2020年探究劳动合同法第条存在的有关问题

1、（新劳动法合同）探究劳动合同法第条存在的有关问题2020年3月多年的企业涔询顾问经险,精，谕作的卓越管言疔案，值得您下载拥有!析劳动合同法第 96 条存在的有关问题 事业单位聘用合同能否适用劳动合同法探究劳动合同法第96 条存在的有关问题 事业单位聘用合同能否适用劳动合同法作者四川精济律师事务所何宁湘律师第一部分概述一、事业单位实行聘用制之过程自我国实行改革开放国策之始， 原有的计划经济模式下的用工制度与人事制度与改革开放与市场经济发展无法适应，对此，我国率先在国营企业进行国营企事业用工制度改革，到 1986 年，以国务院国营企业实行劳动合同制暂行规定 (国发 (1986)77 号 1986

2、年 10 月 1 日施行) 为标志， 在国营企业全面实行劳动合同制。 到了 劳动法颁布实施止，企业与劳动者之间的劳动关系、劳动合同关系均转换为受法律调整的轨道。随后国务院办公厅以国办发200235 号下发了国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知 ， 意见规定“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同， 明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。 人员聘用制度主要包括公开招聘、 签订聘用合同、定期考核、解聘辞聘等制度。通过实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，

3、 由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变， 建立一套符合社会主义市场经济体制要求的事业单位人事管理制度。”，至此事业单位的人事制度改革序幕正式拉开，开始试行聘用制改革，在事业单位推行聘用合同至今。二、目前事业单位用人状况事业单位是指由政府批准， 隶属于政府各行政主管部门， 通过开展自身业务活动提供公共产品和公共服务满足“社会共同需要”的社会组织。事业单位的特征： 1 、有政府和企业不能也不宜涉足的非盈利服务领域； 2 、较政府与企业要能降低交易协议成本；3、并非政府专属。基于我国事业单位的独有的、特殊的特征，以及事业单位的社会功能，将现有事业单位划分为监督管理、经营服务和公共服务三大类。对不同

4、类型的事业单位，分别采取回归政府、推向市场、保留和撤销等不同的改革方式，纳入各自的领域。而后在分类改革的基础上，进一步深化各自领域的改革，即回归政府的事业单位，按行政序列和公务员管理办法严格管理；对转企业的事业单位，纳入全市国有资产管理体制，按照国有企业的监管要求，加强管理，深化改革，兼并重组；保留下来的事业单位，要进行管理体制和运行机制的改革，有些要进行必要的整合。对属于“保留”的文教卫生及科研类事业单位，目前用人情形比较复杂，正如法工委劳动合同法释义中指出“事业单位人员结构， 归纳起来分为三类： 第一类是编制内聘用人员， 包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；

5、 第二类是编制外人员， 包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。”具体说来，一般事业单位人员有， （ 1 ）事业单位在编人员包括事业单位负责人、专业技术人员、管理人员和工勤人员。 （ 2 ）事业单位向社会招聘的无编制（编外）人员。三、聘用制适用法律的现状按照我国现行用工管理与干部管理体制， 劳动法、 劳动合同法原本与事业单位的多数事业编制内人员、员工没有直接的关系。就劳动合同而言，依据劳动法第 2 条之规定，也仅仅与由劳动法调整的事业单位中部分工勤人员（建立劳动关系的人员） ，以及在

6、用人制度改革中，事业单位向社会招聘而不具有事业编制的招聘人员有关外，与实行了聘用制的事业单位的，签订聘用合同书的在编人员无关，他们均属于人事管理的范畴。2003 年最高人民法院为配合事业单位人事制度改革，出台了法释200313 号司法解释最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定 ，彻底将事业单位工作人员与企业劳动者划开，由此我国开始实行劳动争议行政仲裁+诉讼与人事争议行政仲裁+诉讼的两轨制。聘用制与原来制度模式的重要区别就在于， 必须给予事业单位工作人员维权救济途径。 在聘用合同与聘用合同履行争议实行过程中，聘用合同制设计者感到：若将聘用合同与劳动合同合并，必然在体制上、

7、法律适用上出现大量的冲突，而劳动与人事两者分开后，除原有冲突仍存在外，还产生了大量的新问题。尤其事业单位“人事法律”至今仍处于空白的状态， 不论人事争议仲裁与审判都存在较大难度， 需要得到法律的支撑。 于是向全国人大提议， 将人事制度改革中推行的聘用合同纳入劳动合同一块立法， 原本全国大人也有所考虑， 但最终还是因两仅出台了 劳者管理体制与可适用的法律严重缺失， 形成差异巨大， 最终全国人大还是将“聘用合同”部分取下， 动合同法 。为了将事业单位、聘用制工作人员之间的关系纳入法律调整范围，但在劳动合同法主体调整范围又不可能与劳动法第 2 条规定相冲突，于是以劳动合同法第 96 条设立了实行聘用

8、制事业单位与其工作人员之间合同的适用。第二部分是否适用劳动合同法一、问题的提出劳动合同法第96 条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。问题是， 第 96 条规定的是“聘用制的劳动合同”， 显然从第 96 条的条文文意上看， 立法机关未将聘用合同纳入，那么第96 条所规定的“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”就存在两层问题： 1 、 条文中的“实行聘用制的工作人员”的范围是哪些？ 2 、 条文中的“劳动合同”的范围是哪些？对于这一问题，先看

9、人大常委会法工委中华人民共和国劳动合同法释义 （简称法工委释义 ）第 96 条的条文释义。二、 法工委释义第 96 条的条文释义该条释义如下：一、我国事业单位用人制度的基本情况事业单位是具有中国特色的组织。 所谓事业单位， 是指为了社会公益目的， 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控。按照国家财政拨款的多少，可以将事业单位分为三种：全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。我国事业单位数量众多，类型不一，队伍庞大。截至2006 年底，全国事业单位总计 126 万个，涉及教育

10、、卫生、农业、文化、科研等多个领域，职工人数近3035 万，其中正式职工2923 万（包括原固定职工和使用期限在一年以上的合同制职工） 。 职工人数中教育业占 51.3%， 卫生业占 14.3%， 农业占 9.5%，文化业占5.1%，科研占2.4%。长期以来，我国的事业单位实行的是一套不同于企业，近似于国家机关的人事管理制度。改革开放以后，国家在企业推行劳动合同制度， 对国家机关公务员的管理通过立法加以规范， 事业单位的人事制度仍在原来制度的基础上运行，改革进展缓慢。为了转换事业单位用人机制，就要加快推进事业单位人事制度改革。2002 年 7 月 6日，国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行

11、人员聘用制度意见的通知，要求事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。到 2006 年底，事业单位实行聘用合同的人员 1700 多万，约占总人数的51%。国家对事业单位实行编制管理， 按照编制核算拨款的数额。 目前事业单位编制都是多年前核定的， 编制基数多年不变， 不能满足事业单位不断发展的需要。 在编制满额的情况下， 各事业单位只好大量扩充编外人员和其他人员，这样造成事业单位人员结构复杂，人事管理分割。事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员， 包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员； 第二类是编制

12、外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员， 编外人员一般实行企业化管理， 与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。二、事业单位人员如何适用本法事业单位人员是否应当纳入本法进行调整， 是立法中争论比较大的一个问题。 反对的意见提出， 聘用合同与劳动合同有本质的区别， 不应当纳入劳动合同法调整。 从目前我国事业单位改革的发展趋势看， 履行公共管理职能的事业单位要变成行政机关，从事经营的事业单位要回归企业，从事公共服务的如教育、卫生、文化、科研等事业单位，还要保留公共服务的职能，按照事业单位进行管理。事业单位有编制、有财政拨款。内部管理机制与企业也不

13、一样，事业单位聘用合同在合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，都与企业不同，它与国家机关比较近似。事业单位实行聘用制，只是要比公务员要有一点灵活性，但不是完全推向市场。聘用制合同与劳动合同的性质不一样，调整的手段也不一样。如果将事业单位也纳入劳动合同法管理，将比较难以处理好本法与事业单位改革和社会保障体系完善之间的衔接，并可能产生其他新的社会问题和矛盾，会引起事业单位管理的混乱，出现不安定因素。处理事业单位的问题，应当循序渐进，把管理体制理顺后，再对事业单位人事制度进行立法。这样比较妥当。赞成将聘用合同纳入本法调整的意见认为，长期以来，我国人事制度是由政策和行政文件

14、相结合建立起来的，调整人事关系几乎没有一个完整的法律规范性文件。 1994 年劳动法颁布时，企业的劳动关系由劳动法调整，对事业单位职工是参照公务员管理体制进行管理。公务员法出台后，公务员法将事业单位的工作人员排除在适用范围之外， 事业单位工作人员不能参照公务员法， 如果也不适用劳动合同法，那么，对事业单位人员的权利保护缺乏法律依据。聘用合同与劳动合同虽然有不同的地方，但本质上并无 区别， 不应存在两种合同制度， 不应当两个部门管就变成两个性质的合同， 将聘用合同纳人劳动合同法的适用范围， 解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面， 有利于事业单位劳动关系的法制化和规范化， 有利于保护事业单位

15、工作人员的合法权利，有利于促进我国事业单位的改革。考虑到目前事业单位正处于改革过程中， 用人制度的情况比较复杂， 事业单位的聘用合同具体特殊性和复杂性， 将事业单位实行聘用制工作人员纳入本法调整需要慎重。 同时， 考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。因此，本法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款的表述，另外在本条中规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 ”对事业单位聘用制工作人员的劳动合同如何适

16、用本法做出特别规定。 这样规定， 既解决了本法与现行的事业单位人事管理制度的衔接， 解决了事业单位聘用合同无法可依的局面， 也为事业单位人事制度改革留下空间。上述释义可以说是相当的矛盾，既承认与肯定了现行劳动用工管理与事业单位人事管理分为两类不同的体制， 既点出了人事政策与劳动法在两类管理体制上的冲突之处， 却又抱住“实质上的相同”不放。 明知“人事法律”呈空白状态，强调聘用制下事业单位与其工作人员签订的合同需要劳动合同法作实体法支撑，而在劳动合同法中却又排斥了聘用合同，八面玲珑，左右矛盾。这与最高人民法院法释200313 号司法解释所作的明知“人事法律”空白， 却要适用“人事法律”， 而后又

17、开个“人事法律没有规定的适用劳动法”口子的做法完全如出一辙。不说太多，就仅仅说事业单位工作人员的加班费一项，那怕不发加班费给换休，对事业单位来讲，财政以及事业单位生产经营科研的实际，都不现实，无法完全做到。理论上讲， 劳动法和劳动合同法对劳动者付出劳动后的相关报酬的规定均为强制性法律规定， 事业单位如何适用与执行， 无法执行的受劳动行政部门检查监督与处罚又当如何？大量的实践操作问题都将因劳动合同法生效后，从适用第 96 条中凸现出来。为什么我国事业单位聘用合同在法律适用方面会涉及这么复杂的状况，细细考量其主要原因有三：（ 一 ） 、在指导思想上，人事管理制度上保持“党管干部”的传统的、非科学的

18、观念。党管干部，是指执政党运用权力推动国家和社会发展的角度， 对干部的使用、 干部用权的全过程进行控制， 保证执政党路线、 纲领、 方针、 政策得到执行， 保证党的执政目标得以实现。 干部从不同的角度上有不同的解释与定义， 不论怎样的角度，“干部”并非法律概念，不具有法律特征。十二大党章：“干部是党的事业的骨干，是人民的公仆”。是从政治角度上， 阐述干部“与封建时代的官吏的根本区别”、 道出了党章的美好愿望和认定了中国共产党人为此奋斗的目标。 而从人事管理的视角， 习惯上以从属的程度将干部区分为“领导干部”、 “国家干部”和“按干部管理权限的人员”三类。领导干部，是指在党的组织和各级政府部门担

19、任领导工作的中、高级国家干部。国家干部，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的国家机关工作人员，即现在流行的叫法，公务员。“按干部管理权限的人员”依法并非履行公职， 或不属于国家行政编制的， 但按干部管理权限又归由各级人事部门、或组织部门管理的人员，如党工团组织的机关工作人员，部分事业单位以及其工作人员。不论那类干部，均由组织部门、人事部门直接管理，从而体现了“党管干部”。干部个人与组织之间的人事关系只能是行政关系或者是组织关系，而不存在法律关系。也就是说，干部个人与组织之间是一种纯从属关系，实行服从组织的原则， 没有法律上的权利义务关系。 这就是事业单位人事制度改革以来

20、， 始终无法正常转入法律轨道的根本问题所在。 要解决这一问题， 必须在“党管干部”的体制下让事业单位在编工作人员转入由法律调整的体系中，如同公务员法规定的，符合国家机关人事争议处理范围的主体仅仅为聘任制公务员的作法，将聘任制公务员这部分人员从原有的组织、 行政管理体制中走进法律化的聘用合同制的用人管理体制， 即依法用人法律制度。虽然目前国家机关中还很少或甚至没有“聘任制干部”，但公务员法预设了干部权限管理一-聘任（聘用）合同管理-社会法律化管理这样一个改革程序模式，它表明党“管干部”与人事管理的法律化体系建立与实施并不矛盾，是可以并行与交叉运作的。（ 二 ） 、无法获得法律的支撑。包括两个层面

21、的问题。一个层面是，“法律”包括实体法与程序法。就劳动争议处理以及劳动合同履行纠纷而言， 也只有实体法而无程序法， 其程序法现在是由 民事诉讼法 艰难支撑着的，其中的问题始终层出不穷，一刻也未停过。就事业单位人事争议处理而言，即无实体法又无程序法。不少的人称公务员法是干部人事法律，这一说法原本没有错。先不说公务员法不能适用于一般事业单位人事管理， 就连公务员与国家机关之间产生的人事争议处理，也是绝大多数公务员不能适用的，只能适用于聘任制公务员。 我国基本没有聘任制公务员， 因此国家机关人事争议处理也就没有开展， 这部分法律适用只能是待我国国家机关 建立健全了“聘任制公务员各项制度”后，方可谈得

22、上适用。二是，事业单位人事制度，主要是事业单位与在编工作人员之间的人事关系， 它不是一种法律关系， 人事关系中缺少或基本没有法律上要求的最基本内容， 即法律主体的享有的权利和应承担的义务内容。在此情形下，不要说没有实体法，就是有也无法获得支撑。这就如同，没有婚姻法状态下的结婚，是不能称之为法律上的夫妻关系的。又如，有婚姻法 ，但男女双方行为之间没有法律上规定的结婚要件， 不存在婚姻法律关系， 如同居、 试婚、 异性同租、 二奶、 包养等行为均不属于 婚姻法调整范围，适用婚姻法就无从谈起，更谈不上婚姻法的保护。（ 三 ） 、人事关系是劳动法上的劳动关系无法替代的。我们已经了解两点： 1 、通常所

23、讲的劳动者、劳动关系都是建立在劳动法法律上的， 反映的是平等主体之间的以民事法律特征为主的劳资关系。 人事关系则是在干部管理权限下的组织管理与行政管理关系， 而非任何一种法律上的关系。 虽然人事关系的一些内容正随着人事制度的改革而在缓慢的变化着，但到目前为止，其组织管理的实质没有任何变化。 2、也就是说，我国事业单位是以特殊法人组织的形态而存在的。 执政党必须要管干部， 需要与党的执政目标相适应的体制， 因此干部管理体制就必然存在； 事业单位的存在决定了其与工作人员之间的人事关系就必然存在。 人事关系与劳动关系的调整实行了两种完全不同的体制， 这也就决定了两者之间不能相互替代。 基于国家干部、

24、 事业单位工作人员也实行的是工资制度，目前也在逐步进入社会保障体系，从工资报酬、社会保障角度上讲，与劳动合同中的劳动报酬有相同之处，因此对于聘用合同中的部分直接涉及职工切身利益的方面， 如最低工资标准、 参加社保等， 应当说， 是可适用 劳动合同法的，但必须有法律的明确规定。三、其他专家学者专著对第96 条的释义1 、 中华人民共和国劳动合同法释义田开友主编农村读物出版社表述为“现行事业单位聘用制劳动合同制度”，而没有涉及聘用合同。2 、 中华人民共和国劳动合同法实务100 讲曹可安主编京华出版社没有涉及聘用合同。3 、 中华人民共和国劳动合同法释义与案例分析郑功成程庭圆主编人民出版社在劳动合

25、同法第2 条释义中涉及第 96 条，释义为“这样就把实行聘用制的事业单位与劳动者建立的劳动关系纳入了调整范围”。4 、 中华人民共和国劳动合同法辅导读本黎建飞主编中国法制出版社释义为“只有与事业单位建立劳动合同关系的劳动者才适用该法”。5 、 劳动合同法要点解读（大众版） 法律出版社释义为： 1、 具有管理公共事务职能的组织， 如证监会、 银监会、 保监会等， 参照 公务员法 ， 而不适用 劳动合同法 ； 2 、实行企业化管理的事业单位，适用劳动法 ； 3、文、教、卫生、科研机构等事业单位，签订劳动合同的适用劳动法 ，自然也就适用劳动合同法 ，签订聘用合同的按第 96 条处理。6 、 中华人民

26、共和国劳动合同法释义 全国律协劳动和社会保障法专业委员会主任姜俊禄、 北京律协劳动和社会保障法专业委员会主任王建平联袂主编中国法制出版社本条是关于事业单位劳动关系的法律适用的规定。7 、 中华人民共和国劳动合同法条文释义与案例精解滕晓春、李国志主编中国民主法制出版社释义为： 在事业单位中享有事业单位编制的人员不是公务员， 但他们与事业单位之间也不是劳动关系， 不适用劳动法，应参照公务员法管理。在事业单位中，也存在着一定数量的工勤人员，如司机、打字员、清洁工等，他们与事业单位之间建立的是劳动关系，适用劳动法，故也应适用劳动合同法 。8 、 中华人民共和国劳动合同法精解江平顾问、李欣宇、隋平主编中

27、国政法大学出版社中华人民共和国劳动合同法条文释义与适用吴高盛主编人民法院出版社直接表述为“聘用制劳动合同”，而根本没有涉及到聘用合同。【李迎春律师点评第 96 条】 ：事业单位与建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法，对实行聘用制的工作人员原则上可适用劳动合同法，但有例外。扩大了适用范围规定我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或国

28、务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同， 但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度存在一定差别， 允许其优先适用特别规定。规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。从上述专著的释义或表述可以归纳为，第 96 条是针对劳动法第2 条第 2 款规定的进一步规定，即实行聘用制事业单位与劳动者

29、（事业单位中的部分人员）签订是劳动合同的应适用劳动合同法 ，而不是对劳动合同法适用主体的补充，更不是增加。事业单位与其在编工作人员签订的聘用合同则不适用劳动合同法 。1 、第 96 条没有必要对第2 条进行劳动合同的主体进行补充，正如第2 条在劳动法基础上增加“民办非企业单位”一样，直接增加即可。2 、第 96 条所表述为三层：一是“实行聘用制”；二是“工作人员”；三是“劳动合同”，因此，从文意上看，只是对劳动法第 2 条第 2 款的进一步说明。3 、 第 96 条设立的另一层意思是， 在事业单位中的劳动者签订劳动合同的法律适用中， 存在着“既有对全面实行劳动合同的规定， 又有对实行劳动合同某

30、一方面的规定， 有时会出现既是旧法又是特殊法等情况， 需要法律明示适用原则。 （中华人民共和国劳动合同法释义姜俊禄、王建平主编）”。前者三点是符合多数专家学者对第 96 条的理解与释义。4、不论立法机关、政府部门官员、以及专家，他们同时使用了“聘用制”、“劳动者”、“工作人员”以此延伸出： 1、聘用制的工作人员；2、与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同；3、除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外。实际上，它们没有、大概也不想在此区分事业单位中“劳动者”与“工作人员”的区别。 准确地区分应描述为： 与事业单位签订聘用合同的工作人员和与事业单

31、位签订劳动合同的工作人员（含外聘人员、工勤人员） 。腾讯网该文表达意思还是：实行聘用制，签订聘用合同的在编人员不适用劳动合同法 。5 、 法工委释义第 96 条的条文释义中指出“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整， 将缺乏实体法依据， 其合法权益得不到有效保护。 因此， 本法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第 二条第二款（笔者注：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行）的表 述”显然是针对的签订聘用合同的在编事业单位工作人员， 作出这样的理解， 其理由再简单不过， 即事业单位 （包括国家机关）中签订劳动合同的劳动者已受劳动法实体法的

32、调整，而“缺乏实体法依据”恰恰只有签订聘用合同的在编事业单位工作人员。如果对这条释义没有理解错的话，那么就引出下面的若干问题。第三部分劳动合同法第96 条引出的问题单从第 96 条“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”条文看，其表述本身似乎存在诸多问题：一、事业单位实行聘用制工作人员签订聘用合同，而非劳动合同。正如前面所述，按照国办发200235 号文的“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人

33、员与工作有关的权利和义务”规定，事业单位实行聘用制，其工作人员（全部编内人员）签订的均是聘用合同书。而签订劳动合同只有工勤人员和编外招聘人员。 聘用合同书除建立聘用关系外， 本身也确认了事业单位与其工作人员之间原本存在的人事关系， 但事业单位与其工作人员之间的人事关系不是由聘用合同所建立的， 而是在进编制录用所建立的， 即没有与具体单位签订聘用合同， 但只要进编录用就建立了人事关系， 至今具体到哪个单位上班工作， 相对人事关系的建立已不重要。 它与劳动关系不同在于， 虽然 劳动合同法 强调以实际用工之日建立起劳动关系， 但与此同时 劳动合同法又强制必须签订劳动合同（最长不超过一个月必须签订或称

34、一个月宽限期） ，因此签订劳动合同书也就确认了劳动关系的建立。第 96 条中的“工作人员”是狭义的，应当不包括签订聘用合同的人员。二、若聘用合同适用劳动合同法则没有必要设立第 96 条第 96 条中“实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”似乎表达的是聘用制下签订的是劳动合同的意思， 或者说聘用合同书与劳动合同书是一回事。 如果表达的聘用制下所签订的合同就是劳动合同，那么就推翻“聘用合同”的模式，法律应当规定直接采用劳动合同书，在劳动合同法第 2 条中直接加入聘用制事业单位这一主体就行了，没有必要设立第 96 条。审视劳动合同法第 2 条“中华人民共和国境内的企业、个体经济

35、组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单 位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”其第 1 款规定中仅较劳动法仅增加了“民办非企业单位”一个主体，根本没有事业单位工作人员，也没有实行聘用制的事业单位工作人员这一主体。 而第 2 款“国家机关、 事业单位、 社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”正是对事业单位中原本就有的这类人员，即劳动法第 2 条确定的，部分工勤人员和外聘人员（即无编制向社会招聘的人员） 。这类

36、人员原本就与事业单位签订劳动合同书，原本就受劳动法调整，自然也就是受劳动合同法调整的主体之一，因此，可以将劳动合同法第 2 条第 2款规定应为签订劳动合同的工勤人员和外聘人员，而不是大多数事业单位在编签订聘用合同的工作人员。三、第 96 条的本意似乎是适用劳动合同法法工委释义中提到“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。 因此， 本法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款 （国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行）的表述”似乎有第 96 条是第 2 条的补充之意， 理由是释义中“事业单

37、位中实行聘用制的工作人员”并没有列举也未做具体区分， 应当理解为包括在编工作人员。如果没有理解错的话，第 96 条本意是让聘用合同书适用劳动合同法 。四、第 96 条的特别规定缺乏可操作性“法律、行政法规以及国务院未作规定的，依照本法有关规定执行”这样的规定，看上去不错，但对于聘用合同目前没有法律规定， 也没有国务院规定， 大概只有人事部以及各省市人事部门规定的状态来说， 是很难执行的。另外，对于与“事业单位建立劳动关系的劳动者”， 劳动法早已规定清清楚楚，根本没有重复规定的必要， 法工委释义“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。”

38、与劳动法大相径庭。五、混淆了聘用合同与劳动合同的本质区别说到底， 聘用合同与劳动合同的本质区别在于， 劳动合同反映的是以劳资条件为主的劳动关系， 理论上讲劳资关系是平等主体之间的劳动法律关系。 而聘用合同反映的是， 行政管理体制下的人事行政管理关系， 这种关系自始就是不平等的，且也不具有法律特征，即不是一种法律关系。因此，即使要适用，也只能在工资待遇、社会保险、福利待遇等直接涉及事业单位工作人员切身利益和相关权益方面适用劳动合同法96 条似乎应表述为：第 96 条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，涉及工作条件、工资待遇、社会保险、福利待遇等方面依照本法有关规定执行。即便是这样，也存在下列重大问题： （ 1 ） 、如果说，第96 条所称“劳动合同”是狭义的，那么对于签订聘用合同的是否可理解为不能适用劳动合同法 ； （ 2 ） 、