合同履约保证金

1、作者:日期：【合同履约保证金】关于工程施工合同履约保证金的法律性质及结算招投标法6条规定招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。该法没有明确如何缴纳、缴纳标准、方式及如何结算；20 0 3年3月8日正式施行的七部委工程建设项目施工招标投标办法第 62条规定招 标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的， 招标人应当同时向中 标人提供工程款支付担保。该文件同样没有明确履约保证金的前述内容。 因此, 鉴于法律规定的诸多不明，履约保证金在实践中，由于理解不同，使得施工单位市 场竞争中弱势的情况下，出现多缴而又无法返还的不利局面。同样，由于没有法 律对履约保证金作出明确的定性，同样

2、也使建设单位在施工单位资不抵债、 破产 或被其债权人诉讼等时，履约保证金面临被其他债权人主张要求分享或法院执行 的尴尬。履约保证金所以出现上述问题，与法律规范不完善、施工企业与建设单位对其 内容约定不明、建筑市场秩序尚待进一步健全等因素息息相关。 本文就从现在法 律的规定出发，对履约保证金进行法律探析，并对该内容的立法提出建议 ，以期 对施工合同的双方及履约保证金的今后立法有所裨益。在中国现阶段实践中，建设工程施工合同中的履约保证金约定绝大多数是支 付金钱为表现形式，鲜有银行保函、有价证券等方式。因此，本文以现金为表现形式的履约保证金为阐述对象一、工程施工合同履约保证金的法律性质工程施工合同履

3、约保证金系指为保证工程施工合同的履行，经建设单位要求 并由双方约定的，由施工单位向建设单位缴纳一定金额并特定化的保证金，在施 工单位履约过程中，出现约定的违约赔偿责任时，建设单位有权以该保证金优先 受偿。显然，履约保证金制度的目的，是用以督促、担保工程承揽契约之落实完 工,以及违约之责任之归属，便于迅速厘清责任，将损害降至最低，使工程顺利进 行。（一）我国现有法律对工程施工合同履约保证金的规定招标投标法第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日 起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人 不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履

4、约保证金的，中标人应当提交。该条是从工程签约一开始，为了避免恶性竞争，为使 公平有序的进行，投标人的诚信履约，而要求投标人提交的履约保证金。该法第六十条规定：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退 还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿； 没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。工程建设项目施工招标投标办法第六十二条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书 面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提

5、交；拒绝提交的,视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约 担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”最高人民法院关于适用v中华人民共和国担保法 若干问题的解释第八十 五条：债务人或者第三人将其金钱以特户、 封金、保证金等形式特定化后，移交债 权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。 该条是否为履约保证金的约定，与履约保证金在理论上的争论是相关的，鉴于本 文作者的观点，应为一种保证。因此，上述建设工程施工合同履约保证金规定， 应与担保法及司法解释相结合。（二）履约保证金法律性质由于我国法律和规章中，对履约保证金的法律性质并没有明确规

6、定，因此，在理论界对其性质争议颇多争议，主要有违约定金、违约金、金钱质等三种，兹分 析检讨如下：违约定金说：持该观点的人主要是基于其一， 履约保证金有担保的功能，而履 约保证金在担保法及司法解释中又没有明确的规定， 因此，将其套用为定金；其二, 工程施工合同中也有条款约定：在建设单位未完全履约时，应双倍返还履约保证 金的条款。根据担保法司法解释第一百一十八条之规定：当事人交付留置金、担 保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张 定金权利的，人民法院不予支持。因此，履约保证金除非在合同中明确约定定金 性质，否则,不能适用定金规则，而有约定的，鉴于建设工程施工合同中的

7、履约保 证金有单向性质，其功能具有保证一方当事人合同利益的唯一性，则不能认为合 同存在履约保证金。因此，该说在逻辑上存在问题。违约金说：该说主要认为是履约保证金是对施工单位违约时，对损害赔偿总额 的预定。这一说法是以偏盖全，其一，违约金只是履约保证金实现担保功能时的体 现;其二，履约保证金是根据合同约定，即有交付履约保证金的义务，其目的是 “担保”及促使施工单位履行合同，是作为交付履约保证金的当事人的损害赔偿 的担保,与违约金是债务不履行损害债务发生后始得请求，并不相同；其三，若施 工单位的违约行为造成建设单位的损失超出履约保证金的金额的，建设单位在没收履约保证金后，完全可以要求其另行赔偿其他

8、损失。本文主张履约保证金是金钱质的一种，是担保,主要理由是：从履约保证金的目 的出发,是为了促使施工单位完全履约，就必须保证该履约保证金具有排他性。若 不具有排他性，在施工单位的其他债务纠纷时，任由其他债权人分配或由法院强 制执行扣划，则会使其目的完全丧失。“对履约保证金条款的约定不同，所产生的法律后果完全不同”、“履约保 证金并不简单的固定属于法定的债的担保方式 （担保法规定有保证、抵押、 质押、留置和定金五种形式）中的某一种，其性质和效力无法整齐划一的定论。”， 该些观点无视履约保证金的法律目的，也不利于理论上的探讨，应当予以摒弃。（三）履约保证金的种类在实践中，有的施工合同会笼统的约定就

9、是履约保证金，而一般情况下 ，当事 人会依保证的内容不同，而对其数额进行分割，具体包括质量保证金、工期保证 金与安全保证金等。而按施工合同的不同阶段，可分为在招投标阶段的投标保证金、施工合同签 订后的履约保证金及质量保修阶段的质量保证金。二、工程施工合同履约保证金的交纳工程施工合同履约保证金的交纳主要包括交纳方式、数额及接收，鉴于现在 法律对此并明确，而该内容对当事人双方至关重大，确有探讨的必要。首先履约保证金既然属于金钱质的一种，当然具有实践性之法律特点，即不 交付就不生效。建设单位往往中标书中会载明，投标单位应按招标书要求交纳投 标保证金,在符合中标的情况下，将投标保证金转为履约保证金，因

10、此，只要施工 单位参与了招投标，就实际事先交纳了履约保证金。在实践而言，不存在投标单 位不实际交付履约保证金的可能性，因为若不根据中标书签订施工合同并交付履 约保证金，中标单位就是违反招投标规定，会被没收中标保证金。那种认为建设 单位直接将中标保证金变更为履约保证金是侵犯了施工单位的利益的说法是没 有任何事实依据的。当然,履约保证金既可以承包商自己提交；也可以第三方提交（但需得到招标人 的认可），但由此产生了与第三方的法律关系。履约保证金的数额，我国法律没有任何规定，台湾行政院暨所属各机关营缮 工程招标注意事项第十七条规定：厂商得标订约时，应提供履约保证金，以不低于 决标价百分之十为原则。但没

11、有上限，明显与施工单位不利。鉴于履约保证金是 为支付违约金所作的担保，因此，参照违约金标准比较合理。根据最高人民法 院关于适用V中华人民共和国合同法 若干问题的解释（二）第二十九条之规定： 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的， 一般可以认定为合同法第一 百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合实际，履约保证金约定在合同总标的的10%-30%为合理区间，具体可由双方当事人协商确定。同样,如果履约保证金扣减或没收过高或过低的，也可以酌情调整，深圳市 中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见中，对履约保证金是这样规定的：“建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符

12、合约定或 未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的， 应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规 定处理。”。履约保证金应交付给建设单位，转移占有，且应设立履约保证金帐户，不得与 其他混同，也不得擅自挪用。这主要是基于履约保证金金钱质的特性。 在合同履 行过程中，出现扣除的情形，必须由双方签署书面履约保证金扣减协议或由建设 方向施工方书面通知扣除理由、 数额与时间。这样操作的好处在于：可以避免在 第三方对该履约保证金主张权利时，厘清其性质与数额，以维护双方当事人的合 法权益。三、工程施工合同履约保证金的结算工程施工合同履约保证金的结算包括

13、了履约保证金的返还、抵扣或没收等 ， 是对履约保证金的最终处置。双方当事人往往在此会产生较大的争议 ，是施工单 位最心有余悸的事项，是建设单位最想利用的筹码。所以很有必要法律对此进行 明确规定,双方当事人也要在合同条款中予以细化。（一）返还按台湾工程投标须知第七条第三款规定：履约保证金经验收合格后，一次无息 返还。台湾学者及法院判例认为，系争工程尾款须俟正式验收合格并取得排放许 可证后结付，履约保证金经验收合格后返还，乃系以该事实之发生为债务之清偿 期。在履约保证金的返还时间上，结合我国实践，认为：1、 可以约定在工程款结算前按履约进度，分段返还：如于工程完成 25% 50% 75%及验收合格

14、时与结算后各返还15% 20%、25%等,该种方法因实际占 有的履约保证金的递减而使担保力度减弱，显然对建设单位不利；2、约定结算后一次性返还。因在施工实际中，还存在工程款的结算环节，建设单位有否多付工程款、施工单位对扣减的履约保证金是否认可等未决事项，因此,验收合格后全部履约保证金的返还条件还不成熟，应推迟至工程款结算时比 较合理；3、返还时是否包括履约保证金的孳息，完全属于当事人的意志自治范围，从 合同之约定。（二）抵扣或没收抵扣是部分而没收是针对全部履约保证金。为避免当事人对抵扣或没收发生 争议，对抵扣或没收的情形的约定或法律规定非常重要，而不能单纯依现有法律 对违约责任的笼统规定上。对

15、抵扣或没收情形的约定其原则应为：合同或法律没有明文约定或规定不允 许抵扣或没收的，不得抵扣或没收，应予以及时返还 ；其抵扣或没收的情形必须 为施工单位在施工工期、质量或安全等违反合同约定，造成建设单位损失，应承 担违约责任等范围。具体我们可以参考台湾政府采购法规定： 机关得于招标文件中规定，厂商所 缴纳之履约保证金（含孳息），得部分或全部不发还之情形：1、有政府采购法第5 0条第1项第3款至第5款情形之一，依同条第二项 前段得追偿损失者，与追偿金额相等之保证金；2、违反政府采购法第65条规定转包者,全部保证金；3、擅自减省工料，其减省工料及所造成损失之金额，自待付契约价金扣抵 仍有不足者，与该

16、不足金额相等之保证金我；4、因可归责于厂商之事由，致部分终止或解除契约者，依该部分所占契约金额 比率计算之保证金；全部终止或解除契约者，全部保证金；5、查验或验收不合格，且未于通知期限内依规定办理，其不合格部分及所造 成损失、额外费用或惩罚性违约金之金额，自待付契约价金扣抵仍有不足者，与该 不足金额相等之保证金。6、 未依契约规定期限或机关同意之延长期限履行契约之一部或全部，其逾期违约金之金额，自待付契约价金扣抵仍有不足者，与该不足金额相等之保证金；7、须返还已支领之契约价金而未返还都，与未返还金额相等之保证金；8未依契约规定延长保证金之有效者，其应延长之保证金 ；9、其他因可归责于厂商之事由

17、，致使机关遭受损害，其应由厂商赔偿百未赔 偿者，与应赔偿价金额相等之保证金。四、工程施工合同履约保证金的优先权鉴于履约保证金是一种担保，其抵扣、没收与返还的请求权要依合同、法律 才产生。因此，施工单位的其他债权人（可能是材料供应商、债权银行、下包商） 提出的履约保证金的请求权或法院的查封等强制措施与建设单位之优先权的界 位对于当事人而言非常重要。按法理,履约保证金是一种金钱质，是质权，优先于债权。因此，原则上,其他 债权人或法院的强制措施只能在施工单位与建设单位对履约保证金结算后， 对其 余额主张权利。建设单位的抵扣与没收有优先权，否则，该一制度将丧失意义。但为避免建设单位与施工单位恶意串通以

18、逃避第三人对履约保证金的余额 的主张权利，双方有可能会恶意扩大抵扣的金额或予以全部没收。在实践中应严 格控制审查抵扣与没收的依据。在存在第三人对履约保证金主张权利时， 抵扣与 没收应遵循：若双方当事人诉诸法院的，应以法院的裁判文书为准；若第三人已申 请执行的，可由执行法院裁定；没有诉讼或执行的，应各方协商一致，协商不成的， 可由鉴定机构进行鉴定。五、立法建议1、本文以上的论述，有必要法律对履约保证金作定性规定，并对其适用作倡 导性的提示，具体为:在担保法或担保法解释中，明确履约保证金是一种金钱质、 质权人的优先受偿权等。在建筑法或合同法中规定履约保证金的交纳方式、数额 幅度、接收管理模式，并规定可以抵扣或没收的情形。在履约保证金已成为工程 施工合同不可或缺的一部分的时候，可以让当事人有法可依或可参。2、鉴于履约保证金单纯是交付金钱为担保方式的，对施工单位而言 ，压力很 大，也浪费资源。因此，国际上还有其他履约担保的通行作法，具体包括权利凭证 （银行定