第八章施工阶段监理的合同管理

1、8 8 施工阶段监理的合同管理施工阶段监理的合同管理 本章将对建设工程合同的种类、建设工程合本章将对建设工程合同的种类、建设工程合同的订立、建设工程合同的效力、建设工程合同同的订立、建设工程合同的效力、建设工程合同的履行、建设工程合同的变更和解除、建设工程的履行、建设工程合同的变更和解除、建设工程合同的违约责任、建设工程合同的索赔、建设工合同的违约责任、建设工程合同的索赔、建设工程合同纠纷的解决途径分别进行阐述，对程合同纠纷的解决途径分别进行阐述，对FIDIC施工合同条件施工合同条件做一简单介绍做一简单介绍8施工阶段监理的合同管施工阶段监理的合同管理理本本 章章 内内 容容8.1 合同概述合同

2、概述8.2 委托监理合同及施工合同文件委托监理合同及施工合同文件8.3 监理工程师对合同实施的管理工作监理工程师对合同实施的管理工作8.4 FIDIC施工合同条件施工合同条件8.5 施工索赔施工索赔8.1.1 合同的概念及特征一、规范合同行为的主要法律：规范合同行为的主要法律：1999年第九届全国人大第二次会议审议通过并发布中华人民共和国合同法，是规范我国社会主义市场交易的基本法律。规定了什么人有资格签订合同，当事人如何签订合同，什么情况下可以变更或解除合同，当事人应如何行使合同权利和履行合同义务合同被违反时如何追究法律责任，以及受害方如何获得法律救济等合同法专门设置了“建设工程合同”一章，为

3、保护建设工程合同当事人的合法权益，规范交易双方的市场行为，提供了法律保证。8.1 合同概述8.1.1 合同的概念及特征二、规范建设工程合同行为的相关法律：规范建设工程合同行为的相关法律：u中华人民共和国建筑法u中华人民共和国招标投标法u中华人民共和国民法通则u中华人民共和国劳动合同法等8.1 合同概述8.1.1 合同的概念及特征三、合同的概念：合同的概念： 是指具有平等主体资格的双方或多是指具有平等主体资格的双方或多方当事人之间设立、变更、终止权利业务的协议。方当事人之间设立、变更、终止权利业务的协议。理解合同的关键：n合同是市场经济中广泛进行的行为，特别是市场经济条件下规范财产流转关系的基本

4、依据n合意：合同本质上是一种合意，必须是两个以上意思表示一致的民事行为合法：合同中确定的权利业务，必须是当事人可以享有的权利和能够承担的义8.1 合同概述8.1.1 合同的概念及特征四、合同的特征：1、合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的自然人、法人、其他组织之间的法律行为。2、合同的主体是自然人、法人、其他组织等民事主体。3、合同的内容是有关设立、变更、终止民事权利义务关系的约定。4、合同必须依法成立，只有依法成立的合同对当事人才具有法律约束力。8.1 合同概述8.1.2 合同的主要条款合同内容是指合同当事人所享有的权利和应承担的业务。即为合同的条款。一、一般合同的主要条款包括：1、当

5、事人的名称和住所； 2、标的3、数量4、质量：对于强制性的质量标准，合同的当事人必须执行，决不能低于此标准。对于推荐性的标准，国家鼓励采用。当事人没有或当时无法约定质量标准，应该依次按国际标准、国家标准、行业标准、地方标准、企业标准执行，并且下一档次的标准不得低于上一档次的标准。5、价款或者报酬； 6、履行的期限、地点或方式7、违约责任； 8、解决争议的方法8.1 合同概述8.1.2 合同的主要条款二、合同示范文本合同示范文本：是将各类合同的主要条款、式样等制定出规范的指导性的文本，引导当事人采用相应的示范文本签订合同，以实现合同签订的规范化。实践表明：示范文本使当事人订立合同更加认真、更加规

6、范，对于当事人在订立合同时明确各自的权利义务、减少合同约定缺款少项、防止合同纠纷，起到了积极作用。在建设工程领域，我国自1991年起陆续颁布了一系列示范文本8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、效力、履行一、合同的订立：1、订立合同的原则1）、合法原则合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”根据该项法则，订立合同的主体、内容、形式、程序都要符合法律规定。凡是内容不合法的合同，即使是基于合同当事人的真实意思表示，也是无效的。8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、效力、履行一、合同的订立：1、订立合同的原则2）、

7、平等、自愿原则合同法第三条、第四条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加于另一方” “当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、效力、履行一、合同的订立：1、订立合同的原则3）、公平、诚实信用的原则民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。合同法也提出了同样的要求。8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、效力、履行一、合同的订立：2、订立建设工程合同的形式建筑法、合同法都要求建设工程必须采取书面形式，并参照国家推荐使用的示范文本如建设工程施工合同示范文本签订，这是国家对基本建设进

8、行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。 建筑法第十五条规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行一、合同的订立：3、订立建设工程合同的程序1）要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。如招标公告、投标邀请书2）要约：是希望和他人订立合同的意思表示。要约意思明确，邀约邀请意思不明确。在招标投标中，投标人的投标行为属于要约，直接发包中，建设单位的发包行为属于要约。3）承诺：是受要约人同意要约的意思表示。直接发包中，施工单位同意承包工程属于承诺。在招标投标中，招标人发出中标通知书属于承诺8）

9、签订合同：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行二、合同的成立：是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致，体现了当事人的意志。1、合同成立的一般要件n存在订约当事人n订约当事人对主要条款达成一致经历要约与承诺两个阶段8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行二、合同的成立2、合同成立的时间合同法规定：n承诺生效时合同成立。n当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立当事人采用信件，数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认

10、书，签订确认书时合同成立。8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行二、合同的成立3、合同成立的地点：合同成立地点可能成为法院管辖的依据。合同法规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。” “采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。” “当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行三、合同的效力1、合同的生效：合同生效指合同具备生效条件而产生法律效力。 合同法第88条规定，“依法成立的合同，自成

11、立时生效” “法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”合同生效即产生一定的法律效力，合同生效需要具备一定的条件。这些条件的欠缺可能导致所订立合同成为无效合同、效力待定合同，或为可变更可撤销合同。8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行三、合同的效力2、合同生效需具备的条件：1、订立合同的当事人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力2、意思表示真实3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益4、具备法律所要求的形式：建设工程必须采用书面合同，不违反建设工程的基本建设程序8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行三、合同的效力3、

12、可撤销的合同可撤销的合同是指虽然已经成立，但违反合同生效条件，经法院或者仲裁机构确认后予以撤销的合同。这类合同的特征是，在合同关系中处于不利地位的当事人意思表示不真实。当事人对合同有权请求变更或者撤销而只请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 合同法第58条规定造成合同可依法撤销的原因主要有：1、重大误解；2、显失公平；3、欺诈、胁迫或者乘人之危合同法把以上情况下订立的合同列为可变更或可撤销的合同，而没有列为必然无效的合同，主要是基于尊重当事人的意愿。在这几种情况下，如果没有损害国家利益、公共利益，法律没有干预的必要8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行三、合同的效力4、

13、无效的合同：不产生合同法律效力的合同，称为无效合同。在性质上自始无效或绝对无效，无需法院主张就无效。合同法规定，主要有以下几种类型： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行三、合同的效力5、无效的建设工程合同是指虽然发包方与承包方订立，但因违反法律规定而没有法律约束力，国家不予以承认和保护，甚至要对违法当事

14、人进行制裁的建设工程合同。（主体、项目、行为违法）如下：8.1 合同概述1、没有经营资格的合同；2、超越资质等级所订立的合同；3、跨越省级行政区域承揽工程，但未办理审批许可手续而订立的合同；4、违反国家、部门或地方基本建设计划的合同；5、未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的合同；6、未取得建设用地规划许可证而签订的合同；7、未依法取得土地使用权而签订的合同；8、未依法办理报建手续而签订的合同；9应当办理而未办理招标投标手续所订立的合同；10、非法转包的合同；11、不符合分包条件而分包的合同；12、违法带资、垫资施工的合同；13、采取欺诈、胁迫手段所签

15、订的合同；14、损害国家利益和社会公共利益的合同；15、违反国家指令性建设计划而签订的合同。无效的建设工程合同情形8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行三、合同的效力6、可撤销或无效的建设工程合同的法律后果合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”1、返还财产2、赔偿损失：合同确认无效后，有过错的一方应当赔偿另一方因此遭受的损失。3、追缴财产：对于双方当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，应追缴当事人因合同而取得的财

16、产。8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行四、合同的履行1、合同的履行：是指合同双方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，从而使各方的目的得以实现的行为。u全部履行u部分履行u没有履行8.1 合同概述8.1.3 合同的订立、成立、效力、履行四、合同的履行2、合同的履行的原则1）全面适当履行的原则：互利合作；不论何种原因导致出现不尽人意的情况，双方均应在各自的职责范围内采取必要的措施，防止或尽可能减少损失。2）诚实信用的原则3）公平合理，促进合同履行原则4）当事人一方不得擅自变更合同原则8.1 合同概述8.1.4 建设工程合同的变更、解除一、建设工程合同的变

17、更1、引起建设工程合同变更的事由1）、当事人协商一致变更合同2）、不可抗力情况的发生3）、重大误解4）、显失公平5）、国家修改基本建设计划6）、情势变更8.1 合同概述8.1.4 建设工程合同的变更、解除一、建设工程合同的变更2、建设工程合同变更的程序和方式具备变更合同条件的，允许变更合同，但应当符合法律规定的程序和方式。1）、承发包双方同意变更合同的，适用订立合同的程序。2）、合同的变更按法律、行政法规的规定应当办理批准、登记手续的，依照法律、法规的规定办理，原合同系经公证的，送合同公证机关备案3）、协商变更合同，应当采用书面形式4）、一方有合法理由提出变更，来一方拒绝是，可提起诉讼或申请仲

18、裁。8.1 合同概述8.1.4 建设工程合同的变更、解除二、建设工程施工合同的解除（一）、建设工程合同解除的条件:法律直接规定的条件和当事人约定的条件根据合同法第九十三、九十四条的规定，下列情况可导致合同的解除：1、承发包双方经协商一致的，可以解除合同2、由于不可抗力情况导致工程建设承包合同的目标不能实现，可以解除合同3、在合同履行届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时，对方可以解除合同。4、一方当事人延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍末履行的，对方可以解除合同。5、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的的，可以解除合同。6、国家取消基

19、本建设计划的8.1 合同概述8.1.4 建设工程合同的变更、解除二、建设工程施工合同的解除（二）、建设工程合同解除的程序和方式1、双方协议解除合同的，适用订立合同的程序2、由于一方严重违约，另一方依法行使解除合同权利的，应当以书面形式通知对方。合同自通知到达对方时解除。3、如该合同的解除按法律、行政法规的规定应当办理批准、登记手续的，依照法律、法规的规定办理。8.1 合同概述8.1.4 建设工程合同的变更、解除三、建设工程合同变更、解除的法律后果（一）、建设工程合同变更的法律后果1、合同变更后，原合同不再履行，当事人应当按变更后的合同履行业务。变更的合同不具有溯及既往的效力。2、有过错的一方当

20、事人承担违约责任。民法通则第115条规定：“合同的变更和解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”8.1 合同概述8.1.4 建设工程合同的变更、解除三、建设工程合同变更、解除的法律后果（二）、建设工程合同解除的法律后果1、建设工程合同解除后，合同法律关系消灭。2、合同的终止不影响合同中结算或清理条款的效力，也不影响当事人请求损害赔偿的权利。8.1 合同概述8.1.5 承担违约责任的条件和方式一、违约责任违约责任：合同当事人不履行或者不适当履行合同义务而根据法律规定或者合同约定应当承受的制裁。8.1 合同概述8.1.5 承担违约责任的条件和方式二、承担违约责任的条件1、违约责任的承担以合同有效为前

21、提2、我国合同法采用严格责任条件u过错责任条件：要求违约方承担违约责任的前提是违约方必须有过错u严格责任条件：不要求以违约方有过错为承担违约责任的前提，只要当事人有违约行为，就应当承担违约责任。8.1 合同概述8.1.5 承担违约责任的条件和方式二、承担违约责任的方式1、继续履行2、采取补救措施：是指民法通则和合同法中所确定的，在当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或者扩大，而由违反合同一方依照法律规定或者约定采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价格或者报酬等措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式。采取补救措施主要发生在质量不符合约定的情况下。3、赔偿损失8.1 合同概述8.1.5

22、 承担违约责任的条件和方式二、承担违约责任的方式3、赔偿损失：违约方向对方支付违约金后，如仍不足补偿对方损失，还要偿付赔偿金以补偿不足部分。损失赔偿范围除法律另有规定或当事人另有约定外，一般应当包括两部分：一部分是因为违反合同实际上已造成建设工程收益减少或支出的增加。另一部分是按合同履行本来可以得到的预期收益。8.1 合同概述8.1.5 承担违约责任的条件和方式二、承担违约责任的方式4、支付违约金：法定违约金、约定违约金；约定违约金应视为损失赔偿。5、定金制裁：8.1 合同概述8.1.5 承担违约责任的条件和方式三、应不可抗力无法履约的责任承担发生不可抗力时，可以部分或全部免除违约人的违约责任

23、。合同当事人应当在合同中约定不可抗力条款。8.1 合同概述8.1.6 合同纠纷的解决方式1、和解2、调解3、仲裁4、诉讼8.1 合同概述案例情况：某修缮公司于2010年初刚刚取得营业执照，即得知某综合修配厂准备修建6间宿舍房屋，即与该厂取得联系，要求承包该厂的建房工程。综合修配厂委托监理公司监理，监理公司协助综合修配厂与修缮公司签订了建设工程承包合同，合同主要条款规定：修缮公司为综合修配厂承建平房6间（建筑面积约120平方米），工程采用包工包料方式承包，合同价为89280元，综合修配厂8月1日预付工程款28000元，修缮公司收到工程预付款后开始施工，6月30日工程竣工并交付使用后进行工程结算。

24、合同签订后，综合修配厂预付工程款28000元，修缮公司也即开始正式施工。6月初，修缮公司提出原订工程承包合同约定的工程费用过低，要求提高合同价款，项目监理机构末同意，修缮公司便撤出了工程施工现场。8.1 案例分析1案例情况续：为此，项目监理机构签发监理文件要求修缮公司继续施工，而修缮公司以要求增加工程造价为条件不肯复工。合同期限届满后，综合修配厂向法院提起诉讼，以修缮公司违反建设工程承包合同的履行期限，单方先行解除合同为由，要求修缮公司退回预付的工程款中末支用的部分、承担违约金、解除合同。修缮公司在答辩中提出，该合同不能继续履行的原因是综合修配厂给付的工程款太低，加之材料涨价，按原来合同履行是

25、不合理的，如要履行合同，必须提高工程造价；若解除合同，则不退工程进度款，不承担违约责任。8.1 案例分析1案例情况续：案例情况续：法院受理此案后，首先法院受理此案后，首先就合同内容的法律效力，以及双方当事人就合同内容的法律效力，以及双方当事人的权利能力、行为能力进行了认真的审查。的权利能力、行为能力进行了认真的审查。查明综合修配厂修建查明综合修配厂修建的宿舍已按基本建设程序申报、获准，并履行了所需手续。而修的宿舍已按基本建设程序申报、获准，并履行了所需手续。而修缮公司经工商行政管理部门登记核准的业务范围只是维修房屋，缮公司经工商行政管理部门登记核准的业务范围只是维修房屋，他们既无承建房屋的法律

26、许可，也不具备承建房屋的能力和条件。他们既无承建房屋的法律许可，也不具备承建房屋的能力和条件。他们在履行合同时，主要技术工人都是临时从其他单位聘请的。他们在履行合同时，主要技术工人都是临时从其他单位聘请的。其次，法院还邀请专业技术部门审查了双方约定的建设工程承包其次，法院还邀请专业技术部门审查了双方约定的建设工程承包合同的承包形式、取费标准是否符合法律规定，并对修缮公司承合同的承包形式、取费标准是否符合法律规定，并对修缮公司承建的房屋质量、实际使用的工程材料、工时、费用等进行了审查，建的房屋质量、实际使用的工程材料、工时、费用等进行了审查，结论是双方所签订合同的承包形式、取费标准是符合法律规定

27、的，结论是双方所签订合同的承包形式、取费标准是符合法律规定的，已完成的工程质量基本符合建筑规范的要求，根据实际发生所需已完成的工程质量基本符合建筑规范的要求，根据实际发生所需费用费用1650016500元。元。8.1 案例分析1问题：1本案中的建设工程承包合同是否有效？请说明理由2、如果合同无效，分析导致该合同无效的主要责任方和次要责任方。3、根据法院查明的事实，对该事件，项目监理机构应提出哪些处理意见？8.1 案例分析1案例分析答案：答案1：（1）本案中的建设工程承包合同为无效合同；（2）因根据法院查明的事实，承包方修缮公司经工商行政管理部门核准的业务只是维修房屋，他们既无承建房屋的法律许可

28、，也不具有承建房屋的能力和条件，因此属于超范围经营、超资质等级签订合同，该合同因主体不合格而无效。8.1 案例分析1案例分析答案：答案2：导致该合同无效，主要责任在修缮公司；但综合修配厂和项目监理机构在签订合同时不进行审查，也应承担一定责任。8.1 案例分析1案例分析答案：答案3：根据法院查明的事实，对该事件，项目监理机构应提出以下处理意见：-独立、公正、科学、诚实守法的原则1、认定合同无效、终止执行2、修缮公司返还综合修配厂的预付款，但鉴于工程质量符合建筑规范要求，实际发生费用21500元，因此应扣除实际发生的费用，实返还6500元3、双方由此造成的损失各自承担8、诉讼费由修缮公司承担3/8

29、,综合修配厂承担1/88.1 案例分析18.2.1、合同类型：一、从不同角度可以对合同做不同的分类u 合同法分则部分按照行业不同将合同划分为15类：承卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；居间合同等。u每个行业内部具体情况不同，又可以产生不同种类的合同。例如，建设工程中有咨询、设计、施工采购、监理、装饰、安装等各种合同。u建设工程一些常见的分类主要有：8.2 委托监理合同及施工合同文件二、建设工程一些常见的分类主要有：（一）、根据承发包的工程范围，可以分为建设工程总承包合同和分包合同。（二）、根据工程建设的不同

30、阶段，可以分为勘察合同、设计合同和施工合同（三）、根据付款方式，可以分为（主要是施工合同）1、总价合同2、单价合同3、成本加酬金合同8.2 委托监理合同及施工合同文件二、建设工程一些常见的分类主要有：（三）、根据付款方式，可以分为（主要是施工合同）1、总价合同总价合同总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价，承包单位据此完是指在合同中确定一个完成项目的总价，承包单位据此完成项目全部内容的合同。这种合同类型能够使建设单位在评标时成项目全部内容的合同。这种合同类型能够使建设单位在评标时易易于确定报价最低的承包商、易于进行支付计算于确定报价最低的承包商、易于进行支付计算。但这类合同。但这类合同仅适

31、用仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目大的项目。因而采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全。因而采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计图纸（面的设计图纸（般要求施工详图）和各项说明，使承包单位能准般要求施工详图）和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。确计算工程量。 8.2 委托监理合同及施工合同文件二、建设工程一些常见的分类主要有：（三）、根据付款方式，可以分为（主要是施工合同）2单价合同单价合同 单价合同单价合同是承包单位在投标时，按招标文件就分部分项工程所列是承包单位在投标时

32、，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。 这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认。在合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认。在合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。8.2 委托监理合同及

33、施工合同文件二、建设工程一些常见的分类主要有：（三）、根据付款方式，可以分为（主要是施工合同）3成本加酬金合同成本加酬金合同 成本加酬金合同成本加酬金合同，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。这类合同的缺点是业主对工程总造价不易

34、控制，承包商也往往不注这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本，这类合同意降低项目成本，这类合同主要适用于以下项目：需要立即开展主要适用于以下项目：需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作；新型的工程项目，或对项目工工作的项目，如震后的救灾工作；新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定；风险很大的项目。程内容及技术经济指标未确定；风险很大的项目。8.2 委托监理合同及施工合同文件8.2.2、委托监理合同一、委托监理合同：是指发包人（委托人）与监理人就完成一定的工程监理任务而签订的合同。n主体合法n项目合法8.2 委托监理合同及施工合同文件8.2.2、

35、委托监理合同二、建设工程委托监理合同（示范文本）中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局2000年2月颁布的建设工程委托监理合同（示范文本）（GF-2000-0202）由建设工程委托监理合同、标准条件、专用条件三部分组成。8.2 委托监理合同及施工合同文件8.2.2、委托监理合同三、建设工程委托监理合同的的构成1）合同协议书2）监理委托函或中标函3）建设工程委托监理合同标准条件4）建设工程委托监理合同专用条件5）在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件8.2 委托监理合同及施工合同文件8.2.3、施工合同文件一、建设工程施工合同的概念施工单位为建设单位完成某项工程项目的施工工作，建设单位接受工

36、作成果并支付相应价款的协议。施工合同即施工合同即建筑安装工程承包合同建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程任务，明确完成商定的建筑安装工程任务，明确相互权利、义务关系相互权利、义务关系的合同的合同。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。8.2 委托监理合同及施工合同文件8.2.3、施工合同文件二、建设工程施工合同（示范文本）的基本构成：借鉴国际上广泛使用的相应的合同文本，尤其是FIDIC合同条件，并充

37、分综合我国当前实际情况，国家建设部会同工商行政管理局于1999年12月24号发布了建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201），简称施工合同文本。适合各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管理的施工和设备安装合同的样本。 8.2 委托监理合同及施工合同文件8.2.3、施工合同文件二、建设工程施工合同（示范文本）的基本构成：1、 施工合同文本的组成： 施工合同文本由协议书、通用条款、专用条款三个部分组成，并附有三个附件，分别是承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表和工程质量保修书。8.2 委托监理合同及施工合同文件8.2.3、施工合同文件二、建设工程施工合同（示

38、范文本）的基本构成：1、 施工合同文本的组成1）协议书：是合同中总纲性文件，包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、双方的承诺、合同生效等。8.2 委托监理合同及施工合同文件8.2.3、施工合同文件二、建设工程施工合同（示范文本）的基本构成：1、 施工合同文本的组成2）通用条款：是根据合同法、 建筑法等法律法规以及有关行政规章对承包人和发包人双方权利义务作的共性规定。其主要内容有：词语定义及合同条件；双方一般权利和义务；施工组织设计与工期；质量与检验；安全施工；合同价款与支付；材料设备供应；工程变更；竣工验收和结算；违约、索赔、争议；其他等（十一项）8.2 委

39、托监理合同及施工合同文件8.2.3、施工合同文件二、建设工程施工合同（示范文本）的基本构成：1、 施工合同文本的组成3）专用条款：配合通用条款作必要的补充和明确，空格部分由合同当事人按约定填写8.2 委托监理合同及施工合同文件建设工程施工合同条款结构图条款专用条款通用条款词语定义及合同条件双方一般权利和义务施工组织设计与工期质量与检验安全施工合同价款与支付材料设备供应工程变更竣工验收和结算违约、索赔、争议其他对通用条款的内容作补充和修改8.2.3、施工合同文件二、建设工程施工合同（示范文本）的基本构成：1、 施工合同文本的组成4）施工合同附件：对施工合同当事人的权利和义务作进一步明确，并使施工

40、合同当事人的有关工作一目了然，便于管理和执行。8.2 委托监理合同及施工合同文件8.2.3、施工合同文件三、施工合同文件的构成1）施工合同协议书 2）中标通知书3）投标书及其附件4）施工合同专用条款5）施工合同通用条款6）标准、规范及有关技术文件7）图纸8）工程量清单9）工程报价单或预算书10）双方有关工程洽商、变更等书面协议、文件，视为合同文件的组成部分。8.2 委托监理合同及施工合同文件案例情况：某施工单位根据领取的某200m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定价格施工合

41、同。合同工期为8个 月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程 质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工 期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。8.1 案例分析2-合同变更及法律责任合同变更及法律责任问题：1该工程采用固定价格合同是否合适?2该施工合同的变更形式是否妥当?此合同争议依据合同法律

42、规范应如何处理?8.1 案例分析2-合同变更及法律责任合同变更及法律责任案例分析答案：答案1：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。8.1 案例分析2-合同变更及法律责任合同变更及法律责任案例分析答案：答案2： 根据中华人民共和国合同法和建设工程施工合同（示范文本）的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况 下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为

43、准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争 议，对此只能以原书面合同规定为准。8.1 案例分析2-合同变更及法律责任合同变更及法律责任案例分析答案：答案2续：在 施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，但是根据民法通则之规定，在 民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，

44、故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。8.1 案例分析2-合同变更及法律责任合同变更及法律责任8.3.1 施工阶段对合同实施管理的工作内容1、签订监理委托合同，协助业主签订施工承包合同2、约束合同各方遵守合同规则，避免各方责任的分歧以及不严格执行合同而出现的合同纠纷及违约现象，保证工程建设项目的质量、进度、投资3大目标的实现。8.3 监理工程师对合同实施的管理工作8.3.2 合同管理的基本方法1、合同分析2、合同文档管理3、合同的跟踪管理4、索赔管理8.3 监理工程师对合同实施的管理工作8.4.1 概述引入引入1：建设工程合同的特点建设工程合同建设工程合同：

45、 指在工程建设过程中，发包方与承包方依法订立指在工程建设过程中，发包方与承包方依法订立的、明确双方权力义务关系的协议。的、明确双方权力义务关系的协议。1、合同法律关系的多元化：合同订立和实施过程中涉及多方面的关系，建设单位、咨询单位、承包商、分包商、监理单位、银行、保险等2、合同主体的严格性：建设工程合同主体一般只能是法人3、合同标的的特殊性：不动产的不可替代性4、合同履行期的长期性5、计划与程序的严格性：建设工程合同的订立必须适应国家关于建设程序的规定8.4 FIDIC合同条件8.4.1 概述引入引入2：合同条件的文本合同条件一般也称为合同条款。建设工程合同条件主要规定了在合同执行过程中当事

46、人双方的职责范围、权利和义务，受建设单位委托参与项目管理一方的职责和授权范围，遇到各类问题时，各方应遵守的原则、程序和采取的措施。下面介绍一些应用比较广泛的合同文本8.4 FIDIC合同条件8.4.1 概述uICE合同条件：是由英国土木工程师学会，依据英国法律编写。uAIA合同条件：由美国建筑师学会编写。uEDF合同条件：欧洲发展基金会制定的EDF合同条件是针对接受欧洲发展基金会贷款的项目所编制的。u我国香港地区标准合同条件：考虑了香港地区的具体情况，按照FIDIC合同条件编制的uFIDIC施工合同条件8.4 FIDIC合同条件8.4.1 概述1、 FIDIC简介：组织：是国际咨询工程师联合会

47、（Federation Internationale Des INgenieurs Conseils）法语名称的缩写，中文“菲迪克”。这个国际组织在每个国家只吸收一个独立的咨询工程师协会作为团体会员。从1913年由欧洲4个国家的咨询工程师协会开始组成FIDIC以来，经过90多年的发展，该联合会已拥有80多个代表不同国家和地区的咨询工程师专业团体会员。可以说“FIDIC”代表了世界上大多数咨询工程师，是国际上最具权威性的咨询工程师组织，也是被世界银行认可的国际咨询服务机构，总部设在瑞士洛桑。中国工程咨询协会代表我国于1996年10月加入该组织。8.4 FIDIC合同条件8.4.1 概述1、 FI

48、DIC简介：续FIDIC合同条件：是由FIDIC组织主持编撰的合同范本的总称，它们主要是为国际工程建设各主体（主要是雇主、承包商、咨询工程师）缔约提供便利，是FIDIC组织多年来努力协调国际工程建设各方法律关系成果的集中体现。目前已成为国际工程承包界公认的标准合同文件主要有1999年发布的四个文本，包括 FIDIC红皮书， FIDIC黄皮书， FIDIC银皮书及FIDIC绿皮书，其中FIDIC施工合同范本应用范围最广，是用于土木工程项目管理的标准文本。8.4 FIDIC合同条件8.4.1 概述1、 FIDIC简介：续1999年， FIDIC继承以往的合同条件的优点，并根据多年来在实践中所取得的

49、经验，征集了许多专家学者和相关方面的意见和建议对土木工程施工合同条件、 电气和机械工程合同条件、 业主/咨询工程师标准服务协议书进行了重写，正式出版一套共四本系的合同标准格式： 施工合同条件、 永久设备和设计-建造合同条件、 EPC/交钥匙项目合同条件 、 简明合同格式。FIDIC合同条件得到了美国总承包协会、中美洲建设工程联合会、亚洲及西太平洋承包商协会国际联合会的批准，由这些机构推荐作为土木工程实行国际招标时通用的合同条件。8.4 FIDIC合同条件8.4.1 概述2、 FIDIC施工合同条件的特点：FIDIC施工合同条件是FIDIC推荐规范土木工程施工合同的范本。该合同条件不是法律，也不

50、是法规，它是大多数国家予以认可和使用的国际惯例。 FIDIC施工合同条件总结了100多年来国际工程承包活动的经验，明确了有关各方的责任、义务和权利，规范了合同履行过程中的管理程序，涵盖了合同履行过程中可能发生的各种情况。其主要特点有：8.4 FIDIC合同条件8.4.1 概述2、 FIDIC施工合同条件的特点：其主要特点有：1）职责明确。2）合同体系完整、严密、连贯。3） 合同条件风险划分合理 。4） 合同条件具有唯一性5） 合同条件确立了业主、工程师及承包商之间相互制约的关系 。 （三权制约，结构稳定）6） 合同条件建立了以工程师为核心的管理模式。8.4 FIDIC合同条件8.4.1 概述3

51、、应用FIDIC施工合同条件的前提FIDIC施工合同条件注重业主、承包商、工程师三方的关系，强调工程师在项目管理中的作用，其应用应具备以下前提：1）通过竞争性招标确定承包商-高效2）委托工程师对工程施工进行监理-专业3）按照单价合同编制招标文件-分险合理分摊8.4 FIDIC合同条件8.4.2 FIDIC施工合同条件的主要内容1、 FIDIC施工合同条件文书文件的结构组成n通用条件：n专用条件：8.4 FIDIC合同条件8.4.2 FIDIC施工合同条件的主要内容通用条件：只要工程建设项目是属于土木工程类的施工，不论是工业与民用建设，还是水电工程、公路工程、铁路工程，均可适用。通用条件共分为2

52、0大项247小项。20大项分别是：一般规定；业主；工程师；承包商；指定分包商；员工；生产设备、材料和工艺；开工、延误和暂停；竣工检验；业主的接收；缺陷责任；测量和估价；变更和调整；合同价格和支付；业主提出终止；承包商提出暂停和终止；风险和责任；保险；不可抗力；索赔、争端和仲裁8.4 FIDIC合同条件8.4.2 FIDIC施工合同条件的主要内容n专用条件：具体到某一工程项目，有些条款应进一步明确，有些条款还必须考虑工程的具体特点和所在地区的情况予以必要的变动，专用条件就是为了这一目标。n专用条款的出现原因：n1）在通用条件的措词中专门要求在专用条件中包含进一步的信息，如果没有这些信息，合同条件

53、则不完整。n2）在通用条件中说道在专用条件中可能包含有补充材料的地方，但如果没有这些补充，合同条件仍不失其完整性。n3）工程类型、环境或所在地区要求必须增加的条款4）工程所在国法律或特殊环境要求通用条件所含条款有所变更8.4 FIDIC合同条件8.4.2 FIDIC施工合同条件的主要内容2、 FIDIC施工合同条件的优先解释顺序在FIDIC 施工合同条件下，合同文件除合同条件外，还包含其他对业主、承包商都有约束力的文件。构成整个合同的这些文件应该是互相说明、相互补充的，但是这些文件有时会产生冲突或含义不清。此时，应由工程师进行解释，其解释应按构成合同文件的如下顺序进行：合同协议书；中标函；投标

54、书；合同专用条件；合同通用条件；规范；图纸；标价的工程量表。8.4 FIDIC合同条件8.4.2 FIDIC施工合同条件的主要内容3、FIDIC施工合同条件的具体应用FIDIC合同条件在传统上主要适用于国际工程施工（法律复杂，风险大）。但对FIDIC合同条件进行适当修改后，同样适用于国内合同。具体应用方式主要有：1）直接采用：亚洲银行、世界银行贷款项目；2）对比分析采用：作为权利义务、程序对比的尺度；3）合同谈判时采用：合同谈判的参照体系、准法律我国借鉴国际上合同范本的格式、内容与惯例，根据国家的经济水平和相应的法律法规规定，依照当前建设各行业情况，由政府与行业编写了一系列的合同示范文本。各个

55、地区结合当地情况，做相应的补充或调整，也编制了地区的合同范本。8.4 FIDIC合同条件在国内某合资项目中，业主为英国人，承包商为中国的一个建筑公司，工程范围为一个工厂的土建施工，合同工期7个月。业主不顾承包商的要求，坚持用ICE合同条件，而承包商未承接过国际工程。承包商从做报价开始，在整个工程施工过程中一直不顺利，对自己的责任范围，对工程施工中许多问题的处理方法和程序不了解，业主代表和承包商代表之间对工程问题的处理差异很大。最终当然承包商受到很大损失，许多索赔未能得到解决。而业主的工程质量很差，工期拖延了一年多。由于工程迟迟不能交付使用，业主不得已又委托其他承包商进场施工，对工程的整体效益产

56、生极大的影响。-双方受损1、运用合同条件失败的例子一、鲁布革水电站工程情况简介鲁布革水电站位于云贵两省交界处，距昆明市约320公里。电站装机容量60万千瓦，年发电量27.5亿度，工程投资8.9亿元。整个工程由枢纽工程、引水系统工程、地下厂房工程等三部分组成。我国于1980年恢复在世界银行的合法地位，1981年即向世界银行申请贷款建设鲁布革水电站，1981年6月经国家批准，列为重点建设工程。1982年7月，国家决定将鲁布革水电站的引水工程作为水利电力部第一个对外开放、利用世界银行贷款的工程，并按世界银行规定，实行建国以来第一次的国际公开（竞争性）招标。1983年获得世界银行董事会批准，贷款总额近

57、1.5亿美元。该工程由一条长8.8km、内径8m的引水隧洞和调压井等组成。招标范围包括其引水隧洞、调压井和通往电站的压力钢管等。2、鲁布革水电站成功的管理经验、鲁布革水电站成功的管理经验世行贷款世行贷款案例案例二、招标情况由我国水电部委托中国技术进出口公司组织国际公开招标，自1982年7月编制招标文件起，至工程开标，历时l7个月。1983年11月8日，中国技术进出口公司当众开标、实际投标的有八家（包括西德、挪威、法国、南斯拉夫等国家企业），按照国际惯例，只有前三名进入评标阶段，我国两家公司没有入选。这次国际竞争性招标，虽然国内公司享受75的优惠，条件颇为有利，但未中标。经中国经贸部和水电部的决

58、策小组在征询世界银行意见后，在鲁布革工程局、第14工程局与大成公司举行谈判，草签了施工设备赠给和技术合作的有关协议，以及劳务、当地材料、钢管分包、生活服务等有关备忘录以后，又在1984年6月9日收到世界银行回电表示对评标无异议的情况下，中方于6月16日正式向评标第一名的日本大成公司发出了中标通知书。 2、鲁布革水电站成功的管理经验、鲁布革水电站成功的管理经验世行世行贷款合同管理模式贷款合同管理模式三、合同履行情况大成公司采用总承包制，管理及技术人员仅30人左右，由国内企业分包劳务，采用科学的项目管理方法。比预期工期提前122天竣工，工程质量综合评价为优良。最终工程初步结算为9100万元，仅为标

59、底的702。2、鲁布革水电站成功的管理经验、鲁布革水电站成功的管理经验世行世行贷款贷款三、合同履行情况（续）鲁布革水电站引水工程进行国际招标和实行国际合同管理，在当时具有很大的超前性。鲁布革工程管理局作为既是“代理业主”又是“监理工程师”的机构设置，按合同进行项目管理的实践，使人耳目一新，所以当时到鲁布革水电站引水工程考察被称为“不出国的出国考察”。当时我国计划经济体制还没有根本改变，建筑市场还没形成，而且还只是在水电站引水工程进行国际招标，首部大坝枢纽和地下厂房工程以及机电安装仍由水电十四局负责施工，因此形成了一个工程两种管理体制并存的状况。这正好给了人们一个充分比较、研究、分析两种管理体制

60、差异的极好机会。鲁布革水电站引水工程的国际招标实践和一个工程两种体制的鲜明对比，在中国工程界引起了强烈的反响。激发了人们对基本建设管理体制改革的强烈愿望。2、鲁布革水电站成功的管理经验、鲁布革水电站成功的管理经验世行世行贷款贷款四、经验启示鲁布革水电站引水工程的管理经验主要有以下几点：（1）核心的经验是把竞争机制引入工程建设领域。（招投标引入竞争）（2）工程施工采用全过程总承包方式和科学的项目管理。（3）严格的合同管理和工程师监理制。（世行的FIDIC合同管理模式、工程师为核心的项目管理模式）在中国工程建设发展和改革过程中，鲁布革水电站的建设都占有一定的历史地位，发挥了其重要的历史作用2、鲁布