合同法主观题

1、合同法主观题二、名词解释1. 先履行抗辩权1. 先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后 履行方有权拒绝期履行请求，先履行方履行债务不符合债的本旨的，后履行方有权拒绝其相 的履行请求。2. 债务承担2. 债务承担是指在不改变合同内容的前提下，债权人、债务人通过于第三人订立转让债 务的协议，将债务全部或部分地转让给第三人承担的现象。3. 权利瑕疵担保3. 权利瑕疵担保是指出卖人应就买卖的标的物负有第三人不向买受人主张任何权利的 种民事责任。4. 委托人的介入权4. 委托人的介入权是指当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，受托人应当向 委托人披露第三人，委托

2、人因此可以行使受托人对第三人的权利。其性质上时形成权。三、判断分析（先判断正误，然后说明理由）1. 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越经营范围订立的合同一律无效。1. 错误。因为根据合同法解释的规定，当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因 此认定无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的出外。2. 依照我国合同法的规定，承诺不得对要约作出任何变更，否则视为新的要约。2. 错误。因为我国合同法规定，受要约人对要约作出实质性变更的，才视为新的要约。 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决 议方法等的变更，是对要约内容的实质

3、性变更。3. 我国合同法规定，买卖合同标的物意外灭失的风险责任由所有人承担，随所有权的转 移而转移。3. 错误。我国合同法对此规定，买卖合同标的物意外灭失的风险责任，除法律或合同另 有规定外，自交付时起转移。4. 双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权，延缓的抗辩权。4. 正确。双务合同履行中的抗辩权行使，只是在一定期限内中止履行合同，并不消灭合 同的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。所以，双务合同履行中 抗辩权为一时的抗辩权，延缓的抗辩权。四、简答题1. 要约的概念及其构成要件1. 要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事 人接受的意思表

4、示。（ 1）要约是特定人向相对人作出的意思表示（ 2）要约必须具有缔结合同的目的（ 3）要约的内容必须具体明确（ 4）要约应表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束2. 同时履行抗辩权的概念及其构成要件2. 同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可以拒绝履行 自己的债务之权。(1) 须由同一双务合同互负债务(2) 须双方互负的债务均已届清偿期(3) 须对方未履行债务或者未提出履行债务(4) 须对方的对待给付始可能履行的3. 代位权的概念及其适用要件3. 代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人 为了保全其债权，可以自己的名义代位行

5、使债务人对第三人之权的权利。(1) 债权人对债务人的债权合法(2) 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害(3) 债务人的债权已经到期(4) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权五、案例分析1. 甲公司与乙工厂洽商成立一个新公司，双方草签了合同，甲公司要将合同带回本部加 盖公章，临行前，甲公司法定代表人提出，乙工厂须先征用土地并培训工人后甲公司方能在 合 同上盖章，乙工厂出资 500 万元征用土地培训工人，征地和培训工人将近完成时，甲公司提出因市场行情变化，无力出资设立新公司，要求终止与乙工厂的合作。乙工厂遂起诉到法 院。请问： ( 1)甲公司与乙工厂之间的合同是否成立，为什么？(2)

6、甲公司应承担什么责任，对乙工厂 500 万元的损失能否要求甲公司赔偿？为什么？1. 答题要点：(1) 合同未成立。因为双方只是草签合同，甲公司尚未加盖公章。(2) 缔约过失责任。 500 万元的损失应当赔偿。因为这属于基于诚实信用原则产生的 信 赖利益的损失。2. 马某系养牛专业户，为了引进良种乳牛，与该县的畜牧站签订了良种乳牛引进合同。 合同约定，良种乳牛款共 10 万兀，马某预付定金 2 万兀，违约金按照合同总额的 10%计算。 合同没有明确约定合同的履行地点。后马某从畜牧站将良种乳牛拉回，为此支付运费1000 元。马某拉回乳牛后，在饲养中发生了不可抗力，导致乳牛无法产奶，马某预计的收入落

7、空, 无法及时偿还购牛款。畜牧站遂诉至法院。问( 1)马某要求畜牧站支付运费，该请求能否得到法院支持？为什么？(2) 针对畜牧站要求付款的请求，马某以不可抗力要求免责，能否成立？合同中规 定 的定金与违约金条款能否同时适用？为什么？2. 答题要点：(1) 不能得到法院支持。根据合同法第62 条规定，履行地点不明确的，交付动产的，在履行义务一方所在地履行。本合同的履行地应为畜牧站。因此将乳牛从畜牧站运到马某养牛场的义务应当由马某承担。同时如果履行费用的负担不明确，应当由履行义务一方承担。因此马某应当承担履行费用。(2) 不成立。不能同时适用。根据合同法第 116 条规定，当事人既约定违约金，又约

8、 定 定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用违约金和定金责任。三、名词解释1、合同：合同：是平等主体的自然人、法人及其组织之间设立、变更、终止民事权利义务关 的意思表示一致的协议。2、合同的成立： 合同的成立：是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。3、承诺： 承诺：是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约的条件以缔结 合 同的意思表4、合同生效： 合同生效：是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，也就是法 律 效力。5、混同： 混同：是指债权与债务同归与一人，从而使合同权利义务关系消灭的事实。6、合同解释： 合同解释：指对合同及其相

9、关资料的含义所作的分析和证明。四、简答题：1、合同成立要具备哪些要件？ 合同的成立必须具备以下三个要件：（ 1）要有合同的当事人。合同必须具有两个或两个以上的当事人，因为，合同的 订立是双方或多方法律行为，只有一方当事人就谈不上合意问题，因而也就根本不能成 立合 同。不过，参加订约当事人并不局限于自然人，其也可以是法人或者其他民事主体。（2）合同的订立须经过要约和承诺两个阶段。合同法第 13 条规定： "当事人订立 合同，采取要约、承诺方式。 " 要约和承诺作为合同订立必须经过的两个阶段，是合同订 立 的一般程序，也是合同成立必须具备的基本规则。（ 3）合同当事人须对合同的

10、主要条款达成合意。合同成立的根本标志即在于当事 人的意思表示一致，即所谓合同当事人达成了合意。这是合同成立的基本构成要素，它 是指 合同的当事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示。2 格式合同的法律特征是什么？ 格式合同的法律特征有：（ 1 ）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2 ）格式合同的条款具有一方事先决定性。（ 3）合同条款的非协商性。（ 4）合同当事人法律地位的不平等性。（5）合同签订的快捷性与经济性。五、论述题：合同生效要具备哪些要件？ 合同的一般生效要件如下：（1）当事人具有相应的订立合同的能力。所谓相应的订立合同的能力，是指合同 主体据以独立订立合同并独立承

11、担合同义务的主体资格。合同是当事人以设立、变 更、终止 民事权利和民事义务为目的、有意识地追求特定法律后果的行为，它直接关系到当事 人的利 害得失，因此要求当事人必须能够认识和辨认自己的行为，判断自己行为的法律后果， 即必 须具有相应的订立合同的能力。（ 2 ）意思表示真实。所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民事权利和民 事义务的意思表示于外部的行为。意识表示真实是合同有效的重要条件，在大多数情况 下， 行为人表示于外部的意思同其内心真实意思是一致的，但是，有时行为人的意思表示与其 真 实意思不符合。在意思表示不真实的情况下，不能仅以行为人表示于外部的意思为根据，而 不考虑行为人的内心意

12、思。（ 3）不违反法律和社会公共利益。合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法 律行为有效的当然要件。合同能产生法律效力就在于当事人的意思表示符合法律的规 定，不 合法的合同显然不能受到法律保护，也不能产生当事人所期待的法律效果。同时，合同 不仅 应当符合法律，而且在内容上也不得违反社会公共利益。六、案例分析题案情： 2004 年 4 月 22 日，张伟与天地造屋公司签订了一份商品房买卖合同， 由 张伟购买天地造屋公司流星花园 3 号楼 3 单元 54 号房屋一套，建筑面积 152.31 平方米， 双方 约定购房款为 654933 兀，付款方式为首期款 134933 兀在 2004 年 9月

13、1 日前付清，余 款在北京 银行办理银行按揭贷款。 2004 年 4 月 30 日，张伟与天地造屋公司和北京银行签订 了一份个 人购房借款合同，合同约定，由张伟向北京银行借款人民币 520000 元用于购买 这套房屋， 月利率为 4.425%。，贷款期限为 5年，自 2004 年 4月 30 日至 2009 年 4 月 29 日， 合同生效 后，北京银行授权张伟将贷款一次划入天地造屋公司帐户；张伟按等额本息还款法 按月归还贷 款本息共 60期，逾期还款收万分之 2.1 的罚息并计收复利。合同的“抵押条款”中规定：张伟保证以其有权处分的合同所指全部权益抵押给北京银行作为该借款合同的担保，包括贷款

14、本金、利息、复利、罚息以及实现债权的费用。张伟在到房地产行政主管部门进行抵押登记完毕之日，将该抵押物的他项权利证书及抵押登记证明交任保证， 购房产进行 自本合同签订 公司不按合同履权等。于北京银行保管。合同的“保证条款”中规定：天地造屋公司自愿为张伟提供连带责 在张伟没有按约还款时，天地造屋公司按北京银行要求履行还款义务，或对张伟所 回购：保证范围为贷款本金、利息、复利、罚息以及实现债权的费用。保证期限 之日起至张伟持房屋所有权证办理正式抵押登记手续之日止。若天地造屋 行保证责任，北京银行有权直接从其帐户扣收相关款项，或向张伟行使追索2004年5月22 H,张伟按约定持房屋所有权证到房产部门办

15、理了抵押登记手续。借款合同签订后，北京银行按月履行了合同，张伟却从2004 年 6 月起未能按时还款， 北京银行便直接从天地造屋公司的帐户上扣划了张伟 2004 年 6月、7月、9月、10 月、11 月、12 月及2005 年 1月、2 月的应还款共计 68695.38 元。 问题：1. 当事人在借款合同相关条款中约定的担保范围是否合法？为什么？2. 借款合同何时生效？3. 张伟何时取得所购房屋的所有权？4. 北京银行从何时起成为抵押权人，就张伟抵押的房屋享有抵押权？5. 北京银行直接从天地造屋公司的帐户上扣划张伟的应还款的行为是否合法？为什么？答案：1. 合法。因为当事人在保证合同和抵押合同

16、中约定的担保范围可以不同于法律规 定 的担保范围，而且当事人的约定没有违反法律的强制性规定和社会公共利益。见担保法 第 21 条第一款和担保法第 46 条的规定。2.2004 年 4 月 30 日，当事人签订借款合同之日。一般合同在其签订之日起成立生效，张伟与北京银行之间的借款合同属一般合同，自合同签订之日起生效。这里要特别注意的是，合同法第二百一十条规定的是，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，合同法没有规定银行与自然人之间的借贷合同自贷款人提供借款时合同生效，故张伟与北京银行之间的借款合同适用一般合同生效的原则，即成立时生效。3. 天地造屋公司为张伟办理房屋产权登记过户手续后，张

17、伟取得所购房屋的所有权。房屋属于不动产，不动产物权的变动（包括所有权的转移）以登记为要件，故在原所有权 人天地造屋公司为张伟办理房屋产权登记过户手续后，张伟取得所购房屋的所有权。4.2004 年 5 月 22 日，张伟持房产证到房产部门办理抵押登记手续后，北京银行成 为 抵押权人，就张伟所抵押的房屋享有抵押权。根据担保法第 41 条和第 42 条的规定， 抵押 合同自登记之日起生效，故北京银行在张伟持房产证到房产部门办理抵押登记手续后，才成为抵押权人，对张伟抵押的房屋依法享有抵押权。5. 不合法。因为按照当事人的约定和法律规定， 2004 年 5 月 22 日，张伟办理抵押 登记后，天地造屋公

18、司的保证责任消灭，不再承担保证责任，北京银行的行为没有法律依据。 根据担保法第 26 条第二款和当事人在借款合同“保证条款”中的约定，在合同约定的保证期间，债权人未要求连带责任保证人天地造屋公司承担保证责任的，保证人免除保证责任， 故到 2004 年 5 月 22 日张伟办理抵押登记后，天地造屋公司免除保证责任。三、填空题1. 当事人意思表示一致是通过要约和承诺的方式达成的。2. 随附义务有先合同义务和后合同义务。是在法律无明文规定，当事人之间亦无 明 确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益3. 所谓相应的订立 合同的能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的

19、主体资格。4. 我国合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要包括继续履行合同、采取补救 措施和赔偿损失三种形式。? 5. 根据合同订立方式的不同，可以将买卖合同分为竞争性买卖合同和非竞争性 买 卖合同。6. 财产担保借款合同又称抵押借款合同。7. 融资租赁合同的出租人对租赁标的物不负瑕疵担保责任。8. 建设工程合同根据其订立时的发包方式，可以分为直接发包和招标发包两种 形 式。9. 多式联运合同是托运人与多式联运经营人订立的货物运输合同。四、名 词解释题1. 合同法基本原则，是指对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映，其效刀贯 穿于合同法始终的根本规则。平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法

20、原则和鼓励交易原则2. 行为默示形式是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式。3. 合同解释，是指在合同生效及履行合同过程中双方当事人因理解合同条款的涵义 发生歧义时应当如何适用法律的一种制度。4. 供用水合同，指合同当事人中一方提供水，另一方使用水并支付相应价款的协议。 其中提供水的一方称为供水人，使用水并支付价款的为用水人5. 借款合同的保证担保，是指保证人与合同当事人之间协商达成的，在被保证的借款人 不履行或不完全履行合同规定的义务时，由保证人代为履行或者承担连带责任的协议。五、简答题1. 简述不安抗辩权制度设立的目的。答题要点：不安抗辩权制度设立的目的在于，避

21、免因情况变化而导致应先履行一 方遭 受损害。在市场经济条件下，大多数双务合同的互负债务，在履行期上往往不一致。设计法律制度时必须考虑到如何保护先为给付之当事人的合法权益。不按抗辩权就是法律规定 的保护手 段。在对方于缔约后出现财产状况明显恶化等情况，可能危及先给付一方的债权实现时，法律赋予先给付方在对方为对待给付或提供担保之前拒绝履行的权利，以维护公平。2. 简述违约责任的内容。答题要点：合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或承担全部以下三种违 约责 任：(1) 继续履行合同。违约方不能履行合同或者不能按时完全履行合同，令相对人 不 能实现合同预期利益，相对人如果发现违约方具备履

22、行合同义务的条件，并且继续履约对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利。(2) 采取补救措施。主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的丁作。(3) 赔偿损失。赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。3. 简述赠与合同法定撤销的概念和受赠人有哪些情形时赠与人可以撤销赠与。 答题要点：赠与合同的法定撤销，指在具备法定事由时，由有撤销权的人对赠与合同予 以 撤销。 按照我国合同法第 192 条的规定

23、，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： ( 1)受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属；( 2)受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的； ( 3)受赠人不履行赠与合同约定义务的。六、论述题试述要约与要约邀请的区别。答题要点：(1) 按照法律的规定做出区分。我国合同法第 15 条明文规定：寄送的价目表、 拍 卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。(2) 根据当事人是否愿意在法律上受到约束做出区分。人们也可以根据当事人所表达出来的意思是否表明愿意在法律上受到约束，来确定 当 事人所实施的行为究竟是要约，还是要约邀请。(3) 根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定。 要约的

24、内容中应当包含合同的主要条款，这样才能使承诺人做出承诺而使合同成 立。 而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。(4) 根据交易的习惯即当事人历来的交易方式进行区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。再如当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。(5) 其他因素在区分要约和要约邀请时，还可考虑其他的情况，如合同的性质是否要求在签订合同的过程中要注重相对人的身份、信用、资历、品行等情况；还有，合同的订立是否需要双方实际接触；以及一方发出的提议是

25、否能使相对人产生要约的信赖等等。七、案例分析题1. 甲家电城 3月份欲从乙电视机厂购进某型号电视机1OO 台，每台 2800 元，共计 28 万兀。双方约定 4 月份货到后先付 20 万兀，其余待销售后付清余下的8 万货款。同年 4月中旬乙电视机厂送来某型号电视机 100 台，甲家电城按照约定先支付 20 万元，余下的 8 万元 待电视机销售后再付。 6 月初乙电视机厂想在甲家电城开设销售专柜，打开销路。双方 遂签订 租赁场地合同，约定租赁期为 1年，自同年 6月 1日起起至次年 6月 30日止，月租 金 2万，共 计 24 万兀。由乙电视机厂 3 个月付 1 次，分 4次付清。 9月 1 口

26、是乙电视机厂 交付租金的时间，乙电视机厂通知甲家电城，称用应收甲家电城的8万元电视机货款中的 6 万元抵销其 6月 1日到 9 月 1日的租金。试分析：（ 1）用所学的合同法的理论和有关法律规定分析乙电视机厂的做法是否合法？（ 2）为什么？2. 甲公司与乙大厦签订一办公用房的房屋租赁合同。根据所学的合同法的知 识 和相关法律规定，回答下列问题：（1）假如该房屋租赁合同的期限为 30 年，合同是否有效？为什么？（ 2）假如租赁期间房屋需要维修，承租人甲公司也要求维修，但由于出租人乙大 厦没有维修，致使办公室天花板塌落，造成甲公司财产损失，责任应当由谁承担？为什 么？（ 3）为了美观舒适，甲公司自

27、己对房屋进行了装修，但未经出租人乙大厦同意， 乙大厦知道后要求甲公司恢复房屋原状，乙大厦的要求是否合理？为什么？（ 4）甲公司为了节约办公费用，经乙大厦同意将房屋转租给另一公司，承租人和 出租人之间的关系是否解除？为什么？（ 5）在承租期间，乙大厦将房屋出售，是否需要征得甲公司的同意？为什么？三、案例分析题1、甲和乙订立了买卖香蕉的合同，约定甲向乙批发香蕉 1000 公斤，每公斤 1 兀，共计1000 元货款，在本年度 5 月份交货付款，由甲将香蕉运至乙的冷藏库，运费由乙负担。到了 4月，由于天气比往年都热，香蕉提前成熟。甲自家的冷藏库容纳不了全部香蕉，于是通知乙请求准备冷藏库，他要提前交货。

28、乙回复说他的冷藏库暂时没有空地方，不愿意现在就接收香蕉。过几天甲看到香蕉部分腐烂，就租车将香蕉运至乙处。乙让甲查看乙的冷藏库，确实没有 地方，双方都无法采取更好的措施，只有把香蕉放在外面。后香蕉大约损失了 200 公斤。甲要 求乙负担部分损失，乙认为合同尚未到履行期限所以拒绝。（ 1）本合同的履行期限是何时？（ 2）你认为乙是否应当承担部分损失？请谈谈你的理由。2、 甲，某市百货公司；乙，某市羊毛衫厂。甲乙双方签订了一份购销合同，甲方为需方，乙 方为供方 , 合同约定了如下内容 :品名（羊毛衫），单位 ,（件） : 牌号（申华）单价 ,（80 元）款式，（女式 105 公分），总金额 ,（ 1

29、6000 兀） ; 颜色（黑色红色各半），定金（ 2000兀）（甲支付） ; 数量（ 200）一） 产品质量与验收办法: 以甲方保留的封存样品为准，提货时抽样检查，合格率应 为 95% 以上。（二）交货期限、地点： 1993 年度，供方仓库。（三）交货方式 : 需方一次性自提，运费需方自负。（四）结算方式 : 甲方提货时及时向乙方支付现金 , 款货当面清结需方单位（公章）供方，单位（公章）银行帐号：银行帐号：地址、电话 : . 地址、电话 : 根据案情 , 完成下列问题按合同法的规定 , 指出上述合同中在内容和形式上的错误和欠缺3、甲公司因转产致使一台价值1000 万兀的精密机床闲置。该公司董

30、事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价 950 万元，甲公司于 10 月 31 日前交货，乙公司在收货后 10 天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司经营状况恶化，通知乙 公 司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了一个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提岀解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：甲公司股东会决议规定，对精密机床等重要资产的处置应经股东会特别决议；甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至 10 月 3日，保管费 50万元。 11 月 5 日，甲公司将机床提走，并约 定 10 天内 付保管费，如果 10 天内不付保管费，丙公司可

31、对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床 行使留置权。依据合同法和担保法回答下列问题：(1) 甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效?为什么？(2) 甲公司中止履行的理由能否成立?为什么？(3) 甲公司能否解除合同？为什么？(4) 甲公司要求乙公司提供担保时，乙公司即予以提供了相应的担保，甲公司应负什么义务？(5) 设法院查明，乙公司实际上并不存在经营状况恶化的情形，则甲公司应负什么责任?(6) | 人公司是否享有留置权 ?为什么？(7) 丙公司能否行使留置权 ?为什么？4、公民张某与种子公司订立买卖合同。双方约定，由种子公司于5 月 1 日向张某提供 小麦良种 1000 公斤，每公斤 10

32、 元，种子公司将货物送到张某指定地点，张某当即交付全部款项。运费由种子公司负担。张某签订买卖合同后，多方筹集资金，4 月 1 日，张某向王某 借款5000 兀，张某与王某双方约定：王某于4月 5 口向张某岀借现金 5000 兀 借期 6 个月， 期满后张某偿还本金、利息 5500 元。当日，张某与王某签订了书面质押合同，约定张某将其一台全兼容 DVD 机质押给王某作担保。 4 月 6 日，王某交给张某人民币 5000 元，张某称 其弟因操办 婚事，正使用 DVD机，10天后再移交，王某答应。4月10 H,张某又向李某 借款5000元，也以同一台 DVD 机作了质押担保，约定到期不能还款， DV

33、D 机归李某所有， 并当场将 DVD 机 交给李某。 5月 1 日，种子公司来函告知张某，现市价小麦良种已经上涨到每公斤 15元。张某如果要货，需再相应增加款项。张某不允，双方协商未果。张某遂告至法庭。9 月份，王某在借款合同期将届满，要求张某迅速将那台DVD 机交给他作为担保，张 某如实相告，称那台 DVD 机已交给李某作了质押担保。并称，在借款期限即将届满时，他根本无钱偿还，并要求王某延长半年借款期限。王某不同意，找到李某，要求将那台DVD 机交给他，被李某断然拒绝。王某于是于 10 月 2 日以张某、李某为被告诉至法院，要求张 某立即承 担违约责任，并要求李某交付 DVD 机，然后变卖以

34、抵其借款 5000 兀。法院查明， 李某于 9月 15日将 DVD 机借给朋友朱某，朱某使用时因操作不当，致 DVD 机损坏。现问：(1) 张某与种子公司之间的纠纷应如何解决？(2) 张某与王某之间的质押担保合同是否成立?是否生效 ?为什么？(3) 李某占有张某的那台 DVD 机，是否合法？(4) 张某与李某之间的质押合同有无问题？(5) DVD 机损坏责任如何承担？(6) 法院对于王某 10月 2日的起诉，应如何处理？参考答案三、案例分析3、参考答案(1) 有效。(2) 成立。这是先履行合同义务人行使不安抗辩权的行为。(3) 甲公司可以解除合同。因为不安抗辩权人在对方于合理期限内未恢复履行能

35、力且未 提 供适当担保的，可以单方解除合同。(4) 甲公司应即恢复履行合同义务。(5) 甲公司应负迟延履行的违约责任。(6) 丙公司依法享有留置权。因为作为保管人，依保管合同依法享有该权利。(7) 丙公司不能行使留置权。因为留置权的行使以留置权人占有?留置物为前提，现甲公司已经提走留置物，丙公司无法行使留置权。解题思路：本题之设计相当精当，具有相当的难度。本题的 7 个设问中，可分为三个部 分，第 (1)问为第一部分，考查表见代理的效力；第 (2)? (5) 问为第二部分，全面、系统地考 查 不安抗辩权制度；第 (6)-(7) 问为第三部分，考查留置权的设定与行使。本题的难点在于第(1) 、(

36、 5)、 ( 7)问，应当予以重视。法理详解(1) 依合同法第 50 条之规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立 的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，即合同依法有效成 立。本案中，作为相对人的乙公司并不知道甲公司董事长越权，构成表见代表行为，双 方 之间的合同故为有效。(2) 、(3)、( 4)、(5)合同法第 68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证 明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(%1) 经营状况严重恶化；(%1) 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(%1) 丧失商业信誉；(%1) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没

37、有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第 69 条规定：“当事人依照本法第 68 条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方 提 供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”以上四问的答案，全都蕴含在第68、 69 条的规定中。其中，第 (2)问的法律依据在第 68 条第 1 款；第 (3)、(4)问的法律依据在第 69条；第 (5)问的法律依据在第 68 条第 2 款。值得 注意 的是，不安抗辩权人在行使不安抗辩权时是存在法律风险的。对此，详析如下：1. 对方是否存在第 68 条所列的情形，应由不安抗辩权人负举

38、证责任。2. 如果事后事实证明对方并不存在第68 条所列情形之一，则已行使不安抗辩权的一方要负违约责任，往往至少要负迟延履行责任。3. 不安抗辩权人在行使不安抗辩权时，要尽以下义务：(1) 中止履行后，应及时通知对方；(2) 对方提供适当担保后，应即恢复履行；(3) 对方在合理期限内恢复履行能力后，原则上应恢复履行。以上三点，不安抗辩权人 违 反一点，均要负违约责任。相应地，不安抗辩权人行使不安抗辩权也可分为两个阶段：1. 证明对方存在第 68 条所列情形之一的，可中止履行；2. 对方于合理期限内未恢复履行能力且未提供担保的，可解除合同。以上两个阶段的权 利存在前后次序的逻辑关系，可见不安抗辩

39、权人解除合同的权利是都有限制的，不能一经发 现 对方存在第 68 条所列情形之一，就径直解除合同。(6) 、 ( 7)合同法第 380 条： "寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保 管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”担保法第 84 条：“因保管合同、运输合 同、 加工承揽合同发生的债权、债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”依上引合同法第 380 条及担保法第 84 条之规定，寄存人未依约支付保管费的，保管人对保管物享有留置权。但是，留置权人 行使留 置权须以占有留置物为前提。本案中

40、丙作为留置权人，在行使留置权之前留置物已被寄存人甲提走，所以丙不能行使留置权。4、参考答案(1) 张某与种子公司的合同合法有效，种子公司应依约履行合同，否则承担违约责任。(2) 该合同成立，但未生效。因为动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效，本案 中 王某一直未占有质物。(3) 合法。李某依质押合同占有张某 DVD 机(质物 ) ，属合法占有。(4) 该合同中关于流质的约定部分无效。(5) 李某应向张某承担损害赔偿责任，而后可向朱某追偿，由朱某最终承担损害赔偿责 任。本案可作以下处理：%1 张某向王某承担借款合同的违约责任以及质押合同的过错赔偿责任。%1 驳回王某对李某的诉讼请求。解题思路

41、：本题重在考查动产质押制度。解开本题的关键在于，张某与王某之间的质押担保合同是 否 成立，是否生效。本题从不同角度考查了动产质押若干重要知识点，对考生掌握动产质押制度的应试知识大有裨益。法理详解(1) 张某与种子公司签订的合同合法有效，故双方应受合同约束。种子公司提出市价上涨而要求张某多支付价款，这一要求没有法律依据，双方应依照合同来履行义务。种子公司要求变更合同，又没有合法的理由与根据，张某有权拒绝。如果种子公司违约，则张某可要求其承担违约责任。(2) 依照担保法第 64 条第 2 款规定，质押担保合同自质押物移交于质权人占有时生效。本案中，张某与王某虽签订了质押合同，但张某一直没有向王某交

42、付质押物，故他们的合同虽然已经成立，但是一直没有生效。(3) 李某占有张某的 DVD 机，属合法。依照有关法律规定，张某与李某签订合法借款合同，从合同即质押合同本身也合法有效，故李某占有张某移交的DVD 机作为质押物合法。 张某、王某之间的质押合同虽然成立，但没有发生效力，李某占有张某移交的DVD 机也不 损害王某的利益。(4) 担保法第 66 条规定：”出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。"此即所谓 " 流质禁止 "条款。本案中张 某不影与李某关于到期还款， DVD 机归李某所有的约定是无效的。但应注意，

43、流质条款无效， 响该质押合同其他条款的效力。（5）担保法解释第 93 条规定：”质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使 用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。”担保法第 69 条第 1 款也规定：”质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损 的， 质权人应当承担民事责任。”据此，李某应向张某承担损害赔偿责任，而后可依借用合同，向朱某追偿。（ 6 ）王某应以张某为被告，要求其承担违约责任；王某无权以李某为被告，也无权要求 李某与张某承担连带责任，更无权要求将那台 DVD 机拍卖以受偿。因为李某与王某和张某 之 间的借款合同没有任何关系，李某非合

44、同的当事人。另外，李某占有张某移交的 DVD 机 属合 法占有，故王某拍卖受偿的要求亦不应支持。担保法解释第 86 条规定：”债务人或 者第 三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据 其过错 承担赔偿责任。”依此，本案中张某应依质押合同向王某承担过错赔偿责任，即缔约 过失责任二、 简述题1、简述不安抗辩权的定义及成立要件。2、简述合同履行的原则。3 、 简述代位权和撤销权的含义及适用条件。4、什么是先诉抗辩权？保证人在什么情况下不得行使先诉抗辩权？5 、 用什么财产做抵押需要办理抵押物登记？抵押权的优先效力体现在哪些方面？6、 质押与抵押的主要区别是什么？动

45、产质押合同自何时起生效？哪些权利可以用于 质 押？7、 担保法对留置权的适用范围有什么特别要求？8 、 定金罚则的内容是什么？担保法对定金的数额有什么要求？三、 案例分析题1、 甲和乙订立了买卖香蕉的合同，约定甲向乙批发香蕉 1000 公斤，每公斤 1 兀，共计1000 元货款，在本年度 5 月份交货付款，由甲将香蕉运至乙的冷藏库，运费由乙负担。到 了 4 月，由于天气比往年都热，香蕉提前成熟。甲自家的冷藏库容纳不了全部香蕉，于是通知乙请求准备冷藏库，他要提前交货。乙回复说他的冷藏库暂时没有空地方，不愿意现在就接收香蕉。过几天甲看到香蕉部分腐烂，就租车将香蕉运至乙处。乙让甲查看乙的冷藏库，确实

46、没有200 公斤。甲要地方，双方都无法采取更好的措施，只有把香蕉放在外面。后香蕉大约损失了 求乙负担部分损失，乙认为合同尚未到履行期限所以拒绝。（ 1）本合同的履行期限是何时？（ 2）你认为乙是否应当承担部分损失？请谈谈你的理由。2、甲，某市百货公司；乙，某市羊毛衫厂。甲乙双方签订了一份购销合同，甲方为需 方，乙 方为供方 , 合同约定了如下内容 :品名（羊毛衫），单位 ,（件） : 牌号（申华）单价 ,（80 元）款式，（女式 105 公分），总金额 ,（ 16000 兀） ; 颜色（黑色红色各半），定金（ 2000 兀）（甲支付） ; 数量（ 200）（一）产品质量与验收办法 : 以甲方保

47、留的封存样品为准，提货时抽样检查，合格率应 为 95% 以上。（二）交货期限、地点： 1993 年度，供方仓库。, 款货当面清结（三）交货方式 : 需方一次性自提，运费需方自负（四）结算方式 : 甲方提货时及时向乙方支付现金需方单位（公章）供方，单位（公章）银行帐号：银行帐号地址、电话 : . 地址、电话 : 根据案情 , 完成下列问题 按合同法的规定 , 指出上述合同中在内容和形式上的错误和欠缺。3、甲公司因转产致使一台价值1000 万兀的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价 950 万元，甲公司于 10 月 31 日前交货，乙公司在收货后 1

48、0 天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司经营状况恶化，通知乙 公 司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了一个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提岀解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：甲公司股东会决议规定，对精密机床等重要资产的处置应经股东会特别决议；甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至 10 月 3日，保管费 50万元。 11 月 5 日，甲公司将机床提走，并约 定 10 天内 付保管费，如果 10 天内不付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床 行使留置权。依据合同法和担保法回答下列问题：(1) 甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有

49、效?为什么？(2) 甲公司中止履行的理由能否成立?为什么？(3) 甲公司能否解除合同？为什么？(4) 甲公司要求乙公司提供担保时，乙公司即予以提供了相应的担保，甲公司应负什么义务？(5) 设法院查明，乙公司实际上并不存在经营状况恶化的情形，则甲公司应负什么责任?(6) | 人公司是否享有留置权 ?为什么？(7) 丙公司能否行使留置权 ?为什么？4、公民张某与种子公司订立买卖合同。双方约定，由种子公司于5 月 1 日向张某提供 小麦良种 1000 公斤，每公斤 10 元，种子公司将货物送到张某指定地点，张某当即交付全部款项。运费由种子公司负担。张某签订买卖合同后，多方筹集资金，4 月 1 日，张

50、某向王某 借款5000 兀，张某与王某双方约定：王某于 4月 5 口向张某岀借现金 5000 兀 借期 6 个月， 期满后 张某偿还本金、利息 5500 元。当日，张某与王某签订了书面质押合同，约定张某将其一台全兼容 DVD 机质押给王某作担保。 4 月 6 日，王某交给张某人民币 5000 元，张某称 其弟因操办 婚事，正使用 DVD机，10天后再移交，王某答应。4月10 H,张某又向李某 借款5000元，也以同一台 DVD 机作了质押担保，约定到期不能还款， DVD 机归李某所有， 并当场将 DVD 机 交给李某。 5月 1 日，种子公司来函告知张某，现市价小麦良种已经上涨到每公斤 15元

51、。张某如果要货，需再相应增加款项。张某不允，双方协商未果。张某遂告至法庭。9 月份，王某在借款合同期将届满，要求张某迅速将那台DVD 机交给他作为担保，张 某如实相告，称那台 DVD 机已交给李某作了质押担保。并称，在借款期限即将届满时，他根本无钱偿还，并要求王某延长半年借款期限。王某不同意，找到李某，要求将那台DVD 机交给他，被李某断然拒绝。王某于是于 10 月 2 日以张某、李某为被告诉至法院，要求张 某立即承 担违约责任，并要求李某交付 DVD 机，然后变卖以抵其借款 5000 兀。法院查明， 李某于 9月 15日将 DVD 机借给朋友朱某，朱某使用时因操作不当，致 DVD 机损坏。现

52、问：(1) 张某与种子公司之间的纠纷应如何解决？(2) 张某与王某之间的质押担保合同是否成立?是否生效 ?为什么？(3) 李某占有张某的那台 DVD 机，是否合法？(4) 张某与李某之间的质押合同有无问题？(5) DVD 机损坏责任如何承担？(6) 法院对于王某 10 月 2日的起诉，应如何处理？参考答案三、案例分析3、参考答案(1) 有效。(2) 成立。这是先履行合同义务人行使不安抗辩权的行为。(3) 甲公司可以解除合同。因为不安抗辩权人在对方于合理期限内未恢复履行能力且未 提 供适当担保的，可以单方解除合同。(4) 甲公司应即恢复履行合同义务。(5) 甲公司应负迟延履行的违约责任。(6)

53、丙公司依法享有留置权。因为作为保管人，依保管合同依法享有该权利。(7) 丙公司不能行使留置权。因为留置权的行使以留置权人占有?留置物为前提，现甲公司已经提走留置物，丙公司无法行使留置权。解题思路：本题之设计相当精当，具有相当的难度。本题的 7 个设问中，可分为三个部 分，第 (1)问为第一部分，考查表见代理的效力；第 (2)? (5) 问为第二部分，全面、系统地考 查 不安抗辩权制度；第 (6)-(7) 问为第三部分，考查留置权的设定与行使。本题的难点在于第(1) 、( 5)、 ( 7)问，应当予以重视。法理详解(1) 依合同法第 50 条之规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立

54、 的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，即合同依法有效成 立。本案中，作为相对人的乙公司并不知道甲公司董事长越权，构成表见代表行为，双 方 之间的合同故为有效。(2) 、(3)、( 4)、(5)合同法第 68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证 明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(%1) 经营状况严重恶化；(%1) 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(%1) 丧失商业信誉；(%1) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第 69 条规定：“当事人依照本法第 68 条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对

55、方 提 供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”以上四问的答案，全都蕴含在第68、 69 条的规定中。其中，第 (2)问的法律依据在第 68 条第 1 款；第 (3)、(4)问的法律依据在第 69条；第 (5)问的法律依据在第 68 条第 2 款。值得 注意 的是，不安抗辩权人在行使不安抗辩权时是存在法律风险的。对此，详析如下：1. 对方是否存在第 68 条所列的情形，应由不安抗辩权人负举证责任。2. 如果事后事实证明对方并不存在第68 条所列情形之一，则已行使不安抗辩权的一方要负违约责任，往往至少要负迟延履行责

56、任。3. 不安抗辩权人在行使不安抗辩权时，要尽以下义务：(1) 中止履行后，应及时通知对方；(2) 对方提供适当担保后，应即恢复履行；(3) 对方在合理期限内恢复履行能力后，原则上应恢复履行。以上三点，不安抗辩权人 反一点，均要负违约责任。相应地，不安抗辩权人行使不安抗辩权也可分为两个阶段：1. 证明对方存在第 68 条所列情形之一的，可中止履行；2. 对方于合理期限内未恢复履行能力且未提供担保的，可解除合同。以上两个阶段的权 利存在前后次序的逻辑关系，可见不安抗辩权人解除合同的权利是都有限制的，不能一经发 现 对方存在第 68 条所列情形之一，就径直解除合同。(6) 、 ( 7)合同法第 380 条： "寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保 管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”担保法第 84 条：“因保管合同、运输合 同、 加工承揽合同发生的债权、债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”依上引合同法第 380 条及担保法第 8