关于-统一合同法制订中若干疑难问题探讨

1、-统一合同法制订中的假设干疑难问题探讨王利明 中国人民大学法学院 教授博士生导师合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最根本的法律规则。自1981年我国"经济合同法"公布以来，立法机关先后制定了"涉外经济合同法"和"技术合同法"，从而形成"三足鼎立"的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，1986年"民法通则"的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行"三足鼎立"的合同立法，彼此间

2、存在着容重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规合同关系的一些最根本的规则和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济开展和法治建立的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部统一的合同法，使"三足鼎立"的合同立法趋于统一和完善。1 笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中，结合有关学说和司法实践，曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进展了思考，现将局部不成熟的想法发表于此，以求教于读者诸君。一、关于合同的概念合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得*种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规对象和容。换言之，鉴于合同

3、已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么"它应当包括哪些合同、规哪些合同关系"目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为容的协议。换言之，只要是当事人之间达成确实定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，"合同(契约)是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务

4、关系意思表示一致的法律行为"。2 因此，但凡以确定民事权利和义务为容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，"民法通则"第85条关于"合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议"的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的"民事关系"应仅指债权债务关系。因为"民法通则"将合同规定在"债权"一节，且明定合同为发生债的原因(第84条);我国民法不成认有所谓"物权行为&qu

5、ot;在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。3因此合同只能是债权合同。4我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。5正如马克思所指出的， "这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式"。6 所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进展的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，则反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的

6、合同的畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规对象和容，统一合同法也将成为无所不包的、容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。最狭义的合同概念将合同视为民法的畴，这无疑是正确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规对象，并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。由于这些合同旨在设立

7、、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不成认物权合同的概念，但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。7 假设因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法调整，显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同法的调整。第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。早在1892年，德国学者孔兹(Kun-ze)就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双方法律行为称为契约，而共同行为(如合伙合同)则称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。8我们认为，合伙合

8、同、 联营合同等不同于一般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济生活的开展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳入合同法的调整围，就必须扩大民事合同的涵及合同法的适用围，而不能将合同仅限于债权合同的畴。多年来，我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则(已被实践证明是可行的、必需的)，足以说明了这一问题。总之，我们认为，"民法通则"第58条关于"合同是当事人之间设立、变更、终止民事

9、关系的协议"的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为容的协议纳入统一合同法规的对象之中。二、关于合同自由原则所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最根本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性方案的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以方案原则为主，合同自由原则根本上被

10、摒弃。1981年的"经济合同法"虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家方案，或承受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正表达合同自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只成认自愿和协商一致原则，而不成认合同自由原则。9我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分表达在各种合同法律制度和规之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管表达了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部容。合同自由不仅仅表达在合同的订立方面，而且还应当表达在合同的容和形式确实定、合同的变更和解除

11、，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项根本原则"我们认为，确立合同自由原则是稳固改革成果，开展市场经济的根本需要。改革以来，随着指令性方案的适用围的缩小，企业自主权的扩大，当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法机关修改原"经济合同法"，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。例如，修改后的"经济合同法"对原"经济合同法"涉及方案的10个条文删除了大局部条文中关于方案的规定，仅保存2 条关于方案的规定。尤其是将原来的第四条关于"订立经

12、济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和方案的要求"改为"订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规"，将原第七条关于"违反法律和国家政策、方案的合同"为无效合同的规定改为"违反法律、行政法规的合同"为无效合同。这就意味着，我国合同法已不再将方案原则作为其根本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预，修改后的"经济合同法"也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见，"经济合同法"修改的根本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和开展市场经济所必须的。开展市场经济的

13、前提是尊重市场主体所应享有的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性越强，则交易将越活泼，市场也将随之得到开展，社会财富也将因此而增长。所以，合同自由是市场经济条件下交易关系开展的根底和必备条件，而以调整交易关系为主要容的合同法当然应以此作为其最根本的原则。可以这样说， 检验统一的合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准在于是否在容上确认了合同自由原则。合同自由作为合同法上一项最根本的原则，应该在整个合同法规和制度中得到表达，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同的行政管

14、理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监视检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干预当事人的合同自由。第二，在合同容确实定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备*些条款(如违约责任条款等)，便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式确实定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同容，或者双方都成认合同关系及其容的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定

15、合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。三、关于合同的相对性与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性规则。所谓合同相对性，在大陆法常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同

16、提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承当合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主合同上的权利。统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则，这是一个值得探讨的问题。许多学者对这一规则的重要性提出了疑心，因为这一规则已经受到许多限制。一方面，由于债的保全制度的设立，使合同关系产生了对外效力，能够使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面，随着现代产品责任的开展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人(如产品使用人、占有人等)承当担

17、保义务和责任。如德国法中的"附保护第三人的契约"、法国法中的"直接诉权"制度、美国法中的"担保责任"的，都已突破了合同相对性规则。则，合同相对性作为一项重要规则是否有必要在合同法中予以确认，确实值得探讨。我们认为，合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的，作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。合同债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此根底上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性

18、规则，而物权法中的登记制度，物上请求权等制度是建立在物权的绝对性根底上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及在体系。尤其应当看到，合同债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有"社会典型公开性"(Sozia-loypisch offenkundig keig)， 尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同权利人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权是在对物权

19、等绝对权的保证根底上，形成了自身的容和体系。如果否认合同相对性将对民法的在体系构成威胁。从我国司法实践来看，确有必要强调合同相对性规则。目前，在许多涉及到第三人的合同案件中，合同相对性规则常常未得到严格遵守。例如，*些地方法院因受地方保护主义影响，为保护本地当事人的利益，责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其代替债务人履行债务或承当违约责任。所以强调合同相对性规则，对于司法实践中正确确定责任主体，依法处理合同纠纷，十分必要。我们认为，在统一合同法中确认合同相对性，首先应当认识到合同相对性规则作为合同法的重要容，在整个合同法中均应得到表达，从这一意义

20、上说，合同相对性乃是合同法的一项重要原则。然而，由于合同相对性并不是一种抽象的准则，而是规交易活动的极为重要的具体的行为准则，从而与原则又有区别。则，统一合同法应确立哪些具体的合同相对性规则"我们认为至少应当包括以下规则：第一，除法律另有规定外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求和诉讼。第二，除法律或合同另有规定外，合同当事人以外的任何第三人不能主合同上的权利。第三，任何合同当事人未征得第三人的同意，不得为其设定合同上的义务。第四，合同中的债务人应对其法定代理人或辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行

21、为负责。第五，在因第三人的行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下，债务人仍应首先向债权人承当违约责任，然后再向第三人追偿。第六，债务人只能向债权人承当违约责任，而不应向国家或第三人承当违约责任。第七，除法律和合同另有规定外，第三人代替债务人履行债务，因第三人的过错造成债务不履行或不适当履行，仍应由债务人向债权人承当违约责任。四、关于合同正义原则制定一部21世纪的统一合同法，不仅仅应适应市场经济的开展需要，确认合同自由原则，同时，也应根据合同法的开展趋势，在借鉴兴旺国家和地区的先进的立法经历和判例学说的根底上，确认合同正义原则。所谓合同正义，又称为契约正义，按照王泽鉴先生的观点，契约正义系

22、属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具等值性。10这一观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念，虽不无道理，但对合同正义的容的理解未免过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中表达，因此，它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括其它方面的容。正如美国著名的哲学家罗尔斯所指出的，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。11所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的根底上缔约和履约，合同的容应表达公平和老实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。合同正义原则本身是对合同自由原则的一种限制。按照18至19

23、世纪理性哲学的观点，合同自由本身意味着正义或公正。换言之，自由意志可以自然导向公正。然而，自本世纪以来，合同自由原则在实践中并未能充分表达合同正义的要求，这一原则要求充分尊重当事人的意志，而不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从而产生了许多不公正现象，如许多垄断组织和大公司借助于标准合同损害经济上处于弱者地位的消费者利益，企业主(雇主)常常利用其优越地位强迫雇员承受苛刻的条件。可见，合同自由原则需要通过合同正义原则加以限制，才能发挥合同自由原则的应有作用。维护合同正义本质上也是交易关系本质需要在法律上的反映。商品交换是等量劳动的交换，由于价值规律的作用，民事主体在从事商

24、品交换活动中，应该是平等的、互利的，当其财产利益受到损害时，应当得到同等价值的补偿。我国统一合同法确认合同正义原则，就是要保障合同表达出公平、等价有偿、老实信用的要求。同时，维护合同正义也旨在协调不同的交易者之间的利益冲突，协调交易者的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，协调生产者和消费者之间的利益冲突，从而维护交易的正常秩序。我们认为，统一合同法对合同正义原则确实认和维护应具体表达在如下几个方面：第一，对标准合同的成立、生效、解释等规则作出明确规定，从而对标准合同的运用实行监控，防止经济实力强大的一方或处于经济上垄断地位的一方利用标准合同损害经济上弱小的广阔消费者和顾客的利益。许多国家立法都

25、规定标准合同条款的制订人应将合同容以各种方式提请相对人注意，对标准合同应作不利于条款制作人的解释等，这些规则是值得借鉴的。第二，对免责条款的运用应作出规。从实践来看，免责条款极易被一些经济实力强大的，或订约时处于优越地位的一方所利用，成为其不公正地免除其责任并损害另一方利益的工具。统一合同法中应明确规定负责条款的有效条件及解释等规则，从而保障免责条款的公正性。第三，制止滥用权利。依据老实信用的要求，制止滥用权利的规则不仅仅应适用于物权法等领域，而且在合同法中也应得到表达，从而防止当事人一方利用经济上的强制，生活上的迫切需要及各种附属关系等，而滥用合同自由。第四，维护等价和公平原则。统一合同法应

26、在可撤销合同中确认显失公平的合同可被撤销的规则。当然对显失公平的构成要件和判断标准应有明确的规定，防止这一规则在适用中被任意解释。这里也涉及到统一合同法是否应当确认对价的规则问题。我们认为，统一合同法原则上应要求当事人遵守等价有偿的原则，但不宜要求双方所承当的履行义务在经济上具有相当的价值。因为当事人双方之间的履行和对待履行不可能在客观上完全等值，对价问题在很大程度上应根据当事人的意志来决定。当事人从合同中享受的权利与其所承当的义务及双方之间的履行和对待履行在经济上大致相当，就足以认为客观上是等价的。同时，从主观上看，即使一方对另一方付出的代价是低廉的，如果当事人自愿承受，也是一种对价。因此，

27、对价的标准在很多情况下可由当事人自己决定，当然，统一合同法应当要求当事人遵守等价和公平原则，以防止出现显失公平现象。五、关于合同的成立与合同的生效所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成协议，所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。我国"经济合同法"第9 条规定："当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立"，从外表上看，这一规定将合同的成立问题单独作出规定，从而使合同的成立与生效作出了区分。实际上并非如此，该法第6 条规定："经济合同法依法成立，即具有法律约束

28、力"，这就意味着合同的成立合同的生效是不区分的。从我国司法实践来看，根本上没有区分合同的成立和生效问题，则，统一合同法中是否应区分合同的成立和生效，确实值得探讨。应当看到，合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的，因为当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要求合同应当对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等同于一纸空文，当事人也就失去了订约的目的，所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律约束力，确没有区分合同成立和生效的必要。然而，这并不意味着合同的成立和生效是两个完全一样的概念。我们认为，

29、合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味着合同订立过程的完成，当事人就合同的主要条款已达成合意。但是合同的成立只是解决了合同是否存在的问题，并未解决合同生效的问题。已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。换言之，合同的生效制度表达了国家对当事人已经达成的合意的评价问题，据此可以说，合同的成立主要表现了当事人的意志，表达了合同自由原则，而合同生效制度则表达了国家对合同关系的肯定或否认的评价，反映了国家对合同关系的干预。12区分合同的成立和生效的现实意义在于：第一，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要表达了当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏

30、或不明确，而当事人又不否认合同的存在的情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体容。这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓励交易，尊重当事人意志的需要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。然而，由于合同生效制度表达了国家对合同容的评价和干预问题，如果合同的容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促成合同生效，相反，只能依据合同生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷，而主要不在于弥补合同效力缺乏的问题。第二，从法律后果上看，合同的不成

31、立和无效产生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，则，有过失的一方当事人则应根据违约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已承受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反了国家意志，所以无效合同不仅仅要产生民事责任(如缔约过失责任、返还不当得利责任)，而且将可能引起行政责任，甚至刑事责任。正式基于此点原因，我们认为，我国司法实践常常将合同不成立当作合同无效对待，这是不妥当的。第三，从合同的形式要件方面来看，区分合同成立与生效是十分重要

32、的。我国许多法律都规定了合同的形式要件问题，如"经济合同法"第3条规定："经济合同除即时清结者外，应当采取书面形式"， "涉外经济合同法"第7 条规定："当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立"。这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求，学术具有各种不同的看法。我们认为，对此应作具体分析，如果依据合同的性质和法律的规定，必须采取书面形式，合同才能成立，则不采取这种形式，合同将不能成立。如果形式要件只是影响到合同的效力问题，则不符合合同形式要件的规定，将导致已经成立的合同不能生效。第四，从国家主动干

33、预方面来看。对于许多无效合同因为其容具有非法性，违反了法律的强行性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主合同无效，国家也应当主动干预。但是对合同不成立的问题，因其主要涉及到当事人的合意问题，而不完全涉及到合同容的合法性和真实性问题。所以，即便合同的容不完备、条件不明确，但当事人自愿承受此种合同关系，则也认为这种合同已成立，国家不应当也无必要进展主动干预。六、关于合同订立的根本规则确实定合同订立制度包含了许多直接规交易过程的规则，但其中最重要的规则是有关确定承诺生效时间的规则，在这方面两大法系采取了截然不同的观点。根据大陆法，承诺的意思表示于到达要约人所支配的围生效，此时合同亦宣告成立，此种观点称

34、为到达主义或送信主义。如德国民法典第130条规定：在相对人以非对话方式向其为意思表示时， 意思表示以通知到相对人时发生效力。英美法则认为，承诺的意思以、电报表示者，除非要约人和承诺人另有约定，否则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力。这一规则称为送信主义或发信主义，在美国常被为"信筒规则(Mailbo* Rule)"。两种规则的主要区别在于确定合同成立的时间的标准不同。根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的原因，而导致承诺通知的丧失或延误，一律由承诺人承当相应后果。同时因承诺通知的丧失或延误，承诺通知也

35、不生效。但是根据送信主义，一旦承诺人承诺信件丢进邮筒或把承诺的电报稿交给了邮电局，则承诺生效。不管要约人是否收到，都应受到承诺拘束。13至于承诺的通知，因邮局或电报局的原因而发生丧失或延误，则应由要约人负责。由于这一区别，也决定了在承诺的撤回方面的区别。这就是说，根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回其承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时到达于要约人，则撤回有效。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送以后就已生效(如承诺人一旦将承诺的信件丢进邮筒，承诺就已生效)，承诺人不可能撤回其承诺。14比拟两大法系的规则，可见它们是各有利弊的。根据英美法的规则，承诺人一旦将承诺信件丢进信筒或将承诺的电

36、报稿交给电信局，合同便已成立，这样合同成立的时间比根据送达主义而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速达成。同时，这一规则可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧，甚至损害要约人的利益。然而根据这一规则，要约人在未能实际控制、不能了解承诺容的情况下，就要受承诺的拘束，特别是要对承诺的丧失或延误承当责任，这对于要约人未免过于苛刻，且不利于维护交易的平安。而大陆法的规则正好克制了这一缺陷。不过，根据到达主义，承诺人确实可以在发出承诺信件之后，利用市场行情和物价的变化，而从事投机行为，如发出承诺信件之后，见市场价格上涨，又向要约人发出电报，撤回承诺，可见到达主义

37、也存在弊端。我国统一合同法在合同的订立制度中，终究应采纳哪一种观点，值得研究。我们认为，对这两种观点作出选择，是确定合同订立制度的根本容和体系首先要解决的问题。因为确定承诺生效时间的标准与要约和承诺的根本概念和性质等都有密切的联系。我们认为，我国统一合同法应采用大陆法的规则。其理由在于：第一，我国传统上属于大陆法系，在要约、承诺的概念和根本理论方面，主要采纳了大陆法系的传统规则，而并没有借鉴英美法的经历。例如，英美法的送信主义与英美法采用将一般要约视为虚盘的概念有关。也就是说，英美法认为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。这对要约人的拘束是很少的。因此，英美法对承诺生效时间采取送信

38、主义，目的是以此来平衡要约人与受要约人之间的利益关系。15而我国司法实践一向坚持要约之拘束力，制止要约人违反要约的规定而随意撤回要约。这显然采纳了大陆法的要约概念，据此也必须采用到达主义，而不是送信主义才能够有效平衡要约人与受要约人之间的利益。第二，我国国合同立法虽然未对到达主义作出明确规定，但有关规定也表达了到达主义的容。例如，1984年"工矿产品供销合同条例"第42条："本条例所指日期，除已有明确规定者外，凡直接送达的，以收件人签收日期为准;邮寄送达的，以邮局挂号回执注明的收件日期为准"。第三，"联合国国际货物销售合同公约"第18

39、条第2 款规定："承受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间，如未规定时间，在一段合理时间，未曾送达发价人，承受就成为无效"。鉴于我国已参加该公约，而该公约又采取了到达主义的规定，因此统一合同法中采纳到达主义是十分必要的。一旦确立了到达主义的规则，则与到达主义密切联系在一起的有关要约和承诺的规则，如要约人不得违反要约的规定而随意撤回要约等，也应当相应地被采纳。至于有一些与到达主义没有密切联系的规则，即便为英美法所广泛采用，只要是合理的，也可以为我国统一合同法所借鉴。例如，在承诺改变了要约的非实质性容，要约人未及时表示反对的情况下，应认为

40、承诺已经生效。这一规则尽管已为英美法所采用，16但因其有利于鼓励交易、促进交易的迅速达成，且与送信主义无直接联系，因此可以为我国立法所借鉴。七、关于无效合同的围所谓无效合同，是相对有效合同而言，它是指合同虽然已经成立，但因欠缺法律的有效要件，当事人的意思表示不能发生法律行为效力的合同。关于无效合同的围，我国"民法通则"第58条列举了以下几种，即：(1)无民事行为能力人所订立的合同;(2)限制民事行为能力人依法不能订立的合同;(3)当事人一方具有欺诈、 胁迫和乘人之危的合同;(4)双方恶意串通的合同;(5)违反法律或者社会公益的合同;(6)违反国家指令性方案的合同;(7)以合

41、法形式掩盖非法目的的合同。我国现行"经济合同法"第七条第三款规定，代理人超越权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。从这些规定来看，我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，即扩大了无效合同的围，将一些可撤销的合同(如受胁迫、欺诈等意思表示不真实的合同)规定为无效合同，同时将一些效力待定的合同(如限制行为能力人未经允许而订立的合同)也规定为无效合同。可见，我国现行合同立法所规定的无效合同的围是较宽的。统一合同法关于无效合同确实定，是应当继续沿用现行立法的规定，还是应当重新确定无效合同的围，确实是值得研讨的重大问题。应当看到，现行立法扩大无

42、效合同的围强调了国家对合同的干预以及对一些不法行为(如欺诈、胁迫等)的行为人的制裁。然而，由于对无效合同的围规定的过宽，使一些不应当作为无效的合同也作为无效合同对待，尤其是法院在实践中不适当地扩大无效合同的围，以至于实践中无效合同的数量已到达惊人程度。据学者统计，无效合同约占合同总量的10%至15%。17这些状况确已产生了一些不应有的消极作用，具体表现在：第一，造成财产不必要的损失和浪费。因为合同一旦被确认无效以后，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅是意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且因为这种相互返还

43、还将会增加不必要的返还费用，从而造成财产的损失和浪费。第二，不利于尊重和保护当事人的意志和利益。对于因欺诈、胁迫而订立的合同，尽管也具有一定程度的性，但主要是意思表示不真实的问题，从尊重受害人的利益和维护交易平安出发，应将此类合同作为可撤销的合同对待，由受害人自己去撤销的要求。如当事人不愿意提出撤销的要求，则法律应当尊重受害人的请求，而不必加以干预。第三，不利于鼓励交易。合同法的重要目标在于尽可能地促成交易，而不是消灭交易，只有促进交易，才能促进社会财富的增长和经济的开展，而过多的宣告合同无效，将导致一些本来不应当被消灭的交易被消灭，从而不符合鼓励交易的原则。正式由于上述原因，我们认为现行立法

44、关于无效合同的规定应作出适当的修改。修改的目标应当是明确界定无效合同的容，适当缩小无效合同的围，从而消除无效合同制度所产生的消极作用。我们认为，无效合同的围原则上应限定在违反法律和公共利益的合同之。所谓违反法律是指违反了现行法律、行政法规的制止性规定。对于违反非制止性规定及一般行政管理规定的合同，不应宣告合同无效。18在实践中存在的将违反任何"红头文件"的合同均作为无效合同对待的作法是极不妥当的。因为将各个地方所制订的各种文件均作为确认合同效力所依据的法律法规来对待，"势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。"

45、19所谓违反公共利益的合同，是指违反社会公共秩序、善良风俗的合同，如违反公共道德和伦理观念，限制人身自由和有损人格等方面的合同。一般认为，躲避法律当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。如果将无效合同的围限定在违反法律或公共利益的合同之，则应当将效力待定的合同从无效合同中别离出来，形成为一种特殊的类型。所谓效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但其效力能否发生，尚未确定，须经有权利人表示成认，始可生效。20一般认为，效力待定的合同主要有如下几种：一是限制行为能力人依法不得独立订立的合同，此类合同必须经过法定代理人的成认才能生效。二是无权代理人以本人的名义而订立的合同，必

46、须经过被代理人的追认才能生效。三是无权利人擅自处分他人的财产或权利，须经权利人的成认才能生效。效力待定的合同与无效合同的区别主要表现在：效力待定的合同虽欠缺法律关于合同的生效要件，但经过权利人的追认可以生效，在追认之前，合同的效力处于待定状态。效力待定不仅保护权利人的利益，而且兼顾了相对人的利益。而无效合同因其具有性，所以是自始无效的，不能经过任何人的追认而生效、无效合同不因当事人的追认而发生法律效力是它与效力待定合同的根本区别。正确认定无效合同的围还应当将无效合同与可撤销的合同区分开来。有关这个问题，我们将在下文阐述。八、关于可撤销合同的围所谓可撤销合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不

47、真实，因此经利害关系人的请求可撤销该合同，使其已发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤销的合同畴，而根据我国"民法通则"第59条的规定，在行为人对行为容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人请求，撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。可见，我国民法仅将两类意思表示不真实的行为规定为可撤销的合同，而将其它的一些意思表示不真实的合同(如欺诈、胁迫等)均作为无效合同对待。这一规定是否合理，值得研究。在统一合同法的制定中，关于欺诈、胁迫合同是否应作为可撤销合同，存在着如下两种不同的观点：一是可撤销的合同说。此种观点认为，欺诈、胁迫合同

48、应属于可撤销的合同。因为在欺诈、胁迫的情况下，主要是意思表示不真实的问题，或者说存在着瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味着表意人的意志是不自由的，为了充分维护表意人的意志自由，同时对实施欺诈、胁迫行为的一方施加不利的后果，法律应赋予受到欺诈、胁迫的一方以撤销权，将瑕疵意思表示的效力的决定权交给被欺诈人、被胁迫人，使其能审时度势，充分考虑到其利害得失以后，作出是否使合同撤销的决定。21二是无效合同说。此种观点认为欺诈、胁迫合同属于无效合同。我国"民法通则"第58条对此作出了规定，统一合同法乃应继续采用"民法通则"的规定。其主要根据在于：一方面，由于许多欺诈

49、、胁迫行为不仅造成了当事人利益的损害，而且也危害了社会经济秩序。因此为了维护社会经济秩序，在欺诈、胁迫的情况下，不管被欺诈的一方是否要求使合同无效，有关国家机关和司法机关应当作出干预。另一方面，在欺诈、胁迫的情况下，仅仅使不法行为人承当返还财产、赔偿损失的责任，虽然能使受害一方的损失得到补偿，但并没有对欺诈、胁迫的一方实行惩罚性的判裁，从而难以制止欺诈、胁迫行为。如果将其作为无效合同对待，则可以为不法行为人承当除民事责任以外的行政责任提供依据。比拟上述两种观点，我们认为第一种观点更为合理。其根据在于：第一，这一观点充分尊重了受害人的自主自愿。在实践中，欺诈、胁迫的合同是极为复杂的，并非任何欺诈

50、、胁迫行为都会造成对受害人的重大损失，在*些情况下，受害人虽遭受了欺诈和胁迫，但因其所蒙受的损害是轻微的，对方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意承受合同的约束。如果将欺诈、胁迫合同一概作为无效合同对待，无论受害人是否愿意，都要宣告合同无效，则不能充分地尊重受害人的意愿。第二，将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，由受害人自己决定是否撤销合同，并由法院或仲裁机构最终决定是否撤销合同，这既表达了国家对合同关系的干预，也兼顾了受害人的利益。尤其应当看到，由于将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，则在这种合同未被撤销以前，仍然是有效的，当事人仍然应当受到合同关系的约束，这就可以防止一方借口受到欺

51、诈或胁迫而拒不履行合同。第三，将欺诈或胁迫合同作为可撤销合同对待，也有利于维护善意第三人的利益。因为如果欺诈、胁迫合同属于可撤销合同，则这种合同的撤销不能对抗善意第三人。如果一方在将其因欺诈、胁迫所取得的财产转让给第三人时，假设第三人取得财产是出于善意的，则受欺诈、胁迫人不得以合同已经撤销来对抗第三人。第四，可撤销的合同常常是与合同的变更联系在一起的。我国"民法通则"第59条将可撤销的合同称为"变更或者撤销"的合同，允许当事人既可以主变更，又可以主撤销。由于合同的变更是指在维护原合同效力的情况下，对原合同关系作*种修改或补充。合同的变更仅影响到合同的局部

52、容，而不导致合同的消灭，所以法律对可撤销的合同允许当事人既可以撤销又可以变更合同，这不仅使当事人享有了选择是否维护合同关系的权利，而且在当事人选择了变更合同而不是撤销合同的情况下，对稳定合同关系、鼓励交易是十分有利的。而对于无效合同来说，当事人不存在着选择变更合同的可能性。从鼓励交易并尽量减少因撤销合同、返还财产所造成的财产损失和浪费出发，我们认为，如果撤销权人仅提出变更合同而未提出撤销合同的请求，则法院或仲裁机构不应撤销合同。如果撤销权人已提出撤销合同，而变更合同已足以维护其利益且不违反法律和社会公共利益，我们认为，法院和仲裁机构可以不撤销合同，而仅作出变更合同条款的决定。总之，我们认为，欺

53、诈、胁迫的合同仍然属于意思表示不真实的合同，统一合同法应将其作为可撤销的合同对待。九、关于显失公平的合同所谓显失公平的合同，是指一方在紧迫或缺乏经历的情况下，而订立的明显对自己有重大不利的合同。我国"民法通则"第59条规定，民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。多年来，由于显失公平制度在适用中缺乏合理的构成要件，以至于使这一规定弹性极强。在实践中许多本不应属于显失公平的合同都作为可撤销合同对待，从而，显得极不合理。据此许多学者认为，显失公平的规定弊大利小，应予取消，其主要根据是：第一，显失公平的标准非常抽象，不易于为审判人员掌握与操作，从

54、而导致了执法上的不统一，甚至造成了被滥用的现象。第二，不利于维护交易平安和经济秩序。许多当事人因交易不成功都以显失公平为由要求撤销合同，从而助长了轻率马虎地订立合同的行为，也不利于交易秩序的稳定。第三，要求任何交易结果对当事人都是公平的，是不可能做到的，法律只能规定公平的交易条件，而不能保证交易结果的公平。22在统一合同法制订中，也有许多学者认为，不应采纳显失公平的概念。我们认为，统一合同法规定显失公平制度仍然是非常必要的。从实践来看，显失公平制度在适用中所出现的问题，诸如标准过于抽象，难以被掌握与操作，显失公平的适用围过于广泛等，都是因为在法律上未确定具体可行的显失公平的认定标准所造成的，而

55、并不是因为显失公平的合同本身不应被撤销。所以，认为民法通则第59条的规定应予取消的观点是不妥当的。事实上，从法律上确认显失公平的合同应予撤销，对保证交易的公正性和保护消费者利益，防止一方利用其优势或到用对方没有经历而损害对方的利益等都具有重要意义。当然，为了使显失公平制度发挥其应有的作用，迫切需要在法律上完善显失公平的构成条件。关于显失公平的构成要件，在学术界有不同的看法，目前大多数学者主，显失公平的构成要件是单一的，即客观上当事人之间存在着利益不均衡。而认定显失公平则仅应考虑此种客观的不平衡。由于显失公平仅考虑结果，从而免除了受害人就显失公平的发生原因进展举证的负担，保证了民法公平、等价有偿

56、根本原则在实践中的贯彻和运用。23我们认为，这一观点是值得商榷的。首先，考察合同是否构成显失公平而应当被撤销，不仅要考察结果是否构成显失公平，而且应当寻找造成显失公平的原因。如果是因为欺诈、乘人之危等行为造成的，则仍然属于欺诈、乘人之危等合同畴。而显失公平则是除欺诈、乘人之危等合同以外的其他合同。如果不考察引起显失公平的原因，则由于欺诈、乘人之危、重大误解等都可能引起显失公平的后果，而很难使显失公平与其他的行为相区别。其次，如果仅仅考虑结果是否公平，是不符交易的性质和需求的。因为，在市场交易活动中，任何当事人从事*种交易活动，都应当承当交易风险，交易的盈亏赔赚是正常的交易现象，法律绝不可能也不

57、应当保证每个交易当事人都获得利益，否则就不可能有交易。如果*人在实施一项不成功的交易以后，便以结果对其不利、显失公平为由，要求撤销已经订立已经履行的合同，这不仅使交易的另一方为交易不成功的一方承当了交易风险，而且必然会引起经济秩序的紊乱。第三，如果仅考虑结果是否公平，必将导致大量的合同都按显失公平处理，这不仅将使许多不应当被撤销的合同被撤销，而且也会根本违背显失公平制度所设立的目的。我们认为，显失公平的构成要件应包括两个方面，一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡;二是主观要件，即一方成心利用其优势或另一方的轻率、无经历等订立了显失公平的合同。只有将主、客观要件结合起来，才能正确认定显失

58、公平问题。关于显失公平和情势变更的关系，也是一个值得探讨的问题。所谓情势变更，就是指在合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使合同不能履行或即使履行会显失公平，因此根据老实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。从法律上看，情势变更与显失公平有着密切的联系。因为情势变更通常是在发生了一定的情势变更以后，造成当事人之间的利益不平衡，如果仍按原合同履行将显失公平，这就需要确认合同的变更和解除问题。目前，由于我国现行立法缺乏对情势变更的规定，特别是缺乏对这一制度的限制性规定，有些地方的法院在适用这一原则时，将当事人本应承当的一些合理的交易风险，如市场价格的轻微波动、销售行情的变化等

59、都作为情势变更来处理，这就极不利于维持合同的效力。我们认为，统一合同法中对情势变更原则作出规定是十分必要的。在统一合同法尚未对此作出规定以前，可以通过扩大显失公平制度的适用围，解决目前实践中因缺乏情势变更的规定所产生的问题。十、合同的变更与解除所谓合同变更，从广义上理解，是指合同的容和主体发生变化;从狭义上理解，仅指合同容的变更。由于我国立法和民法理论通常将主体的变更称为合同的移转，将合同的变更主要限于容的变更。所以，合同的变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的容达成修改和补充的协议。一般认为，合同的解除，是指合同在有效成立以后，当具备解除合同的条件时，因当事人一方

60、或双方的意思表示，而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的变更和合同的解除常常是密切联系在一起的，两者存在着许多相似之处。表现在：第一，合同变更大多需经双方协商，而双方协商也正是合同解除的方法之一。第二，在发生不可抗力和一方严重违约的情况下，可以由当事人一方或双方享有变更或解除合同的权利。有一种观点认为，在此情况下，不仅产生法定解除权问题，而且产生法定的变更权。所谓变更权是指合同当事人一方在出现法定变更的条件时，经将变更合同的意思表示送达给另一方当事人，即可产生变更合同的权利。在发生不可抗力阻碍合同履行的情况下，当事人一方或双方有权变更合同。我们认为，此种看法有一定道理。但是对此应作具体分析。毫无疑问，不可抗力可以产生变更的权利，而在违约发生以后，只是使一方享有补救的权利，而不能产生变更权。所以不能笼笼地说经济合同法第26条赋予当事人合同变更的权利。第三，合同变更和合同解除在程序上具有一样之处。合同变更和合同解除都要采取书面形式，而且对于协商解除必须要求双方达成协议，在协议未达成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述一样之处，经济合同法第26条将合同变更与合同解除规定在一起。此种规定从立法技术上讲，较为精简，但很容易给人造成一种误解，似乎合同