请求与本诉请求或与本诉请求在防御方式上有牵连。5、反诉

14、须由向本诉提讼三、反诉的程序反诉作为一种诉，在程序上与本诉的提起是相同的。四、反诉与诉的抵消上的抵消，是指在中，一方当事人以的债权抵消对方作为请求的债权的行为。第五章 当事人和人第一节 当事人概述一、 当事人的概念民事的当事人,是指以的名义,就特定的民事争议要求法院行使民事裁判权的人及相对人。从广义上讲,有请求权的第三人虽未引起本诉的发生，但因向本诉和提出了的请求，因此也是当事人。当事人的概念可以从实体和程序意义上加以理解：1、实体意义上的当事人。我事理论中通常提到的当事人概念似乎包含法和实体法上的含义。2、程序意义上的当事人。确定当事人的根据不是依据该当事人是否是实体权利义务关系的主体，不是

15、看当事人是否是在客观上实际享有实体权利，承担实体义务的主体。二、各种当事人概念之间的关系第二节 当事人的认定一、当事人认定的概念和意义当事人的认定是指在一个具体的当中，决定实际上由和人担当上的当事人。意义：1、认定当事人究竟为何人是决定之后一系列的诸如的同一性、当事人能力认定、一般地域管辖、审判的回避、进程的终止以及的效力所及等问题的前提条件2、对于特定而言，只有认定了当事人即、邓为何人之后，才能够继续进行而且继续进行才具有意义二、有关当事人认定的理论学说1、传统利害关系当事人学说2、权利保护说三、我事法对当事人的认定四、正当当事人（当事人适格）我事法对当事人的界定就是从是个当事人即具有实体法

16、上直接利害关系当事人的角度出发来规定的。正当当事人是指就特定的，有资格以的名义成为或，因而受本案拘束的当事人，因此又称为当事人适格。其功能：1、防止职权，排除不适当的当事人2、在多数人的场合具有节约的功能3、实现当事人制度设计的合理性确定当事人是否适格，只取决于主张的实体法上的权利或者。担当是指与有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由于无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷关系形式实施权的效力及于原民事法律关系主体。担当可分为两类：1、基于权而的担当2、基于管理权，为维护所有人或经营人的民事权益而进行担当，充任代位当事人。非正当当事人，即当事人适格有欠缺的当事人

17、。对于非正当当事人可能以诉无理由驳回其请求或者诉不合法二驳回或者更换非正当当事人，第三节当事人主体资格一、当事人能力当事人能力,也称为当事人权利能力,是指能成为一般民事诉讼当事人所必要的法上的能力。当事人能力与当事人适格即正当当事人是两个不同的概念。当事人能力是一般(抽象)而言的一种资格，它属于主体要件中的抽象要件。而当事人适格是具体的具体要件，因具体的而有所不同。有当事人能力未必是适格的当事人二、当事人能力与民事权利能力的关系关联性：有民事权利能力者，一定有当事人能力分离：是指二者相互，无民事权利能力却有当事人能力或无当事人能力却有民事权利能力的现象三、当事人的能力能力，又称为行为能力，是指

18、当事人能够通过的行为亲自行使权利，履行义务的能力。有当事人能力或者民事权利能力的主体不一定具有行为能力。第四节人一、人的概念和特征人是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内试试行为，接受行为的人。特点：1、有行为能力2、以被人的名义，并且为了维护被人的利益进行诉讼活动3、在权限范围内实施行为4、的法律后果由被人承担5、同一人在同一中只能一方当事人，也不能在担任一方当事人的人的同时又是该的对方当事人根据权发生的不同，可将人分为：法定诉讼人和委托人。二、法定人法定人，是指根据法律规定而取得权，无行为能的当事人进行的人。其特点：1、权产生的基础特殊2、对象特殊3、人的范围特殊，范

19、围：未成年人的监护人；人的监护人法定人的权不应受到限制，因为全权。法定诉讼人在中与其所的当事人的地位基本相同，但法定人在性质上又不是当事人，而是人。法定权的取得依赖于监护权的取得，监护权消失，法定权也自然消失。三、委托人委托人，是指受当事人、法定人委托并以他们的名义在范围内进行民事活动的人。与法定人相比，主要有以下特点：1、人基于委托人的而产生2、事项和限，除法律有特别规定外，一般由委托人决定3、人和被人觉有行为能力委托人的范围：1、律师2、当事人的近亲属3、当事人推荐的人4、经的其他公民委托权是基于委托人的而发生的。向提交由委托人签名或盖章的委托书，是受托人取得委托权的法定方式。导致委托权消

20、灭的有：1、终结2、人丧失行为能力或3、被人4、委托人解除委托或人辞却委托第六章 多数当事人第一节 共同一、 共同概述共同是指当事人一方或者双方为两人以上（含两人）的。在民事理论中，为两人以上的共同为积极的共同，为两人以上的共同为消极的共同。共同的特征：1、 当事人一方或双方为两人以上2、 一方或双方为两人以上的当事人在同一程序中进行根据共同人之间对标的的关系，分为普通共同和必要共同。二、 必要共同必要共同，是指当事人一方或双方为两人以上，具有同一诉讼标的必须合并并在裁判中对标的合一确定的共同诉讼。特征：1、当事人一方或双方为两人以上2、标的具有同一性3、共同人必须共同参加4、共同人行为具有一

21、致性5、必须合并、合一类型：1、权利义务共同型必要共同2、共同型必要共同必要共同人的内部关系：1、必要共同人的牵连性2、必要共同人的性三、 普通共同普通共同，又称为一般共同，是指当事人一方或者双方为两人以上个，其标的是同一种类，经当事人同意，认为可以合并而将其合并的共同。与必要共同相比，普通共同具有以下特征：1、普通共同的标的是同一种类。这是最基本的区别。2、普通共同中各共同人与对方当事人之间一定存在两个以上的请求3、普通共同是一种可分之诉普通共同要件：1、有两个以上属于同一种类的标的2、同属于以管辖，适用同一程序3、符合合并的目的4、认为可以合并，当事人也同意合并普通共同与必要共同的共同点：

22、二者都是当事人一方或者双方各位二人以上，同时两者都是全体共同人必须出庭参加诉讼，都在同一程序中合并处理多数当事人之间的民事争议。普通共同人的内部关系：1、普通共同人的性2、普通共同人的牵连性第二节代表人一、代表人制度概述代表人，是指为了便于进行，有人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施行为的人。代表人制度是我事法为了适应现代民事纠纷群体化而建立的一种独特的群体制度。代表人制与共同制度共性：利用同一程序解决多数人。区别：1、主体的内涵不同2、行为的效力不同3、裁判的效力不同代表人制与人制度共性：通过他人行使权利、履行义务。区别：1、地位不同2、参加的目的不同3、产生的根据不同4、行为的后果

23、不同代表人制度的价值：1、完善主体制度，扩大司法解决纠纷的功能2、充分体现民诉法“两便”原则，实现效益二、代表人代表人的基本条件：1、代表人是本案的当事人2、代表人具有行为能力3、代表人具有于进行到该相适应的能力4、须能善意地履行代表人的职责在多数人中，代表人的权限相当于未被授予处分实体权利的人。三、代表人种类1、人数确定的代表人，是指由时人数已经确定的共同人推选出代表人，代替全体共同人参加的代表人。2、人数不确定的代表人，是指时如果共同人的人数不能确定，则由向登记的权利人推选出代表人，代替全体共同人参加的代表人。第三节第三人一、第三人的含义和特征第三人是指对和所争议的标的认为有的请求权，或者

24、虽没有的请求权，但的处理结果与其法律上的利害关系，而参加到正在进行的中的人。特征：1、具有的请求2、必须在开始后，终结前参加3、第三人是与有利害关系的人二、有请求权的第三人有请求权的第三人，是指对他人之间的标的，不论全部或部分，以的实体权利的资格，提出请求参加的人。参加时必须具备的条件：1、对、之间争议的标的认为有全部或部分的独立请求权2、本诉正在进行3、以提出的方式参加有请求权的第三人在中的地位相当于，即以本诉的和作为的两面结构。有请求权的第三人参加的程序：1、参加时间。在本诉已经开始而尚未终结时介入，一般是在一审2、参加方式。有请求权的第三人应主动提讼3、有请求权的第三人撤诉有请求权的第三

25、人与必要共同人的区别：1、争议的标的不同2、争议的对象不一致3、参加的方式不同4、的地位不同5、行为的效力不同三、无请求权的第三人无请求权的第三人，十岁与已经进行的，就当事人之间的标的，虽没有的请求权利，但是处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护的利益参加到当事人一方进行的人无请求权的第三人参加的根据是处理结果同他有法律上的利害关系。无请求权的第三人的地位具有一定的从属性和相对的性。在一定情况下，无请求权的第三人还可以缺德与参加的当事人完全相同的地位。参加的程序：1、参加时间。在本溯已经开始而尚未终结之前参加，通常是在一审结束之前2、参加方式。可以申请，也可由通知3、无请求权的第三人的上诉

26、权第七章 主管与管辖第一节 民事主管一、 民事主管概述民事中的主管具有两方面的功能：1、划定在民事中的受案范围2、解决和其他机关、组织在解决民事纠纷上的分工和权限问题二、民事主管的标准以发生争议的实体是否属于民事关系为标准来划定民事主管范围的。三、民事主管范围我国主管的民事主要有以下几类：1、平等主体之间发生的权和人身权纠纷2、劳动关系发生的纠纷3、法律规定适用民事法解决的其他四、民事主管与其他机关组织处理争议的关系与调解委员会主管民事纠纷的关系：调解委员会是群众性自治组织，其任务是调解民间的一般民事纠纷，性质重要、情节复杂、影响的民事不属于调解委员会调解范围主管的民事的范围宽于调解委员会的范

27、围，但二者在受理纠纷的范围上有相当一部分是重合的。与仲裁机构的关系：1、的主管范围款于仲裁委员会主管的范围。2、对既属于仲裁委员会有属于主管的纠纷，具体由谁主管取决与当事人的选择与劳动争议仲裁委员会的关系：就对劳动争议主管的范围而言，与劳动争议仲裁委员会是相同的。但在序位上，劳动争议仲裁委员会主管优先于主管。与其他行政机关的关系：1、主管优先2、双方当事人均请求行政机关处理的，由行政机关处理。3、行政机关的处理行为属行政行为性质，当事人处理提讼的，属行政的主管范围。4、行政机关处理行为的非行政行为处理，当事人提讼的，不属于行政主管范围。5、当事人行政机关居间调解提讼的，属民事诉讼主管范围。6、

28、当事人行政机关仲裁裁决提讼的，是否属于民事主管范围，要依行政仲裁与民事关系而定。第二节 管辖概述一、管辖的概念和意义管辖，是指各级之间和同级之间受理的一审民事的分工和权限。意义：1、确定管辖可以使审判权得到落实，使顺利开始2、确定管辖有利于当事人行使权利3、确定管辖可以使明确受理第一审民事的分工和权限，防止因管辖权不明造成的推诿或者争抢4、确定管辖有利于对下级实行监督，督促下级严格执行民事法关于管辖的规定，纠正管辖管理受理的程序违法行为二、 确定管辖的原则我事法是依据以下原则来确定管辖的：1、便于当事人2、便于和执行裁判3、保证的公平审判4、保证各级工作负担的均衡5、确定性与灵活性相结合6、有

29、利于维护主权三、管辖恒定管辖恒定，是指确件的管辖权，以时为标准，时对享有管辖权的，不因确定管辖的事实在过程中发生变化而影响其管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。三、管辖的分类在法律上的分类：1、级别管辖2、地域管辖：（1）一般地域管辖（2）特殊地域管辖（3）专属地域管辖（4）共同管辖（5）选择管辖（6）协议管辖3、移送管辖4、指定管辖在理论上的分类：1、法定管辖和裁定管辖2、专属管辖和协议管辖3、共同管辖和合并管辖第三节 级别管辖一、级别管辖的概念级别管辖，是指按照一定标准，划分上下级之间受理第一审民事的分工和权限。二、确定级别管辖的标准1、的性质2、的繁简程度3、的影响范围三、各

30、级管辖的第一审民事大部分民事划归基层管辖。中级管辖的第一审民事：1、2、在本辖区内有影响的3、最高确定由中级管辖的高级：管辖在本辖区内有影响的第一审民事最高：1、在有影响的2、认为应当由本院的第四节 地域管辖一、地域管辖的概念地域管辖，是指按照各的辖区和民事的隶属关系来划分管辖。二、确定地域管辖的标准1、当事人的所在地（尤其是的住所地）与管辖区之间的2、标的、标的物或法律事实与法律管辖区之间的三、一般地域管辖一般地域管辖，是指以当事人的所在地与的隶属关系来确定管辖。我事法是以所在地管辖为原则，一所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。1、原则规定所在的管辖2、例外规定所在地管辖3、离婚管辖的特别

31、规定四、特殊地域管辖特殊地域管辖。又称特别管辖，通常指不是以住所地，而是以引讼的法律事实的所在地标的所在地范围标准确定的管辖。1、因合同纠纷提起的，有住所地或者合同履行地管辖2、因保险合同纠纷提起的，有住所地或者保险标的物所在地管辖3、因票据纠纷提起的，由票据支付地或住所地管辖4、因铁路、公路、水上、航空和合同纠纷提起的诉讼，由始发地、目的地或住所地管辖5、因行为提起的，由行为地或者住所地法院管辖6、因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿提起的，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地或者住所地管辖7、因船舶碰撞或者其他海损事故请求赔偿提起的，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、

32、加害船舶地或者住所地管辖8、因海难救助费用提起的，由救助地或被救船舶最先到达地管辖9、因共同海损提起的，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地管辖五、专属管辖专属管辖，是指法律规定某些特殊类型专门有特定管辖。1、因不动产纠纷提起的，专属不动产所在地管辖2、因港口作业发生纠纷提起的，专属港口所在地管辖3、因继承遗产纠纷提起的，由被继承人是住所地或主要遗产所在的管辖六、共同管辖与选择管辖共同管辖是从角度说，指规定两个以上的对某种诉讼都有管辖权。选择管辖是从当事人角度说，指当两个以上的对都有管辖权时，当事人可以选择其中一个提讼。七、协议管辖协议管辖又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事

33、纠纷发生之前或之后，以方式约定管辖。有明示协议管辖和默示协议管辖之分。选择管辖是以共同管辖的存在为基础的，协议管辖则是在公共管辖之外选择管辖：选择管辖是单方面的行为，无须取得同意，而协议管辖则是双方当事人共同的行为，以双方的合意为基础。第五节 裁定管辖裁定管辖是指依据的裁定确定管辖。1移送管辖移送管辖，是指在受理民事后，发现对并无管辖权，依法将移送给有管辖权的。必须同时具备以下条件：1、已经受理2、移送的对无管辖权3、受移送的对有管辖权2指定管辖指定管辖，指以裁定方式指定其下级对某一行使管辖权。适用于以下情况：1、受移送的认为对移送来的无管辖权2、有管辖权的由于特殊，不能行使管辖权3、通过协商

34、未能解决管辖争议3管辖权转移管辖权转移，是指依据的决定或同意，将的管辖权从原来有管辖权的转移至无管辖权的，使无管辖权的因此而取得管辖权。管辖权转移有两种情况：1、向上转移2、向下转移第六节 管辖权异议一、管辖权异议的概念管辖权异议，是指当事人向受诉提出的该院对无管辖权的主张。二、管辖权异议的条件1、提出异议的主体须是本案当事人2、管辖权异议的客体是第一审民事的管辖权3、提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间三、对管辖权异议的处理第八章 民事证据第一节 民事证据概述一、民事证据与民事证据材料证据是指能够证明民事真实情况的各种事实，也是认定有争议的事实的根据。证据材料，是指民事中当事人向提供的或者

35、依职权收集的用以证明事实的各种材料。二者：证据来源于证据材料，证据材料是证据的初始形态。区别：1、证据材料成为证据，需经过质证，还要经过的审核和认定。2、证据材料出现在中较早阶段，而证据则形成于中较后的阶段，至终结或评议阶段。二、民事证据的要件1、具有客观性2、具有关联性3、具有（2）民事证据的证据能力和证明力证据能力，是指一定的事实材料作为证据的法律上的资格，故又称证据资格。证据的证明力，是指证据证明事实的能力。在理论中可以把证据制度分为法定证据制度和自由心证证据制度。我事中实行的是以对证据的自由运用与为主，以受法律预置规定约束为辅的证据制度。（3）民事证据的作用1、证据是当事人维护民事权益

36、的2、证据是查明事实的3、证据是使裁判具有公的基础第二节 民事证据在理论上的分类一、本证和反证根据证据与证明责任的关系，可以把证据分证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任一方的当事人提出、用于证明待证事实的证据。反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实二提供的证据。二、直接证据和间接证据根据证据与待证事实之间的不同，可以分为直接证据和间接证据。直接证据能够单独证明真实，其证明力一般强于间接证据。间接证据虽然不能单独用来证明真实，但也具有重要的证明作用，一方面可以用来补充直接证据的效力，另一方面也可以在缺乏直接证据的情况下，运用多个间接证据，形成证据链条，证明事

37、实。三、原始证据和传来证据根据证据来源不同分为原始证据和传来证据。原始证据直接来源于事实过任何中间环节，其可靠性和证明力优于传来证据。第三节 民事证据的种类一、书证书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明事实的证据。其特点：1、 书证以其表达的思想内容证明事实2、 书证往往能够直接证明的主要事实3、 书证的真实性强，即使经过或变造，也易于发现分类：1、 公文书和私文书2、 处分行书证与性书证3、 普通书证和特别书证4、 原本、正本、副本、影印本、节录本书证的证据效力分为：1、形式上的证据效力2、实质上的证据效力二、物证物证是指以其形状、质量、规格、受损害的程度等来证明事实的物

38、品。其特点：1、可靠性较强2、稳定性较强3、需要结合举证人的说明发挥证明作用物证与书证的区别：1、物证是以其存在、外形、特征证明事实，书证是以文字或物品所记载的内容证明事实。2、法律对物证无形式上的特定要求，而书证则不同三、视听资料视听资料是指利用、电子计算机储存的资料和数据来证明事实的证据。一般包括资料、电脑储存的资料和电视监视资料三大类。特点：1、生动逼真2、不易制作，便于保管3、易于四、证人证言证人就事实向所作的陈诉被称为证人证言。特点：1、它是了解事实的人以言辞形式提供证明2、证人证言只包括证人就事实所作的陈述3、证人证言的真实性、可靠性受到多种因素的影响证人的权利：1、补充、更正权2

39、、获得保护权3、损失补偿权义务：1、出庭义务2、如实陈述的义务五、当事人的陈述当事人陈述是指当事人在中就与有关的事实，尤其是作为请求根据或反驳请求根据的事实，向所作的陈述。当事人陈述的显著特点是：实与虚同在，真与伪并存。对于当事人陈述，民事法中大体有两种例：1、将当事人陈述作为补充性的证据2、把当事人陈述作为证据之一我国基本上是采取后一种例。六、鉴定结论鉴定结论是指鉴定人运用专业知识、专门技术对中的专门性问题进行分析、鉴别、后作出的结论。鉴定主要包括文书鉴定、医学鉴定、工程质量鉴定、质量鉴定、会计鉴定等。鉴定人与证人的区别：1、是否需要专业知识不同2、了解事实的时间不同3、能否更换不同4、向提

40、供的信息不同与辅助人的区别辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对中的专门性问题进行执政的人。1、产生方式不同2、所起作用不同鉴定人的主利：1、了解情况权2、鉴定权3、请求权4、请求保护权主要义务：1、按时鉴定义务2、公正鉴定义务3、出庭义务七、勘验笔录勘验笔录是指审判在过程中对于争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录，是通过勘查、检验等方法形成的证据。八、电子证据电子证据是指以电子形式存在的，作为证据使用的一切材料以及派生物，是通过电子技术和设备而形成的证据。特点：1、储存在一定介质上2、须通过一定的电子设备来显现3、信息量大，速度快第

41、四节 证据保全一、证据保全的概念证据保全，是指在前或对证据前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以收集和固定保存的行为。二、证据保全的条件1、证据可能灭失或者在将来难以取得2、在开庭前进行三、证据保全的程序申请证据保全，有两种情况：1、在提讼的同时或受理后开庭前提出2、前就申请保全四、证据保全的方法第九章 民事中的证明第一节 证明对象一、 证明对象概述民事中的证明，是和当事人运用证据确件事实的活动。证明对象的确定是证明过程中的第一个环节，也是整个证明活动的开始。作为民事的证明对象应符合以下条件：1、该事实系当事人在中主张的事实2、该事实具有实体法或程序法的意义

42、3、双方当事人对该事实存有争议4、该事实处于真伪不明的状态二、证明对象的范围通常包括：1、实体法事实：（1）主要事实（法律要件事实）（2）间接事实（3）辅助事实2、程序法事实，也分为主要事实、间接事实和辅助事实三个层次3、国外法律和其他地方性、习惯三、无需证明的事实1、上自认的事实上自认是指一方当事人在中向承认对方当事人所主张的不利于的主要事实。其要件：（1）自认是当事人对事实的陈述，并且对能够直接引起法律效果发生的主要事实的陈述。（2）自认需在过程中作出，一般是在证据交换和过程中作出（3）与对方当事人对事实的陈述相一致（4）当事人所作的是对己不利的陈述分类：（1）完全自任和限制自认（2）明示

43、自认和默示自认（3）当事人自认和人自认2、众所周知的事实和自然规律及定理3、推定的事实4、预决的事实5、证明的事实第二节 证明责任一、证明责任概述关于证明责任含义的表述，大致有三种：1、行为责任说。2、双重含义说。3、败诉风险说。该说将证明责任定义为事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险证明责任的作用：1、引导在事实真伪不明的状态出裁判2、为当事人在中展开进攻和防御提供证据3、为指导当事人的证明活动提供证据4、为确定应由哪一方当事人首先提出证据提供证据5、为确定本证和反证提供证据6、为确定上自认提供证据7、为正确评价当事人的证明情况，以决定应要求哪一方当事人继续举证提供条件8、为的结果提供依

44、据二、证明责任的倒置证明责任的倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。真正实行证明责任倒置的：1、因新制造方法发明专利引起的专利2、因环境污染引起的损害赔偿3、物或者其他设施以及物撒谎概念股的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的4、因医疗过失致人损害的5、共同行为致人损害的三、推定与证明责任法律上的推定，是指法律规定应当从某一已知事实的存在作出与之相关的另一未知事实存在（或不存在）的假定。分为推论推定和直接推定。二者区别在于：1、是否依赖基础实施不同2、对证明责任的影响不同事实上的推定，是指依据

45、经验法则，从已知事实推断事实存在的假定。法律拟制与推定的区别：1、性质不同2、能否用反证不同3、对证明责任的影响不同四、间接反证与证明责任五、证明责任的适用适用证明责任作出裁判的条件：1、双方当事人对裁判上的要件事实存在着争议2、该争议事实需要证明3、已经为当事人举证提供了充分的程序的保障，已用尽了程序上的证明，在辩论终结后仍然不能就试试的真伪获得心证。举证时限的确定，分以下情形：1、实行证据交换时举证时限的确定2、不实行证据交换时举证时限的确定，分为：（1）指定（2）当事人协商确定重新指定举证期限是指指定举证期限后，因出现了特殊情形，为当事人重新制定举证期限。一般发生在第一次制定的举证期限届满之后。一、 质证质证是指当事人、人在的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。执政的主体是当事人和人。客体是进入程序的各种证据。内容是审查材料是否具备证据的特征。质证对于当事人来说，是维护自身合法利益的一种；对于来说，既是将证据材料转化的一个必经环节，也是核