合同风险防范

1、合同风险防范之新版施工合同示范文本对开发商风险防范提出的新要求字体：大中小主讲人：朱树英引言各位下午好，最近我接了一个任务，是方圆律政杂志向我约稿子，今年5月23日万昌科技董事长高庆昌跳楼自杀，今年7月1日是私营企业暂行条例23周年，让我写民营企业风险控制的文章。风险防范和风险控制的题目，外界的人认为律师是 搞这一块的。我拿来这个题目，和今天要讲的风险防范，就写了这么一篇东西，题目 叫同在一条河边走，强化风控不涉险。文章的来源是常在河边走，哪能不湿鞋？ 民营企业家在市场经济过程当中出现问题，我认为也是正常的。 而且自杀的人多得是，基于这样的思路，就写了这么一篇文章，河边是市场经济大潮，风险控制

2、能够预防、 不呛水，不涉险。写了两个问题，第一，在市场经济呛水、湿鞋并不仅仅是民营企业， 我认为自杀的人患了法律综合症。第二，如何加强法律风险的防范和控制，民营企业 同样要加强风险控制。我结合私营企业暂行规定，要求民营企业在国家法律法规 政策规定的范围内，从事经营活动，这是把握法律风险的一个前提。作为一个成熟的律师，现在在市场经济法律服务当中，法律养生的题目越来越重 要。我本人不是研究法律风险控制理论专业律师，只是在房地产领域，如何防范法律 风险，仅仅是从这个角度有一些新的东西，和大家讨论。我带来的一个信息，国家住建部和国家工商局马上要颁布适用新的施工合同的示 范文本。这个文本对开发商法律风险

3、提出什么新的要求？在房地产开发领域，我们一 般都会理解，农民工风险最大，施工单位有风险。在市场当中开发商是优势地位，他 们通过招投标可以拿到对自己有利的合同，这是市场的基本情况。开发商在市场地位 优势的前提下同样碰到很多合同的风险，也即法律风险。我今天偏重于讲工程质量的 风险。开发商想不明白，他们想用最少的钱，实现最大的利润，但是风险在哪里？女口 果你投资的钱不注意控制工程质量和安全的最低、起码要求，你很可能投的钱就打了 水漂，就这个问题我们看开发商碰到什么法律风险，我主要讲防范合同风险、确保工 程质量。主要内容：第一，国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意 见稿）通

4、用条款的主要内容。第二，开发企业在表面市场地位主动前提下面临的各种工程合同风险。第三，开发企业加强施工合同管理、确保工程质量的新要求。我为什么落脚在工程质量的问题上？因为站在开发商的角度，他投资搞开发建设，生命是工程质量。如果他不能保证工程质量，开发商的生命是不长久的。如何保 证在城市建设过程当中建筑物工程质量问题，在这个领域里，针对开发商而言，这是 法律风险。法律规定工程合同，规定在合同法269条上，工程合同的定义，承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，开发商是发包人，他支付价款是义务，权利 是拿到合格的工程，可以约定优良，但是法律规定合格的工程。拿到合格工程是支付 工程价款的对价，如果

5、不能控制工程质量， 巨大风险由此而发生。 事例比比皆是，2009 年6月27日，上海梅都房产公司造的一个住宅小区，11栋楼，其中7号楼因为靠着河边风景比较好，52套房子已经销售了 45套，即将交付的时候，这个楼倒下来了，这就 是著名上海未交付使用房子倒楼事件，网上叫“楼倒倒”、“楼脆脆”。楼的抗震标 准是7级的，地震没有来，静态压力有变化而已，楼就断掉了，很蹊跷，楼倒下来的上盖部分是完整的，而且玻璃也没有碎，说明看得到的质量非常好，非隐蔽部位的质 量非常好，毛病在桩的质量有问题。事后承认桩的抗侧能力的设计有问题，楼怎么会 倒？ 7号楼和6号楼在挖地下车库，挖了 5米，楼快交付了，开发商突然想起

6、来还要增 加地下车库，规划的布局有问题，地下工程应该先施工，这个问题也是有原因的，小 区里面有绿地，现在把绿地利用做车库，可以停很多车，所以楼现在还没有交付，先 在两栋楼之间挖深 5米搞地下车库，楼一边的土层压力是负5米，没有压力。楼的另外一侧，因为河有防汛墙发生了裂缝，6月27日正好汛期到了，市政施工单位要抢修防汛墙，因此，沿着河边的防汛墙在抢修过程当中，产生大量堆土，堆了10米，使得楼水平方向的土层有15米压力差，所以楼就断掉了。专家们鉴定结论水平侧向力超标， 引起桩无法承受两边土层的压力，桩断掉了。对开发商来说，这是最大的风险了，楼没有了。标的物意外灭失，引起社会不稳 定。楼都预售好了，

7、现在说楼没有了，倒下来废掉了。小区有500多户人买了房子，7号楼倒在6号楼门口，6号楼马上就说，我这个楼什么时候会倒？这是风险。这个事故从风险角度，法律后果不是一般的严重，是极其严重。倒楼事故发生了，检察院马上 参与案子，说开发商跑不了，把开发商账户全部查封掉。管理违反了安全规范，从刑 法角度说叫重大责任罪，当事人违反法律关于安全生产的规定，导致后果，有可能构 成重大责任事故罪，开发商董事长和总经理被抓了，都要被追究刑事责任。现在的问题讨厌在哪里？两个领导都是经不起查的，重大责任事故罪之外的问题 查出来了，这也是法律风险问题，查下来，这是原来集体房产公司改制成民企，过程 当中产权性质混乱不明晰

8、，董事长和总经理分别贪污原来集体的财产，董事长贪污4千多万，总经理3千多万，于是两个人又有贪污罪，最终数罪并罚，两个人都被判无 期徒刑了，这是个法律风险了。买房子的人房子没有了，事情怎么办？对政府也是重 大社会稳定问题，后来考虑请万科救驾，万科把房产公司项目接下来，万科重新对整 个楼盘质量进行检验。6号楼质量到底有问题吗？检验下来质量有问题，桩受损了，一开始报纸媒体说6号楼没有问题，检验下来说有问题，这又是个风险，这个问题怎么 解决？加固。倒楼事故都是一连串的风险，作为开发商，表面上的地位是主动的，但 是仍然面临各种风险，表面市场不主动、被动的，他的风险更大。一、国家工商局和住建部正在修订的新

9、版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容承包人老生常谈，现在说说发包人，要用的合同，国家规定，现在我们的开发商， 他开发的房子属于房屋建筑，房屋建筑的工程，一般不是政府作为主体的，这是一种 叫房建标准合同，1999年用到现在，已经12年了。目前国家工商局和住建部，正在修订这个文本，时间过了 12年的修订，反映出来有关部门对示范文本的修订，由于种种 原因，严重不适应市场需求，就是国内目前的情况。这个文本，第一版是 1991年，第二版是1999年，现在在做第三版，是我们国内 房屋建设国际推荐使用的示范文本。这个问题，之所以那么长时间没有改，有一个时 间节点，是应该马上拿起来把合同

10、改掉，是2005年1月1日，最高院实行施工合同的司法解释，有28条规定，做了一系列新的规定，所以这个文本和司法解释的规定距离 相差很远。司法解释有规定， 合同里面没有相关内容。2005年11月份，建设部让土木 工程协会在成都开会，就想修改这个文本，文本和本人的关系，1991年合同我是起草人之一，1999年合同我是修改人之一，现在2011年版，我是课题组的成员， 合同讨论稿是我定的，律师应该都知道，今年3月10日到4月10住建部在政府网站上公布了征求意见稿，是20条，这是新版的施工合同，很快就要推出使用了。我了解的情况， 今年无论如何会颁布使用，因为去年年底征求意见稿的专家评审会是12月30日评

11、审 通过，之前住建部相关领导几乎是拍了桌子，为什么这个东西到今天还不能拿出来， 现在只说新版，这个合同是用于房屋建筑非政府投资的合同文本，它的投资主体不是 政府，它的客体是一般房屋建筑，用这个文本，很快要出台，也就是今后各个开发商 要用的工程合同发包人，这是关于国家的示范文本，工程合同新版修订、完善的现状。顺便说一下，我们国内工程合同的文本，已经建立了一个双轨制。我现在讲的， 是其中的一个合同市场主体，它的主体是非政府，客体是房屋建筑。另外一类，我国 已经建立主体是各级政府，客体是基础设施工程，这个合同是2007年11月1日由国家发改委以56号文件下发的，一共有九个部委联合发的文本。国内文本现

12、在已经建立 了这么两个体系，政府用的工程是2007年九部委合同，现行这一版是 24条，119款。国家工商总局和住建部正在定稿的，是用于非政府投资的房屋建筑，这是关于解决法 律风险规范。这个规范的地位是行业的交易习惯，这个文本，现在就是说，一共有20条，具体的条和款，我这里只是展示一下，不展开说的，因为时间不够，也不是主要 介绍文本。我觉得律师，应当赶紧研究现在正在最后即将定稿的合同，和我们现在用的合同 是什么法律关系？有什么变化？它变化的依据是什么？我认为作为律师，这就是现在 要研究解决的。一旦文本颁布之后，纯发包双方都会要律师提供服务。现在文本的体 系设置，对于律师非诉讼服务提供了非常有利的

13、机遇。可以这么说，今后这个文本的 签约、履行没有律师的跟踪服务，当事人无法防范法律风险。新版合同引进国际上新 的预防、化解纠纷比较成熟的机制，文本当中，就体现出来这么一个需要整个过程， 都有法律参与的体系。客观上需要律师去参与，就不是我们国内现在的，可能几十个 做的比较好的建设工程专业律师承受的任务，绝对不是。这是一个非常广大的市场， 国内整个是个建筑工地，各地都是，到处都在发生的建筑合同，都要用这个文本，当 事人都要有律师的服务。整个中国的律师队伍，应该有这样的市场需求。防范、化解 法律风险，关键有两个人的法律约定，两个人的法律就是合同。现在很多市场发生的 纠纷，是因为合同里面没有约定，也没

14、有一个好的机制来解决履约过程当中所产生的 纠纷和争议，这个合同文本，总体上引进了国际上先进的经验，就是建立了一个体系， 现在司法实践当中，引起纠纷的原因和事由，这个合同文本里面，基本上都是有约定 的。比如说现在黑白合同问题、转包违法分包问题，结算当中涉及到什么叫竣工、验 收、交付、使用，还涉及到工程交付使用以后的保修和出现责任及其关系等等，在这 个文本里面都有新的规定。我这里只是说，律师抓住机遇，预见风险，并且提升自己 的研究判断能力，来为市场化解风险和矛盾，文本是一个契机。（一）变更文本当中第9条叫做变更，第9条当中一共有11款，说的都是变更问题。我们 现在一碰到这种案子，会涉及到变更增减工

15、程价款如何处理的问题。这是几乎所有的 案子都碰到，变更一个比较的，就叫做实际变更，还有其他发生的变化。变更是工程 合同当中几乎每一个案子会碰到的，由于合同履约过程当中发生的变化，那么引起了 工程工期质量造价相应的变化，应该怎么处理？现在在合同条款当中第9条有11个款规定。比如说新的，叫变更引起的价格调整，变更增减工程量，9.5款叫变更引起的工期调整。一说这个问题，司法实践当中是什么？承包人起诉要工程款，发包人反诉说 工程延误，本诉反诉放在一起，法官为难了，因为这都是两个专业问题，工期延误了， 责任到底是谁的？是承包人一方的，还是发包人一方的？还是承发包双方都有责任？ 这个难题在司法实践当中，都

16、是没有好好解决的，法律找不到工期如何调整，因为什 么原因导致工期变更。我有一个正在二审理的案子还在办，一审是天津中院，我的一方当事人是中铁， 中铁承建房地产的项目。项目争议是这样的，当初合同规定项目是8.4万平方米，合同价格是包死的，发生什么价格都不动了，工程建好了，现在测量是9.4万平方米，增加了一万平方米，来自于设计变更，这是一个很正常的问题。由于合同规定，合同 签订之后，价格包死不调整的，增加一万多平方米算什么？要不要调？就发生争议了。 而且还有工期要不能调，也发生了争议，承发包双方吵的一塌糊涂。最后天津中院怎 么判的？是因为合同规定，说总价包死不调的，法院拿了这个合同让鉴定单位鉴定，

17、说看是否调？鉴定单位说不调，这一万平方米，和造价、工期没有关系，这是鉴定单 位出的结论，于是天津中院就判了，一万平方米不影响造价和工期。你说这个判怎么会对？怎么可能不影响？我们这一方上诉到天津高院。高院开庭 搞清楚了，面积实际增加了一万平方米，合同约定不能调，这一万平方米算什么？增 加了一万多平方米的面积，原来合同里面有约定，面积增加多少，钱增加多少，合同 里面说不调，事实上增加了八分之一建筑面积，怎么能不调？二审没有办法改，只能 发回重申了。原审法院重新鉴定，怎么可能不调？工期要相应增加，价款要相应增加。 最高院司法解释有规定，因为设计变更，引起价格的争议，双方不能协商一致的，就 按照定额标

18、准审，怎么可能不调？所以按照司法解释的规定，这个案子的一万平方米 要重新鉴定，增加了一万平方米，要增加多少钱，还有工期要给多少，要客观平心而 论，不站在当事人角度来说，什么人都能理解的，增加了一万平方米，你多拿了一万 平方米，怎么不给钱？这个一万平方米需要多少时间，现在新版的里面，有两款规定：变更引起的价格条款做约定，变更引起的工期调整做约定，如果有了这两个条款，天津这个案子，二审不会这么判。因为原来这两个条款都没有，固定价格，涉及到价 格变化、工期变化原来合同里面没有。还有你看，9.9款叫做价格被动引起的调整。这是来解决当前情势变更操作性的 一个合同设计，我们都知道 2009年2月9日，最高

19、院出了合同法的司法解释，里 面说到情势变更，后来最高院出了40号文件，2009年7月7号的，40号文件情势变更有4条规定，后来最高院又做了一个统治，说凡是用情势变更判的，案子要报省高 院，重大案件报最高院，最高院现在放开情势变更原则，这个大家都知道，现行合 同法里面没有情势变更规定的，这是市场经济过程当中的国际惯例，最高院现在用 司法解释的方式，说情势变更可以作为判案的原则，司法实践有一个原则叫情势变更。情势变更，是因为法律没有规定，合同没有约定，才成为情势变更，所以，由于 法律没有规定，最高院比较慎重，说凡是要情势变更判，要报最高院，理由是法律没 有规定。现在新版合同当中，把这个问题作为合同

20、条款设计下来，就变成有合同约定。新版合同的9.9款，叫价格波动引起的调整。指物价波动超过了一定范围，合同 价格做相应的调整，这是合同约定，就不是情势变更了，按最高院工程合同司法解释 第16条第1款的规定，当事人合同有约定，按照约定，从约。把情势变更规定放到合 同里面，放在新版合同的 9.9款，所以，这个第 9条里面，变更条款里面，就含着很 多新规定，是想通过合同完善，一旦发生纠纷之后有法律依据。还有第18条，其余的我不介绍了。因为变更在履约过程当中，会有那么多问题， 就需要律师在过程中把好关，在非诉讼服务，从合同的变更条款当中，对律师提出一 个客观的要求，帮当事人在履约过程当中签补充协议，这叫

21、变更签证，这是律师非诉 讼服务，新合同对律师介入承发包合同风险控制一个重要的条款是变更。（二）索赔索赔是第18条，索赔的条款，解决了索赔提出期限的对等问题。1999版的索赔规定，索赔提出方发生了索赔事件，可以在28天提出来，之后在 28天要提供证据，索赔是一个请求要求，要举证，给你28天时间。然后索赔报告和证据送给对方，对方在28天不给你答复，视为该项索赔被认可。到了司法实践，大家有不同意见，提出方 和被提出方是不对等的，提出方没有除斥期间的，它只是要求28天提出来，没有说28天不提，视为放弃索赔，没有这个规定。对索赔一方，你接盘子后28天不给答复，就视为认可了，这个程序设置是不公平的。 这个

22、条款被新版改掉了， 改成对等都是28天， 过了 28天，视为放弃索赔请求，期间都是除斥的，都是28天为限。这个东西推出来了，当事人怎么办？当事人没有这个概念，过期就作废。最高院 司法解释第20条说，发包人逾期不结算的后果，就视为你认可结算了，这是最高院司 法解释规定的。最高院司法解释第13条，发包人不检验工程质量，已经使用视为工程质量没有问题，放弃对工程质量抗辩的权利，所以，除非合同另有约定。现在合同约 定28天为限，这个规定对律师非诉讼服务， 人家已经等着了，28天过去了，我怎么办？ 我没有那么大能力，请律师提供过程服务的，从签证开始，签证不成成为索赔，索赔 不成，我提出来你不同意，可以得出

23、为争议，整个工程合同，到诉讼，这么三个阶段， 第一发生了变更，双方可以签订补充协议，如果不能达到补充协议，一方可以提出单 方索赔，对方如果同意，就调解成了。对方如果不同意，就成为争议，接下来争议在 新版合同当中，增加新的规定，叫做提请争议评审小组裁定，这是程序规定。和以往 都不一样，新版合同当中引进国外叫做DAB和DRB这两个争端解决机制。九部委的合同已经有争议评审，在 24条第3款。现在防建合同第 19条第3款，把争议评审，进 一步要求当事人，选择争议评审的方式，同时要选择到底是 DAB还是DRB评审有结论 直接生效是一种模式，评审有结论不服可以打官司是第二种模式，所谓DRB和DAB区别在这

24、里，都通过了争议评论，是一种，对结论不服可以仲裁诉讼，是第二种，这种 解决纠纷的机制，迫使今后法院非常希望这个机制赶紧能够生效，生效了之后，你到 法院案子来，首先得经过争议评审，评审有结论打官司，要打官司，再到我这里来， 否则法院不受理，合同里面有法律前置条件，就要经过争议评审，评审员都是专家， 也就是专业问题到法院前已经解决了，法院接受了这个评审结论，审查评审结论对不 对？然后程序有问题了，法院只解决这个问题，大大减少建设工程合同纠纷到法院、 到仲裁，这样案子就是有一个机制，就是在履约过程当中，就把争议通过评审的方式 大部分都解决了，这个机制，有人说早了，现在这么说，其实这个什么时候开始管用

25、？ 还要过好多年，有人比较悲观，为什么？争议评审是没有法律依据的。目前现行的法律找不到依据，这是事实，没有问题。可是律师参与立法、了解立 法进程的话，就不应该说这个话，你知道，国务院现在正在制定建筑市场管理条例， 这个管理条例，是在中纪委的督办下，起草精神非常快，大家都知道2008年，中办、国办发布了一个联合的通知，关于整治建设领域专项治理的通知，这是国家的政策， 不是法律，因为这个专项治理通知，已经有几十号各个层次领导吃了官司，去年5月20日公布了 20个典型案子，有一批人被查处了，今天又开过会，又处理了一批领导， 都是因为专项治理通知，加强了建设领域的治理问题。现在说治理，发现不是没有规

26、矩，缺少规矩，于是中纪委督促国务院抓紧制定建设市场管理条例。现在这个行当里面，国务院有三个条例，一个是商业管理条例，第二个安全管理 条例，第三个是勘察设计条例，现在正在制定第四个条例，叫做建筑市场管理条例。 72条，其中第45条，对于建设工程的争议说鼓励采用争议评审的方式来解决，正在立法的国务院法规，有明确规定，鼓励施工企业建设领域的争议，通过评审的方式来解 决，所以这是即将有法律依据一个新的制度，在示范文本通过，那么它就成了一个行 业的交易习惯。现在政府的体系里面，已经有这个制度，现在新版的合同，现在第19条第3款，也建立了这个制度，叫做争议评审小组裁定。就是发生的争议，它规定提出来的时间有

27、14天，14天不提，视为放弃争议。请大家注意，第一个时间是28天，不提出视为放弃索赔，索赔没有调解成功，成为争议之后，这个时间是10天时间，要提出争议评审。争议评审的操作规程和仲裁差不多，它是这样，申请人就一个争议提出一个申请 书，然后申请书要提供相应的证据，这一套东西给对方，对方可以答辩，也可以提供 答辩的证据。两边的请求和答辩以及反请求，反正有允许，包括证据交给争议评审小 组，小组由三个人组成，小组在 14天之内给出答案，给出一个结论。如果有一定复杂 性，正义评审首席评审员，认为需要开调查会的，你可以在14天以内开调查会，开了调查会14天要出结论，最多 28天，这采用的方式都是短平快，一个

28、事情评出结论就 执行，就这样一个方式。这个14天，你让当事人怎么来操作？现在当事人的法务，根本来不及，那么多 事情，我14天都要写出诉状、证据了，好比我们办一个案子，所以只能提醒老板们说 请律师，不请律师过程参与，就是说，你不了解整个进程，今后企业的利益无法保障， 过期都作废了，这个机制，从根本上改变我们现状是什么呢？现状是今天发生了争议， 可是毛病是昨天的，形象的说，昨天的纠纷到明天解决，这是工程领域合同里面基本 情况，履约过程当中的签证和索赔争议挂着不做，等到房子交付之后，结算结不下来， 打官司，人家要工程款，你提出的反诉就是争议，反正提出来没有期限，一般时效两 年，不知猴年马月才赔，才会

29、有那么多的工程合同纠纷，至厅司法实践当中，一个案 子办三四年是正常的。如果全面推行了争议评审裁定，就可以根本上改变这种情况， 有问题马上解决。这样的机制，提出、签证，律师要起草补充合同，让对方确认。签证就是要增加 权利义务的变动，确认了，就要变更签证，签证是签了证据，就是补充协议，我这是 通俗的，行业当中专业问题，用法律语言来说是这么回事，签证就是补证据，签补充 协议，签证不成，一方提出对方不同意，就成为索赔了，索赔是单方的权利，我提出 来，你应该给我，你可以同意，你也可以不同意，索赔要提供证据了，对方一看证据 齐全，就这样吧，这是一种。或者说大部分给你，也解决了，对方不同意，一分钱也 不给，

30、提出索赔的这一方叫做索赔不成，索赔就是双方和解了，不成就可以提出争议 评审。其实争议评审叫做诉前专家调解，国际上就是专家来做裁决，或者叫裁定，其实 它是一种民事调解的，所以从这个角度来说，法院会支持，比如说江苏省高院明确说， 争议评审和法院是兼容的，法院是鼓励搞争议评审的，你把案子专业问题解决，法院 减少大部分的司法鉴定，这是对规范司法实践是有好处的。当事人这样一个合同的机制前提下，如果不在合同成立之后，就找律师提供过程 非诉讼服务，怎么能够应付这么一连串过程当中争议解决的办法？当然有一个办法， 把律师招到公司去，公司开家律师事务所专门解决这个问题，这是一种办法。现在有 的单位，律师人数比现在

31、社会上的律师事务所的人多，这虽然和中国公司律师制度不 完善有关，但这是一种需求，企业走上规范发展过程当中，是一定要有自己的法务人 员，现在索赔28天为限，争议评审14天一个阶段，当事人基于这样的一种解决争议 的机制，一定让我们律师提供服务的阶段前移到过程中，这是非常重要防范法律风险 新的法律机制，所以我们要知道，这再也不是没有法律依据的问题，只要文本一通知， 两个人的法律就是依据，只要合同里有的，当事人拿合同来叫板，法院拿合同审，规 定要做争议评审，问你：“评审过了吗？ ”没有评审，先去评审，评审完了再过来， 今后这个案子是这样，因为合同有约定，所以，关于争议评审新的解决工程里面纠纷，防范法律

32、风险的机制，应当引起律师高度重视。说防范法律风险，这是对承发包双方都是一样的。（三）有关文本补充内容再介绍一些信息，目前对九部委的合同，反应最快是北仲，在2009年3月1号推出来北仲建设工程争议评审委员会的评审规则，并且培养、培训一百多个建设工程 争议评审员。去年贸仲也做了规则，它的规则比北仲更细。济南仲裁委员会觉得，这两种方式，有一个缺陷，假如说我是用了北仲评审员， 当事人不服要仲裁，约定在北仲仲裁怎么办？有利益冲突，因为一个机构，北仲建设 工程争议评审委员会不是独立的企业，它的领导，可能就是和北仲主任是一回事，你 是下级机构，下级机构作出争议评审的结论，就算找了其他仲裁员，你们是一家子，

33、裁决结论对双方没有意见好办，有意见，就存在利益冲突问题了，这就是仲裁机构做 评审，同时设置一个评审机构，法律上有障碍。尽管这两个仲裁委员会都设计好，当 过评审员今后不能当仲裁员，但是不管怎么样，你是一家子，这是没有问题的，所以 山东济南的仲裁委员会，他们成立一个济南市建设工程争议评审中心，是独立的机构， 和仲裁委员会成立之后，从法定代表人等都没有组织上的关系，是两个机构。只是仲 裁委员会去组建机构，是一个独立的机构，它们的规则都做完了，现在报批成立机构， 谁打报告就成问题了，谁来批也是问题了，因为这是法律规定不明确的东西，我认为 是第二阶段的争议评审，国内正在探索。第三个方面的信息，建设部下面

34、有一个定额， 叫标准定额司，管着半政府的单位， 叫中国建设工程造价协会。造价协会说这个事情我应该来管，评审涉及到钱，专业人 士都是造价工程师，由全国造价协会在各个省组建争议评审中心，然后评审结论不服， 到哪里仲裁，和法院都没有利益关系，我们是专门的评审，而且是专业人士的评审。 请大家注意，他们现在正在制定规则，我们是中国建设工程造价协会的专家委员会的 委员，他们希望我来帮他做这个规则，我就认领了这个任务，我正在起草，叫做专业 调解的，由造价协会为主组建的，就是涉及到造价协会下面，有争议评审委员会，这 就避开了仲裁和法院，就没有关系了，我说你造价工程师懂法律程序吗？你应该是不 懂得，你就应该和我

35、们全国律师协会来合作，你的这个评审员，一半是你有的造价工 程师，一半是我的律师，然后由律师和造价工程师组成的评审小组，你们解决专业问 题，程序问题由律师解决，现在的思路是这样的，就组建这样一个机构，我有话语权， 我肯定把这个事情往律师方面引过来，各地都有律师协会，都有造价协会，国家有全 国律师协会和中国造价协会，这两个协会进行战略合作，然后共同组建国家还是地方 的，国家肯定就组建在北京，然后从上到下这个地方，有建设工程争议评审委员会， 然后制定规则，就是说，你有一个独立性，独立于仲裁和法院。如果这个方案最终被通过，我们律师可以大批成为评审员，评审员和造价工程师 合作，碰到的问题，律师解决程序、

36、法律问题，他解决钱怎么算、该不该算的问题， 这样的合作，是律师和专业协会的合作，好处在于，如果大批律师当评审员，总体提 升律师的专业能力和把握过程解决纠纷的能力，同时有利于提高律师非诉讼能力，这 是关于这个问题的信息，我介绍文本，偏重于介绍和律师有什么关系，对于防范纠纷 和法律风险有什么好处，偏重于这个角度介绍，这里面信息的条款不做介绍了，时间 也不允许了。这是一个问题，我做了一个介绍。通过介绍，在座各位，有风险放在旁边，化解、 控制风险最好的方法，是有依据，法律依据没有，最好有合同依据。现在文本，按照 国际惯例有三个部分组成，第一协议书，第二通用条款，第三专用条款。协议书是最 原则、核心的问

37、题做规定，这些都是商业的，钱多少、工期多少，这是商业的。作为 指导行业的规则叫通用条款，通用条款，现在最高院观点是清楚的，因为你是两个主 管部门，工商局管合同，住建部管工程的，两个主管部门联合推荐使用，文本又叫做 示范文本，最高院把示范文本当中的通用条款，认为是建设领域的行业交易习惯。他 们现在的认识是明确的，合同里面通用条款有规定，就是行业交易习惯，通过这么一 些年逐步完善，是政府推进，又规定行业里面怎么做，这些是合同法当中说的行 业交易习惯。广大的律师，都要关注，第一时间学习、研究这些规定怎么出来的，一旦示范文 本颁布之后，能够马上进入角色。化解法律风险，作为专业律师的课题，叫做“你准 备

38、好了没有？”有这么一个问题。机会都是给准备好的人，商业机会，能抓住商机的 人，都是有准备的人。我这里讲这个问题，是希望能够成为在座各位做准备的由头。 我们不妨打开住建部政府网站，看看114条新版房屋建筑示范文本怎么规定，进一步感兴趣，里面还有一些条款有问题，还可以在最后定稿之前，可以提修改意见。如果 参与规矩制定过程，律师就可以是一个标准的律师，参与国际标准制定的律师。市场 经济有一个规律，三流企业做产品，二流企业做质量，一流企业做标准，我们做律师， 做一流律师，应该积极参与国家标准的制定。律师同时得到的好处，第一，参与制定 标准，第二，知道标准怎么制定出来的，这就是做好了准备。F面重点介绍一

39、下这个文本当中的两个问题。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征 求意见稿）通用条款的主要内容（一）变更文本当中第9条叫做变更，第9条当中一共有11款，说的都是变更问题。我们 现在一碰到这种案子，会涉及到变更增减工程价款如何处理的问题。这是几乎所有的 案子都碰到，变更一个比较的，就叫做实际变更，还有其他发生的变化。变更是工程 合同当中几乎每一个案子会碰到的，由于合同履约过程当中发生的变化，那么引起了 工程工期质量造价相应的变化，应该怎么处理？现在在合同条款当中第9条有11个款规定。比如说新的，叫变更引起的价格调整，变更增减工程量，9.5款叫变更引起的工期调整。一说这个

40、问题，司法实践当中是什么？承包人起诉要工程款，发包人反诉说 工程延误，本诉反诉放在一起，法官为难了，因为这都是两个专业问题，工期延误了， 责任到底是谁的？是承包人一方的，还是发包人一方的？还是承发包双方都有责任？ 这个难题在司法实践当中，都是没有好好解决的，法律找不到工期如何调整，因为什 么原因导致工期变更。我有一个正在二审理的案子还在办，一审是天津中院，我的一方当事人是中铁，中铁承建房地产的项目。项目争议是这样的，当初合同规定项目是8.4万平方米，合同价格是包死的，发生什么价格都不动了，工程建好了，现在测量是9.4万平方米，增加了一万平方米，来自于设计变更，这是一个很正常的问题。由于合同规定

41、，合同 签订之后，价格包死不调整的，增加一万多平方米算什么？要不要调？就发生争议了。 而且还有工期要不能调，也发生了争议，承发包双方吵的一塌糊涂。最后天津中院怎 么判的？是因为合同规定，说总价包死不调的，法院拿了这个合同让鉴定单位鉴定， 说看是否调？鉴定单位说不调，这一万平方米，和造价、工期没有关系，这是鉴定单 位出的结论，于是天津中院就判了，一万平方米不影响造价和工期。你说这个判怎么会对？怎么可能不影响？我们这一方上诉到天津高院。高院开庭 搞清楚了，面积实际增加了一万平方米，合同约定不能调，这一万平方米算什么？增 加了一万多平方米的面积，原来合同里面有约定，面积增加多少，钱增加多少，合同 里

42、面说不调，事实上增加了八分之一建筑面积，怎么能不调？二审没有办法改，只能 发回重申了。原审法院重新鉴定，怎么可能不调？工期要相应增加，价款要相应增加。 最高院司法解释有规定，因为设计变更，引起价格的争议，双方不能协商一致的，就 按照定额标准审，怎么可能不调？所以按照司法解释的规定，这个案子的一万平方米 要重新鉴定，增加了一万平方米，要增加多少钱，还有工期要给多少，要客观平心而 论，不站在当事人角度来说，什么人都能理解的，增加了一万平方米，你多拿了一万 平方米，怎么不给钱？这个一万平方米需要多少时间，现在新版的里面，有两款规定：变更引起的价格条款做约定，变更引起的工期调整做约定，如果有了这两个条

43、款，天津这个案子，二审不会这么判。因为原来这两个条款都没有，固定价格，涉及到价 格变化、工期变化原来合同里面没有。还有你看，9.9款叫做价格被动引起的调整。这是来解决当前情势变更操作性的 一个合同设计，我们都知道2009年2月9日，最高院出了合同法的司法解释，里面说到情势变更，后来最高院出了40号文件，2009年7月7号的，40号文件情势变更有4条规定，后来最高院又做了一个统治，说凡是用情势变更判的，案子要报省高 院，重大案件报最高院，最高院现在放开情势变更原则，这个大家都知道，现行合 同法里面没有情势变更规定的，这是市场经济过程当中的国际惯例，最高院现在用 司法解释的方式，说情势变更可以作为

44、判案的原则，司法实践有一个原则叫情势变更。情势变更，是因为法律没有规定，合同没有约定，才成为情势变更，所以，由于 法律没有规定，最高院比较慎重，说凡是要情势变更判，要报最高院，理由是法律没 有规定。现在新版合同当中，把这个问题作为合同条款设计下来，就变成有合同约定。新版合同的9.9款，叫价格波动引起的调整。指物价波动超过了一定范围，合同 价格做相应的调整，这是合同约定，就不是情势变更了，按最高院工程合同司法解释 第16条第1款的规定，当事人合同有约定，按照约定，从约。把情势变更规定放到合 同里面，放在新版合同的 9.9款，所以，这个第 9条里面，变更条款里面，就含着很 多新规定，是想通过合同完

45、善，一旦发生纠纷之后有法律依据。还有第18条，其余的我不介绍了。因为变更在履约过程当中，会有那么多问题， 就需要律师在过程中把好关，在非诉讼服务，从合同的变更条款当中，对律师提出一 个客观的要求，帮当事人在履约过程当中签补充协议，这叫变更签证，这是律师非诉 讼服务，新合同对律师介入承发包合同风险控制一个重要的条款是变更。（二）索赔索赔是第18条，索赔的条款，解决了索赔提出期限的对等问题。1999版的索赔规定，索赔提出方发生了索赔事件，可以在28天提出来，之后在 28天要提供证据，索赔是一个请求要求，要举证，给你28天时间。然后索赔报告和证据送给对方，对方在28天不给你答复，视为该项索赔被认可。

46、到了司法实践，大家有不同意见，提出方 和被提出方是不对等的， 提出方没有除斥期间的， 它只是要求28天提出来，没有说28 天不提，视为放弃索赔，没有这个规定。对索赔一方，你接盘子后28天不给答复，就视为认可了，这个程序设置是不公平的。这个条款被新版改掉了，改成对等都是28天，过了 28天，视为放弃索赔请求，期间都是除斥的，都是28天为限。这个东西推出来了，当事人怎么办？当事人没有这个概念，过期就作废。最高院 司法解释第20条说，发包人逾期不结算的后果，就视为你认可结算了，这是最高院司 法解释规定的。最高院司法解释第13条，发包人不检验工程质量，已经使用视为工程质量没有问题，放弃对工程质量抗辩的

47、权利，所以，除非合同另有约定。现在合同约 定28天为限，这个规定对律师非诉讼服务，人家已经等着了，28天过去了，我怎么办？我没有那么大能力，请律师提供过程服务的，从签证开始，签证不成成为索赔，索赔不成，我提出来你不同意，可以得出为争议，整个工程合同，到诉讼，这么三个阶段， 第一发生了变更，双方可以签订补充协议，如果不能达到补充协议，一方可以提出单 方索赔，对方如果同意，就调解成了。对方如果不同意，就成为争议，接下来争议在 新版合同当中，增加新的规定，叫做提请争议评审小组裁定，这是程序规定。和以往 都不一样，新版合同当中引进国外叫做DAB和DRB这两个争端解决机制。九部委的合同已经有争议评审，在

48、 24条第3款。现在防建合同第 19条第3款，把争议评审，进 一步要求当事人，选择争议评审的方式，同时要选择到底是 DAB还是DRB评审有结论 直接生效是一种模式，评审有结论不服可以打官司是第二种模式，所谓DRB和DAB区别在这里，都通过了争议评论，是一种，对结论不服可以仲裁诉讼，是第二种，这种 解决纠纷的机制，迫使今后法院非常希望这个机制赶紧能够生效，生效了之后，你到 法院案子来，首先得经过争议评审，评审有结论打官司，要打官司，再到我这里来， 否则法院不受理，合同里面有法律前置条件，就要经过争议评审，评审员都是专家， 也就是专业问题到法院前已经解决了，法院接受了这个评审结论，审查评审结论对不

49、 对？然后程序有问题了，法院只解决这个问题，大大减少建设工程合同纠纷到法院、 到仲裁，这样案子就是有一个机制，就是在履约过程当中，就把争议通过评审的方式 大部分都解决了，这个机制，有人说早了，现在这么说，其实这个什么时候开始管用？ 还要过好多年，有人比较悲观，为什么？争议评审是没有法律依据的。目前现行的法律找不到依据，这是事实，没有问题。可是律师参与立法、了解立 法进程的话，就不应该说这个话，你知道，国务院现在正在制定建筑市场管理条例， 这个管理条例，是在中纪委的督办下，起草精神非常快，大家都知道2008年，中办、国办发布了一个联合的通知，关于整治建设领域专项治理的通知，这是国家的政策， 不是

50、法律，因为这个专项治理通知，已经有几十号各个层次领导吃了官司，去年5月20日公布了 20个典型案子，有一批人被查处了，今天又开过会，又处理了一批领导， 都是因为专项治理通知，加强了建设领域的治理问题。现在说治理，发现不是没有规 矩，缺少规矩，于是中纪委督促国务院抓紧制定建设市场管理条例。现在这个行当里面，国务院有三个条例，一个是商业管理条例，第二个安全管理 条例，第三个是勘察设计条例，现在正在制定第四个条例，叫做建筑市场管理条例。 72条，其中第45条，对于建设工程的争议说鼓励采用争议评审的方式来解决，正在立法的国务院法规，有明确规定，鼓励施工企业建设领域的争议，通过评审的方式来解 决，所以这

51、是即将有法律依据一个新的制度，在示范文本通过，那么它就成了一个行 业的交易习惯。现在政府的体系里面，已经有这个制度，现在新版的合同，现在第19条第3款，也建立了这个制度，叫做争议评审小组裁定。就是发生的争议，它规定提 出来的时间有14天，14天不提，视为放弃争议。请大家注意，第一个时间是28天，不提出视为放弃索赔，索赔没有调解成功，成为争议之后，这个时间是10天时间，要提出争议评审。争议评审的操作规程和仲裁差不多，它是这样，申请人就一个争议提出一个申请 书，然后申请书要提供相应的证据，这一套东西给对方，对方可以答辩，也可以提供 答辩的证据。两边的请求和答辩以及反请求，反正有允许，包括证据交给争

52、议评审小 组，小组由三个人组成，小组在14天之内给出答案，给出一个结论。如果有一定复杂性，正义评审首席评审员，认为需要开调查会的，你可以在14天以内开调查会，开了调查会14天要出结论，最多 28天，这采用的方式都是短平快，一个事情评出结论就 执行，就这样一个方式。这个14天，你让当事人怎么来操作？现在当事人的法务，根本来不及，那么多 事情，我14天都要写出诉状、证据了，好比我们办一个案子，所以只能提醒老板们说 请律师，不请律师过程参与，就是说，你不了解整个进程，今后企业的利益无法保障， 过期都作废了，这个机制，从根本上改变我们现状是什么呢？现状是今天发生了争议， 可是毛病是昨天的，形象的说，昨

53、天的纠纷到明天解决，这是工程领域合同里面基本 情况，履约过程当中的签证和索赔争议挂着不做，等到房子交付之后，结算结不下来， 打官司，人家要工程款，你提出的反诉就是争议，反正提出来没有期限，一般时效两 年，不知猴年马月才赔，才会有那么多的工程合同纠纷，至厅司法实践当中，一个案 子办三四年是正常的。如果全面推行了争议评审裁定，就可以根本上改变这种情况， 有问题马上解决。这样的机制，提出、签证，律师要起草补充合同，让对方确认。签证就是要增加 权利义务的变动，确认了，就要变更签证，签证是签了证据，就是补充协议，我这是 通俗的，行业当中专业问题，用法律语言来说是这么回事，签证就是补证据，签补充 协议，签

54、证不成，一方提出对方不同意，就成为索赔了，索赔是单方的权利，我提出 来，你应该给我，你可以同意，你也可以不同意，索赔要提供证据了，对方一看证据 齐全，就这样吧，这是一种。或者说大部分给你，也解决了，对方不同意，一分钱也 不给，提出索赔的这一方叫做索赔不成，索赔就是双方和解了，不成就可以提出争议 评审。其实争议评审叫做诉前专家调解，国际上就是专家来做裁决，或者叫裁定，其实 它是一种民事调解的，所以从这个角度来说，法院会支持，比如说江苏省高院明确说， 争议评审和法院是兼容的，法院是鼓励搞争议评审的，你把案子专业问题解决，法院 减少大部分的司法鉴定，这是对规范司法实践是有好处的。当事人这样一个合同的

55、机制前提下，如果不在合同成立之后，就找律师提供过程 非诉讼服务，怎么能够应付这么一连串过程当中争议解决的办法？当然有一个办法， 把律师招到公司去，公司开家律师事务所专门解决这个问题，这是一种办法。现在有 的单位，律师人数比现在社会上的律师事务所的人多，这虽然和中国公司律师制度不 完善有关，但这是一种需求，企业走上规范发展过程当中，是一定要有自己的法务人 员，现在索赔28天为限，争议评审14天一个阶段，当事人基于这样的一种解决争议 的机制，一定让我们律师提供服务的阶段前移到过程中，这是非常重要防范法律风险 新的法律机制，所以我们要知道，这再也不是没有法律依据的问题，只要文本一通知， 两个人的法律

56、就是依据，只要合同里有的，当事人拿合同来叫板，法院拿合同审，规 定要做争议评审，问你：“评审过了吗？ ”没有评审，先去评审，评审完了再过来， 今后这个案子是这样，因为合同有约定，所以，关于争议评审新的解决工程里面纠纷， 防范法律风险的机制，应当引起律师高度重视。说防范法律风险，这是对承发包双方都是一样的。（三）有关文本补充内容再介绍一些信息，目前对九部委的合同，反应最快是北仲，在2009年3月1号推出来北仲建设工程争议评审委员会的评审规则，并且培养、培训一百多个建设工程 争议评审员。去年贸仲也做了规则，它的规则比北仲更细。济南仲裁委员会觉得，这两种方式，有一个缺陷，假如说我是用了北仲评审员，

57、当事人不服要仲裁，约定在北仲仲裁怎么办？有利益冲突，因为一个机构，北仲建设 工程争议评审委员会不是独立的企业，它的领导，可能就是和北仲主任是一回事，你 是下级机构，下级机构作出争议评审的结论，就算找了其他仲裁员，你们是一家子， 裁决结论对双方没有意见好办，有意见，就存在利益冲突问题了，这就是仲裁机构做 评审，同时设置一个评审机构，法律上有障碍。尽管这两个仲裁委员会都设计好，当 过评审员今后不能当仲裁员，但是不管怎么样，你是一家子，这是没有问题的，所以 山东济南的仲裁委员会，他们成立一个济南市建设工程争议评审中心，是独立的机构， 和仲裁委员会成立之后，从法定代表人等都没有组织上的关系，是两个机构

58、。只是仲 裁委员会去组建机构，是一个独立的机构，它们的规则都做完了，现在报批成立机构， 谁打报告就成问题了，谁来批也是问题了，因为这是法律规定不明确的东西，我认为 是第二阶段的争议评审，国内正在探索。第三个方面的信息，建设部下面有一个定额，叫标准定额司，管着半政府的单位,叫中国建设工程造价协会。造价协会说这个事情我应该来管，评审涉及到钱，专业人 士都是造价工程师，由全国造价协会在各个省组建争议评审中心，然后评审结论不服， 到哪里仲裁，和法院都没有利益关系，我们是专门的评审，而且是专业人士的评审。 请大家注意，他们现在正在制定规则，我们是中国建设工程造价协会的专家委员会的 委员，他们希望我来帮他做这个规则，我就认领了这个任务，我正在起草，叫做专业 调解的，由造价协会为主组建的，就是涉及到造价协会下面，有争议评审委员会，这 就避开了仲裁和法院，就没有关系了，我说你造价工程师懂法律程序吗？你应该是不 懂得，你就应该和我们全国律师协会来合作，你的这个评审员，一半是你有的造价工 程师，一半是我的律师，然后由律师和造价工程师组成的评审小组，你们解决专业问 题，程序问题由律师解决，现在的思路是这样的，就组建这样一个机构，我